POSSESSION DÉRIVÉE

NuM. 84.

(P. 266, note 5, à la (in.)

HoEPFNER (Besitzrechtsmittel, p. 3) méconnaît le sens de ce passage, lorsqu'il lui fait dire que le fermier, « qui n'est cependant que nudus detentor, » a l'interdit de vi. Gela n'est vrai que dans l'opinion de Hœpfner, p. 46, note 84.

NuM. 85.

(P. 276, note 2, à la fin.)

Voy., plus haut, p. 104, note 1, et p. 111, note 1, passages d'après lesquels il faut admettre une juris possessio. La corporis possessio apparente ne peut s'expliquer que plus loin, § 47, d'après l'interdit.

Emmerich (1) qui, en 1860, ne connaît pas encore la 6^ édition de cet ouvrage, puisqu'il cite une proposition qui figure pour la dernière fois dans la deuxième édition (1806), p. 273, note 3, et qui est déjà supprimée dans la troisième (1818), a eu l'idée singulière d'entendre par quasi dominus un voisin envoyé en possession d'un étage supérieur ^o; secundo décréta. Il en donne la raison suivante. « Dans les éditions {sic) florentines des Pandectes, ce paragraphe et le suivant n'en forment qu'un seul (?). Or, au § 8, il est question de la possession de tous les missi rei

(1) Linde's Zeitschrift, XVII, n° 1.

656 APPENblCE. — SECTION DEUXIÈME.

servandœ et custodice causa, ce qui nous indique que dans le paragraphe cité il est question de la possession du missus ex secundo (/)decreto. » Le quasi dominus doit avoir fait à Emmerich des révélations dont le jurisconsulte romain n'a pas connu le premier mot.

Ad. Schmidt (1) fait observer que la L. 3, § 7, uti possidetis (p. 273), devient plus précise lorsqu'on met un point devant verum est : « Ver um est — ; ceterum rel. »

Par contre, la proposition de Baron (2) de lire « verum est hoc ET in eo qui aditum ex publico non habuit )) ne fait que rendre le texte moins clair et moins correct. Baron suppose que celui qui occupe les caves conteste au possesseur du rez-de-chaussée la possession des étages supérieurs. Dans ce cas, il lui sera sans doute indifférent que l'escalier menant à ces étages supérieurs parte de la rue ou de l'intérieur de la maison : car celui qui occupe le rez-de-chaussée est toujours possesseur proprement dit de la maison (3). Mais, d'après Labéon, l'adversaire de ce dernier, loin d'habiter les caves, occupe l'étage supérieur et prétend posséder quasi dominus l'ensemble de l'édifice. Il s'agit donc, entre celui qui occupe le rez-de-chaussée et l'habitant de l'étage supérieur, d'invoquer l'interdit uti possidetis eas ^des. Le procès ne concerne pas du tout les habitants du souterrain ; ils sont des tiers sans intérêt aucun, et ne pourraient jamais songer à l'interdit uti possidetis eum fundum que Baron leur accorde (p. 119) aux dépens des habitants du premier. Dans une cave il n'y a pas de fu7idi. — La solution dépend de la

(1) Interdictenverfahren, p. 63, note 49.

(2) Gesammlrechtsverfiœltnisse, p. H6-120.

(3) Liv. 59, 14.. « Consul rogat socrum, ut aliquam parlem œdium vacuam faceret, quo Hispala inmigraret. Cennciiiiim super œdes datum est, se ail s ferentibus in publicum obseratis, aditu in œdes verso,.. »

question de savoir à laquelle de ces habitations mène la porte de la maison ; celui qui dispose de cette porte est évidemment le maître de la maison. Or, la porte de la maison, c'est l'entrée en venant de la rue, aditus ex publicOj et non pas la porte de l'escalier à l'intérieur de la maison. Dès lors si cette porte d'entrée mène à l'étage supérieur, il faudra considérer cet étage comme formant la maison, et le rez-de-chaussée, crypta (1), sera regardé comme un souterrain. Si, au contraire, la porte mène directement au rez-de-chaussée, celui-ci sera l'habitation principale ; la personne qui l'occupe triomphera dans l'interdit uti possidetis cas œdes, le cenaculum en sera une simple dépendance {superfîcies solo cedit) et celui qui l'habite ne pourra invoquer avec fruit l'interdit uti possidetis eas œdes. Seulement des droits superficiaires pourront naturellement lui être réservés.

Dans un article antérieur (Zeitschr, fur gesch, Rechtswiss., XI, 1842, p. 351, 352) et dans mes annotations sur Puchta (Vorlesungen^ 1862, I, p. 302, note 5), j'avais fait remarquer le rapport entre le § 7 et les §§ 5 et 6. Je n'ai jamais cru un seul instant, comme Baron le prétend, p. 119, note 4, qu'il pouvait être question dans le § 7 d'un procès entre les propriétaires de deux fonds de terre voisins.

BoECKiNG (2) etk son exemple Baron (p. 108-116) cherchent à écarter la conclusion admise encore par Kierulff (3), et qui mène à reconnaître une possessio duorum in solidum. Ils disent à cet effet que le propriétaire possède le sol, ou plus exacte-

(1) SUETON. Cal. 58. « Cum in crypta, per quam transetindum erat {ad prandium) pueri nobiles ex Asia ad edevdns h scena opéras evocati prœpararentur, ut eos inspiceret hortareturque restitit » Il est évident que pour aller à la salle à manger de son palais, Caligula n'avait pas coutume d'en traverser les caves.

(2) Pandekleu, § 426, note 7.

(3) Théorie, p. 368. 42

ment, selon l'expression de Baron, le sol et l'édifice, comme ne formant qu'un seul tout, tandis que le superficiaire possède 1 édifice seul ; et ainsi ces deux possessions ont chacune un objet différent. Toutefois elles seraient impossibles en droit (p. 247, note 2). Baron veut, il est vrai, trouver dans la L. 15, § 12, de damno infecto, que l'envoi en possession de la superficie serait non pas impossible, mais seulement inutile. Mais il ne remarque ;?as que cette inutilité au point de vue de l'usucapion amène précisément l'impossibilité juridique {nec profuturum in possessionem ejus rei mitti quam quis possidere non possit aut ei non EXPEDIAT, c'est-à-dire, dont l'appréhension sera en général impossible en fait, et tout au moins en droit). On peut encore remarquer à ce sujet qu'en matière de superficie, la protection légale s'accorde par le moyen d'un velut uti possidetis interdictum, c'est-à-dire d'un interdit quasi possessoire (L. 1, § 2, de superficiebus; L. 20, de servitut,). Un interdit uti possidetis eam superficiem ne se conçoit pas plus pour le superficiaire que pour le possesseur du sol lui-même : pour le superficiaire, parce qu'il ne prétend jamais être propriétaire, et qu'il n'agit pas quasi dominuSy mais seulement en vertu d'un droit semblable à une servitude, c'esi-k-dire uti... superficie fruimini(L. 6,§ l,rfg serv, prœd. rust.; L. 86, 4, de leg. L); pour le possesseur du sol, l'interdit ne se conçoit pas non plus, parce qu'il ne peut pas posséder la superficie sans le sol, et qu'il ne peut donc se servir que de l'interdit uti possidetis eas ^des (L. 3, § 7, uti poss.). Il est vrai que, d'après la L. 1, § 5, rfe vi, il en est un peu différemment de l'interdit de vi, et c'est ce que, d'après Baron, on no pourra jamais expliquer dans le système deSavignyet deRudorff, au point de vue de la quasi-possession d'un droit, parce que le juris possessor ne saurait être victime d'une dejectio, La preuve

en serait dans la L. 4, § 27, de usurp. : « nec de via quis, id est mero jure, detruditur, » Rien, au contraire, n'est plus facile à expliquer. L'interdit de vi s'applique textuellement à la superficie (L. 1, § 4, de vi), parce que celle-ci n'est pas un merum jus, comme le droit de passage, mais une chose corporelle qui se rattache au sol et qu'on réclame par la voie d'une corporis (et non juris) vindicatio plus ou moins modifiée (L. 73, § 1; L. 75, de reivind.). Par contre, Baron se trouve hors d'état de fournir une explication tant soit peu satisfaisante de l'inconséquence qu'il yak refuser l'interdit uti possidetis, malgré la prétendue possession, et à n'accorder qu'un interdit uti fruimini dans lequel on fait entrer la causa ex lege locationis sive conductionis (ou plutôt venditionis comme doit avoir porté l'Édit d'après la L. 1, § 2, de super ficiebus). J'avais (1) déclaré nécessaire cette causa, afin de distinguer l'interdit de superficiebus de l'interdit accordé à l'usufruitier. D'après la L. 14, § 2, de except. reijud., ce dernier interdit ne pourrait admettre la causa, alors même que ce serait un louage ou une vente. Baron objecte (p. 113, note 6) que le rapport avec la superficie est déjà indiqué par le moi superficie. Mais lorsque le superficiaire donne la superficie en usufruit, on accorde l'interdit uti superficie fruimini (L. 1, § 6, de superf.), et cependant ce n'est pas là un interdit de superficiebus, mais un interdit de usufructu. L'objection de Boecking n'est guère mieux fondée : il dit que le fruimini désigne non pas la quasi-possession du superficiaire, mais plutôt un droit réel du superficiaire vis à-vis du propriétaire; car frui ex lege locationis se dit en matière Je bail, où cependant il n'est certes pas question d'un droit réel.

(1) Zeitschrift fur Gesch. Hechtsw., XF, 231.

Toute cette controverse sur la possession ou quasi-possession du superficiaire serait du reste bien inutile, s'il ne s'agissait que des termes de la formule de l'interdit. Mais il s'y rattache une question pratique fort importante. Si le superficiaire n'était possesseur que de l'édifice, il se verrait privé de tout droit le jour où celui-ci viendrait à être détruit, quand même le contrat {ex lege locationis] lui aurait assuré la jouissance du sol pour un long terme, à l'elfet d'y élever un bâtiment. Il se trouverait à peu près dans la position fatale de l'usufruitier auquel on ne reconnaîtrait de possession qu'aux fruits et non pas à son jus in re aliéna. Si l'on ne voulait pas laisser sans protection possessoire le droit du superficiaire, il fallait lui reconnaître une quasi possessio ; mais celle-ci n'a, malgré la L. 81, § 3, de leg. I, pas plus de rapports avec la possession des servitudes que le droit de superficie n'en a avec le droit de servitude lui-même.

NuM. 86.

(P. 282, ligoe 2.)

L'auteur anonyme de la critique delà 6^ édition de cet ouvrage blâme, à la p. 72, l'adoption d'une fiction, parce que le débiteur qui donne une chose en gage n'abandonne pas la possession ad usucapionem. Voy., au contraire, la L. 17, §1, de poss. (p. 165, note 2).

Lenz (p. 106 et s.) rejette la fiction parce que la condition résolutoire potestative a pour effet de tout faire revenir au point de départ de la dation du gage, et que la possession du créancier devient ainsi la possession même du débiteur : de là la conséquence pratique que cette possession est comptée au débiteur pour parfaire l'usucapion. — Lenz méconnaît la portée de cette

accessîo possessionis dont parle la L. 16, de usurp.; elle ne concerne pas Tusucapion, mais une de ces reliquœ causœ omnes, c'est-à-dire l'interdit utruhiy et de plus, d'après Gaius, IV, 151, elle suppose nécessairement une fiction : nam ei, quod nullum est, nihil accédera potest,

Dernburg (1) explique d'une manière tout à fait neuve la possession en matière de gage. Le débiteur usucape, d'après lui, non pas en vertu d'une espèce de partage de possession et par suite d'une représentation par le créancier, mais en vertu d'une disposition tout à fait exceptionnelle, sans possession aucune, à peu près comme l'hérédité. Le créancier n'a donc pas une possession dérivée, car il ne peut y avoir de succession en matière de possession, il ne peut y avoir qu'accession; il a au contraire la possession en vertu de sa volonté propre et indépendante : il veut avoir et garder la chose, bien que ce ne soit pas pour toujours. Voilà pourquoi la possession ne cesse pas nécessairement par l'extinction du contrat de gage, mais seulement par la restitution de la chose engagée (p. 60, etc.) (2).

Mais comme le droit du créancier gagiste va tout au plus jusqu'à l'intention de réaliser la valeur d'une chose appartenant à autrui, la possession qui correspond à ce jus in re aliéna ne peut aussi être autre chose qu'une juî is quasi possessio (comp, L. 45, de damno inf.). Or, s'il est vrai, et il serait difficile de le contester, que ceite juris possessio se présente sous les apparences de la possession d'une chose corporelle, s'il est vrai que le créan-

(1) Pfandrecht, II, 1864, § 86; § 87, p. 62-67.

(2) C'est ainsi encore que Baron {Gesammtrechtsverh., p. 122, 123) voit dans la division de la possession une impossibilité juridique, attribue la possession tout entière au créancier gagiste seul, et voit dans l'usucapion du débiteur soit une accessio tewporis, soit une anomalie.

cier gagiste a, comme le débiteur, l'interdit uti possidetis eum fundum ou bien utrubi hic homo fuit (et non pas hoc pignus), puisque sans cela cette possession ne pourrait pas être comptée au débiteur, cela ne peut s'expliquer qu'en admettant une cession de possession se rattachant encore à l'ancienne fiducia. De même, on ne pourrait, sans admettre une transmission du droit, comprendre comment il se fait que le créancier, au lieu d'une juris vindicatio basée sur son propre droit, a, dans l'action Servienne, une véritable corporis vindicatio dérivant de la personne du débiteur. Gomment expliquer sans cela que l'une et l'autre manquaient au pignus prœtorium jusqu'à Justinien, et que la possession du moins manque à l'hypothèque jusqu'au moment de l'appréhension?

Que la possession ne connaisse qu'une accession et non pas une succession proprement dite, cela ne s'oppose nullement à l'admission d'une possession dérivée. La possession ne peut être qu'abandonnée et non pas transmise à un autre ; or, l'abandon et l'accession de la possession remplacent ici la transmission (1). Il y a plus, c'est précisément l'accession qui suppose une dérivation de la possession : la possession du débiteur ne pourrait jamais accéder à une juris quasi possessio du créancier (2). Aussi Vanimus retinendi et Yanimus adipiscendi de la L. 37, de pign. aci. neconstituent-ilspasdutout, comme le pense Dernburg (p. 66),

(1) Quelque chose d'analogue se présente dans la légitima hereditas. La règle in legitimis hereditatibîis snccessio non est empêchait même la délation successive; on eut recours à une in jure cessio, Gaius, II, 3S. L. -4, § 28, de doli exe.

(2) Gomp. L. 13, § 13, de poss., et L. 16 , de usurp. : « qui (pignori) accepit possidet adeo ut addici possit ei possessio ejus qui pignori dédit. » Addici est la leçon ordinaire (Vangerow, § 200, note 1); mais Cujas déjà a rétabli la leçon véritable adjici (d'après les Basiliques, 50, 3, 13, qui portent irpooriGsrai, et d'après la leçon florentine, adici).

la volonté propre du créancier gagiste (1). C'est plutôt la volonté résultant du contrat, volonté dont l'objet est de prendre et de garder la possession de la chose du débiteur en tant que cette possession est garantie par des interdits.

D'autre part, l'usucapion du débiteur, usucapion en vue de laquelle la volonté de posséder n'a nullement été abandonnée, ne doit pas être considérée comme quelque chose d'exceptionnel nonobstant Vahsence de possession^ mais au contraire comme la conséquence naturelle de la continuation de la possession ad usucapionem animo suo, corpore alieno, ainsi que cela résulte suffisamment d'une comparaison de la L. 33, § 4, de usurp., et de la L. 44, § 3, eod.

De même, le refus de toute action possessoire au débiteur ne s'explique logiquement que par la dérivation de la possession, et non pas par la quasi-possession découlant du contrat de gage, comme le pense Dernburg, p. 57, note 1 : car cette quasi-possession aurait plutôt pour effet de faire continuer les interdits possessoires du débiteur à côté des interdits quasi-possessoires du créancier, exactement comme à côté des interdits de l'usufruitier.

Il n'y a du reste pas de différence pratique entre la possession propre du droit et la possession dérivée à titre de propriétaire. Dernburg croit, p. 67, que cette dernière ferait surgir la question de droit, mais c'est précisément tout le contraire. Sans doute la forme romaine de la possession du gage est un anachro-

(1) On devrait sans cela subtiliser tellement Vanimus que la différence entre la possession et la quasi-possession d'un droit disparaîtrait. C'est ce que font encore, il est vrai, les auteurs les plus récents (Kierulff, p. 353; BOECKING, Pand., § 123 d, note 7; comp. cependant aussi a;); mais les Romains ont même un terme spécial pour exprimer celte différence [quasi-dominvs). L. 3, § 7, uti poss.

nisme depuis Tabolition de la fiducia (1); mais il est encore bien plus difficile d'admettre cette extension moderne de la volonté de posséder, qui supprime toute différence entre la possession et la quasi-possession. Dans le droit moderne, et au point de vue d'une législation nouvelle, l'idée d'une juris possessio que Bruns (p. 479, 480) attache à la possession du gage serait seule conforme à la logique.

Mais Dernburc (II, p. S3) et d'autres auteurs modernes qui ont écrit sur la possession et sur le droit de gage (Bruns, J5mi«, p. 6; SiNTENis, Pfandrechty ^. 231; Bachofen, p. 147) sont davantage dans le vrai lorsque, se séparant de l'opinion de l'auteur (p. 277, note 5), ils admettent que, dans l'hypothèque légale et conventionnelle, la possession commence au moment de l'appréhension. En effet, cela résulte non-seulement des textes romains (2), mais encore des interdits accordés au locataire contre le bailleur qui s'opposerait sans droit à l'enlèvement d'objets mobiliers (int. de migrando) et de Vint. (Salvianum) adipiscendœ possessionis du bailleur. La place que ces deux interdits occupent dans l'Édit de Julien et dans les Pandectes (XLIII, 31, 32) prouve déjà que le premier était une restriction,

(1) Gaius, L. 13, ^ i,de Publiciana : « Itla sciUcet ratione,quia neque credilor neqne is qui precario rogavit eo animo nanciscitur possessionem ut credat se dominum esse. » Voilà pourquoi l'esclave donné en gage n'acquiert pas de possession pour le créancier, quoique celui-ci le possède (Julien, L. 37, de adq. rer. dom.-, et L. 1, § 15, deposs., comp. à Paul, II, 13, § 2); mais il n'acquiert pas non plus de possession au profit du débiteur, parce que celui-ci ne le possède pas. Gaius, II, 90, 94. L. 1, §§ 6, 15, de poss.; comp. L. 50 eod.

(2) L. 10, de pign. « TJlilem actionem competere per quant dimidiam partem possessionis appréhendant singuli.^-i L. 3, C.eod.nAttamen auctoritate prœsidis possessionem adipisci debent. » L. 2, C, de prœt. pign. « la conventionatibus pignoribus veL hypotliecis non solum tenenlem credilorem adjuvari sed etiam si ab ea possessione cadal. »

et le second une extension de l'interdit utrubi dont il est question immédiatement auparavant (XLIII, 30). Si l'appréhension ne donnait pas au bailleur l'interdit utrubiy il serait dénué de toute action possessoire; l'interdit Salvianum, en effet, n'est ni retinendce ni recuperandœ possessionis ; il protège seulement lors de l'appréhension et n'est donné qu'une seule fois, de même que la tradition du pignus, tradition que remplace l'appréhension, ne se donne non plus qu'une seule fois. Or, une prise de possession sans interdit retinendœ possessionis équivaudrait à l'absence totale de toute appréhension : Javolenus, L. 22, de poss. « non videtur possessîonem adeptus is qui ita nactiis est ut eam retinere non possit. »

Pfeifer (§§ 29, 37) se base sur ce motif pour rejeter toute l'explication suivante; Bruns aussi (p. 16) ne sait que faire du dépôt de la possession. La faute en est aux compilateurs de Justinien qui, par le moyen d'une interpolation, ont rapporté Vaccessio possessionis à l'usucapion et à l'action en revendication, et ont par là rendu tout à fait obscur le sens des passages suivants. De même que les interpolations de ce genre à propos duprecarium (p. 163 et s.) et Vadjectio possessionis à propos du pignus (L. 14, § 3, de div. temp.; L. 16, in f., de usurp.), l'une et l'autre concernent la question de possession qui se débat dans l'interdit utrubi (1). La différence consiste en ce que dans le

(1) Pour les matériaux de construction aussi, les mots pênes te — fnerunt de la L. 23, § 2, eod., pourraient s'expliquer ainsi ; mais il peut en môme temps y avoir eu transposition de lignes, car cohœrenlibus liis in (edificio semble avoir été après possedisti.

pignus et le precarium on admet une dérivation de possession parce qu'il y a accessio possessionis (p. 662, note 2); dans le séquestre, au contraire, c'est afin qu'il ne puisse pas y en avoir (ut neutrius possessioni id tempus procédât), car, sans abandon de la possession à un tiers, la possession litigieuse elle-même devrait être comptée à celui qui obtient gain de cause au possessoire (victori) ^our compléter le temps le plus long de la dernière année écoulée. (Gaius IV, 151, 152, 166.)

MuTHER (1), qui consacre tout un chapitre à la possession du séquestre (p. 226-244), ne donne pas non plus à celui-ci d'autre but que l'interruption de l'usucapion. Il songe si peu à un procès au possessoire et à la possibilité d'une interpolation, qu'il rejette même le depositum possessionis (voy., plus haut, p. 285, note 2; Bruns, p. 7, 16). Mais il n'explique pas le but du séquestre dans le procès en revendication, dans lequel il n'y a pas de contestation sur la possession, et où l'usucapion s'accomplirait inutilement (frustra complebitur anticipata lite, selon l'expression de Papinien). S'il rattache la possession dérivée à une dation de gage réciproque, et s'il admet une accession de la possession du créancier gagiste à la possessio ad usucapionem du débiteur (p. 241), c'est une erreur manifeste. Il a seulement raison lorsqu'il dit que l'intention d'abandonner la possession doit s'induire des circonstances, et que la L. 17, § 1, depositi n'est absolue dans ses termes que parce qu'elle a en vue des circonstances de ce genre.

NuM. 88.

(P. 286, noie 2.)

Cet argument est repoussé tant par Pfeifer, loco cit., qui (1) Séquestration, 1836.

affirme que « c'est brider le cheval par la queue, » que par Bruns (p. 15, note 1) ; ils n'ont pas tort, quoique aucun des deux ne remarque le point capital, à savoir, que Vaccessio possessionis doit être mise en rapport non pas avec l'usucapion, mais avec l'ancien interdit utrubi (voy. la note précédente).

NuM. 89.

(P. 287, à la fin du §25.)

Une difficulté résultait de l'ancienne forme de l'interdit w^rw^z, d'après laquelle celui-là seul était protégé qui avait possédé le plus longtemps pendant la dernière année écoulée. Dès lors le rogatus et le débiteur devaient succomber au possessoire après l'extinction du precariûm ou du contrat de gage. C'est pour l'empêcher que tantôt on admit Vaccessio possessionis, tantôt on eut recours à une double possession (v. num. 49 de l'appendice). Cet expédient n'est plus nécessaire depuis que, pour les choses mobilières aussi, Justinien a déclaré suffisante la possession actuelle exempte de vice.

Wollank [de poss. derivata^ p. 11) me reproche d'avoir, dans mes annotations sur Puchta(l), fait reposer la possession dérivée sur le principe de la cession des actions possessoires, et d'avoir admis une transmissibilité illimitée, alors que cependant la possession dérivée est exceptionnelle et que l'acquéreur est véritable possesseur, tandis que la cession des interdits ne donne pas plus la possession que la cession de la revendication ne donne la propriété. Il oublie que je n'ai pas seulement parlé de la cession des actions possessoires, mais de celle de tous les droits qui décou-

(1) Pandekten, § 125 rf, p. 190 de laQ^ édition, et Vorlesungen,^ 12S, note 1, 3« édition, p. 271.

lent de la possession ; il oublie encore que j'ai cherché ailleurs que dans la cession la raison pratique de la restriction que j'admets. Je la trouve dans l'incompatibilité d*un bail, etc., avec la possession. Mais il ne s'agit pas ici seulement d'écarter un malentendu ; il s'agit d'une observation générale. Il est évident que les nombreux adversaires de la possession dérivée sont dominés d'une manière plus ou moins prononcée par cette idée qu'une telle possession renferme un élément spécialement romain qui heurte nos idées juridiques. En effet, on admet une transmission de possession là où il ne s'agit pas d'usucapion, mais seulement d'actions possessoires, et où une simple cession des interdits aurait parfaitement suffi. Si, malgré cela, la possession elle-même se transfère, et si l'on dépasse ainsi le but, cela repose d'abord sur le motif historique qu'en principe la représentation, et par conséquent aussi l'admission de représentants in rem suam, n'étaient guère connues en procédure romaine. Cela découle ensuite d'une raison pratique, car si l'on n'admettait pas une possession distincte, l'accession de la possession du cédant dans l'interdit utrubi aurait aussi été exclue. Ces deux motifs disparaissent dans la législation de Justinien. Alors déjà la possession dérivée n'était plus nécessaire, et la cession des actions possessoires aurait suffi ; à plus forte raison en est-il ainsi dans le droit moderne. Mais le désir de Justinien de rester fidèle aux anciens principes se manifeste précisément à propos de la règle : Nemo alieno nomine agere potest; se bornant à écarter VadstipulatiOy il conserve sans modifications la délégation et l'obligation solidaire des correi, dans lesquelles Vadstipulatio est tout au moins un facteur coopérant.

Une autre observation de Wollank (p. 8, 9) est dirigée contre Reller qui soutient que dans le droit ancien l'usufruitier avait

une possession dérivée, plus tard une quasi-possession, et enfin la possession du droit d'usufruit. Wollank ne remarque pas que la L. 3, § 17, cîg vi, ne porte pas, comme le dit Ké[\ev{Semestna, p. 349, note 13) ; fuit in possessione, mais fuit quasi in possessione.

NuM. 90.

(P. 287, note 4.)

Cela repose uniquement sur le lien obligatoire résultant d'un contrat de bail, lien qui ne peut se concilier qu'avec un precariurUy dont l'objet est la simple détention de la chose: L. 10, pr., § 1, de poss.y L. 37, de pign. act. Sans cela, le débiteur aurait ici aussi les interdits contre les tiers. Voy. p. 165, note 2.

NuM. 91.

(P. 289, note 3, à la fin.)

L'objection contre la leçon florentine disparaît également lorsque, au lieu d'insister sur le mot possunt, on le prend simplement dans le sens de nobis non adquirunt,

NuM. 92.

(P. 290, note 1, lignes.)

L'explication que donnent Bremer(I) , Ihering (2) et v. Scheurl(3) est moins acceptable, lorsqu'ils suppléent, d'après Doneau, une déclaration de volonté contraire de la part de celui qui reçoit la chose; car Ulpien avait sans aucun doute sous les yeux le Digeste de Julien.

(1) Linde's Zeitschr., nouv. série, XI, p. 249 et suiv.

(2) Jahrb. fur Dogm.f I, p. 334.

(3) Ibid.» II, p. 26.

NuM. 93.

(P. 300, ligne H.)

Celte opinion se trouve déjà dans la glose sur L. 42, § 1, cit. : « Sed Jo. non distinguit inter gêner alem et specialem et ideo primo expone : procurator i. procurans : nam de habente et non habente mandatum dicit. Vel die procurator i. gestor et statim specificat de procuratore et postea de gestor e, » Et de même dans le summarium de Bartolus : « Per procuratorem habentem mandatum spéciale vel générale acquiritur possessio domino etiam ignorantij si hoc cadebat in gênerait mandato : sed si noncadebat vel nullum mandatum habebat ratihabitione adquiritur. »

Unterholzner a contesté l'opinion de l'auteur dans sa critique de la 4^ édition (1) et Puchta (Kleine civilist. Schriften, n" XXXII) a admis la possessio ignorantis, du moins quand il s'agit de mandats généraux ; mais alors il est difficile de comprendre pourquoi il en serait autrement du procurator omnium rerum qui est, d'après Cicéron (pro Cœcina, 20, S7), « quasi quidam pœne dmiinus hoc est alienijuris vicarius. » BREMER(2)a parfaitement établi que les deux passages cités dans le texte se rapportent au negotiorum gestor , et d'autre part il a soutenu l'acquisition de possession par le procurator universorum bonorum, en faisant, entre autres, remarquer l'anologie de ce cas avec celui de la tutelle (L. 1, § 20, de poss.), et surtout en signalant la nécessité pratique évidente confirmée par l'exemple remarquable dont il est question vol. XI, p. 243, dudit recueil, et par les décisions indiquées par Seuffert {Archiv, II, 135 ; V, 106 ; X, 134 et s.).

(1) Krit. Zeilschrift fur Rechtsw., IV, p. 387.

(2) Linde's Zeitschr., XI, 7, et dans sa réplique contre Schirmer, même recueil, n° 12, vol. XVII, no 1.

(P. 301, note 1.)

Il est dit au commencement : « Municipes per se nihil posstdere possunty quia universi consentire non possunt (parce que, n'ayant qu'une existence fictive, ils ne peuvent poser un acte de volonté). Forum autem et basilicam Jusque similia non possident sed PROMiscuE his uttintur. Ce qui manque, c'est la détention à l'exclusion de tout autre, p. 2, note 1.)

Warnkoenig Archiv f. civil. Pr., XX, 1837, n° 43, p. 412- 420), qui maintient la règle même à l'égard des personnes juridiques, oublie que son application directe devient impossible par l'absence de toute volonté personnelle, et que précisément pour cela il fallait nécessairement admettre une exception à la règle ignoranti possessio non adquiritur à l'égard des résolutions de ceux qui agissent en leur nom et qui doivent soigneusement être distingués de la personne civile elle-même (L. 15, § 1, de dolOy Gaius, II, 195).

NuM. 95.

(P. 308, note 2.)

L'opinion correcte se trouve déjà dans la glose, dans Bartolus et dans Baldus sur la L. 30, pr., ex. quib. causis maj. Un nouvel argument résulte de Gaius, II, 52 et III, 201 ; l'exclusion de la lucrativa pro herede usucapio à l'égard d'un suus hœres suppose que ce dernier ne succède pas à la possession. Gomp. Duncker, Zeitschr. f. Civilr, und Process, XII, 1839, num. 3, p. 110,

(P. 309, note 2.)

Aussi exige-t-on, outre la mancipation, encore la tradition : Gaius, II, § 204 : « hères (rem), si mancipi sit^ mancipio dare aut in jure cedere possessionemque tradere débet, » et dans les donations de Flavius Syntrophus (1) : « Si tibi hortos... mancipio dedero vacuamque possessionem tradidero...,)) dans celle de Stâtia Irène (2) : « mancipio dédit. . . eique vacuam possessionem monumenti cessit..., » dans celle de Titus Flavius Artemidorus (3) : « donationis causa mancipio accepit M, Herennius Agricolade T. Flavio Artemidoro... inque vacuam possessionem earum ollarum et cinerariorum T, Flavius Artemidorus Herennio Agricola ire aut mittere ossaque inferre permisit.,, »

NuM. 97.

^ (P. 309, note 4.)

Cette mise en rapport avec les res furtivœ^ que l'auteur essaye d'établir, a contre elle les termes consacrés par la lex Atinia (L. 4, § 8, de usurp.). Bethmann-Hollweg, dans son jugement sur la 6^ édition de cet ouvrage (4), rappelle l'interdit utrubi à propos de la lex Cincia (Fragm. Vat., §311).

(1) OreUi-Eenzeriy n» 7321.

(2) ZelL. Delectus inscr., 1780.

(3) Orelli, n" 4358.

(4) Jafirb. fur wissensch, Krilik, 1858, p. 284.

SECTIOiN TROISIÈME.

PERTE DE LA POSSESSIOiN.