L. 33, pr. de oblig. et act

(4) L. 38, 44, de reg. jur. — L. un. C. ex delict. defunct. Cod. Eerm., tit. 2. Voy. plus loin, § 37.

(5) « Hoc inlerdicto hères ejus, qui precario rogavit, tenetur ex

dota defuncli hactenus, quatenus ad eum pervenit. » L. 8, § 8, de

prec,

^Add.de la 7^ éd.) Sur le rapport des actions possessoires et de la possession avec les obligationes ex deticto,yoy. Sayigny,*Sî/5^., vol.5,§247,e.

romain, traitées en même temps que ces dernières (1)? Uniquement parce que la classification des Romains reposait sur des raisons puisées dans leur procédure. Ils ne rangeaient sous la rubrique des obligations que celles qui produisent une actio proprement dite (2). Dès lors les interdits se trouvent séparés des obligations ex delicto uniquement à cause des formes de procédure qui leur sont propres. Si le préteur y avait attaché des actions proprement dites, ils auraient sans aucun doute figuré parmi les obligationes ex maleficiis, et cependant la nature du droit n'en serait pas moins restée la même. Or notre procédure ne connaissant pas les actions et les interdits des Romains, cette distinction n'ayant donc plus de valeur pour nous, nous ne devons pas hésiter à placer les interdits possessoires parmi les obligationes ex delictis, nous conformmt en cela aux principes du droit romain lui-même.

Les interdits possessoires appartiennent donc à la théorie des obligations, et la possession n'y figure que comme la condition indispensable de ces interdits. Le jus possessionis, c'est-à-dire le droit qui découle de la possession, consiste dès lors uniquement dans la faculté offerte au possesseur d'invoquer la protection des interdits, dès que la violation de sa possession revêt une forme déterminée (3). Hors le cas d'un semblable trouble, la posses-

(i) Les obligationes ex rfe/ic/is se trouvent dans les Institutes au livre 4, titres 4-4, aux Pandectes au livre 47; la matière des interdits est traitée dans les Institutes au livre 4, titre 13, et dans les Pandectes au livre 43.

(â) Voilà pourquoi cette rubrique : « De obligalionibus et acLionibus. » {Big. lib. 44, t. 7). (Voyez Appendice, n» 16 )

(3) SiNTENis s'élève en vain contre cette interprétation du terme iW5 possessionis : Zeitschr. von Linde, vol. 7, p. 259 et suiv. D'après lui, ces mots ne désigneraient pas le droit découlant de la possession (car alors il faudrait dire jura possessionis !t^. 260), mais plutôt la possession ellemême avec tous ses caractères juridiques distinctifs. (Note de la 6^ éd.)

sien par elle-même ne donne aucun droit, ni- un jus obligationis, ce qui va sans dire, ni un droit sur la chose, car un acte posé sur une chose n'est jamais légitime par cela seul que celui qui en est l'auteur possède cette chose.

La question qui vient de nous occuper a été de tout temps 'fort controversée. La plupart de ces controverses sont fort peu instructives et n'ont guère d'intérêt pour notre exposé, parce que l'on s'est presque toujours contenté de poser a priori certaines notions de droits réels et personnels, jura in re (ou in rem) et jura ad rem, puis de classer la possession dans une de ces catégories, ou de l'en exclure, sans jamais faire d'investigations nouvelles ou intéressantes sur la nature même de ces droits. Le point essentiel est de considérer comme décisif le rapport exclusif de la possession avec l'usucapion et les interdits. Doneau seul a fait ressortir cette place qu'occupe la possession dans l'ensemble du système (1), et pour l'établir il a du moins indiqué la plupart des points que nous avons eu à développer ici. Merenda, à en juger par une remarque incidente, ne semble pas avoir été loin de la vérité (2), mais son hypothèse l'a trop préoccupé pour qu'il ait pu en tirer parti.

Baldus a d'abord distingué quatre espèces de droits réels : la propriété, les servitudes, le gage et l'hérédité ; plus tard la possession (3), la dot, l'emphytéose et d'autres encore sont venus s'y joindre. Enfin Hahn s'est arrêté au nombre de cinq, savoir les quatre que nous venons de citer, et de plus la possession (4). Ses

(1) Doneau, Comment, lib. 5, c. 6-13, en ce qui concerne l'usucapion, et lib. 13, c. 32-34, pour les interdits possessoires.

(2) Conlrov. lib. 12, c. 28... « ubicunque de possessione agitur, ad interdicta respicimus, vel usucapionem. »

(3) Alciati respons. L. 5, cens. 112, n. 4.

(4) Diss, inaiig. de jure in re. Helmst» 1639, et d'une manière plus

écrits, quoique très-mauvais, ont cependant eu l'honneur de servir de drapeau à une école nombreuse (1). Quelques-uns ont essayé de résoudre la difficulté en plaçant le jus possessionù comme une partie spéciale et indépendante à côté du jus in re et ad rm, expédient qui ne s'explique que par l'impossibilité où l'on était d'en trouver un meilleur (2).

Les auteurs systématiques se sont toujours trouvés dans le plus grand embarras lorsqu'il s'agissait d'assigner à la possession une place dans leur système. Connanus (3) et Ayliffe (4) en parlent, et avec raison, à propos de l'usucapion, comme condition de celle-ci ; par contre, l'autre effet juridique de la possession, le droit aux interdits, manque complètement dans leur système. Domat (5) divise tout le droit civil en engagements et successions; dans la partie relative aux premiers, il parle aussi des suites qui peuvent les restreindre, et il range au nombre de ces suites ■— la possession et l'usucapion (6). Cela seul suffit pour

complète dans l'édition de 1664, in-4o. Il a reproduit sa manière de voir dans plusieurs écrits sur la possession.

(1) L'ouvrage suivant réfute cette opinion et prouve longuement que la possession n'est pas un jus in re : H. G. Scheidemantel, resp. J.-F. Rap- POLT, diss. de numéro specierum juris in re^ et prœsertim : an possessio sit mis anmimeranda. Stuttgard^ 1786.

(2) J.-B. Friesen, resp. Sturm de genuina poss. indoLe. Jenœ, 172S, reproduit dans GOTTLiEB Sturmii disputationes Jenenses. Yilemb. s. a. 4, num. 1. HoEPFNER adhère à cette manière de voir : Commenlar ueber die Inst., § 280, note 2.

(3) Comm.jur. civ. lib. 3, c. 8-10. (T. 1 , p. 173-189, ed. Neap., 1724, in-f .) {i)AnewPandectofRoman civil law, LondoUy 1734, in-f ,i?oo/c3,t. 10,

p. 336-344 : l'usucapion s'y trouve au titre 8«, et la donation est intercalée dans le 9®, afin de conserver autant que possible l'ordre des Institutes.

(5) Lois civiles, 1" partie (des engagements et de leurs suites). Liv. 3 (des suites qui ajoutent aux engagements ou les affermissent). Titre 7 (de la possession et des prescriptions), p. 258-276, éd. Paris, 1713, in-f*.

(6) A la ngVLeur y eti gag entent n'est pas chez lui synonyme (Vobligaiion^

prouver quil ne savait pas ce qu'était la possession en droit romain; aussi dans toute sa dissertation confond-il sans cesse trois idées que l'on doit soigneusement distinguer si l'on veut comprendre quelque chose à la matière de la possession, savoir: la possessio, \2i possessio civilis et lejuspossidendi. Quelques auteurs plus récents (1) ont cru se tirer d'affaire en plaçant la possession dans la partie générale de leur système; mais de sa nature elle n'est en rien plus générale que la propriété ou n'importe quel autre droit.

Il est sur la nature juridique de la possession une autre erreur plus grave que toutes celles que nous venons de signaler ; et cependant elle a si peu fait l'objet de discussions, qu'elle se retrouve chez des auteurs appartenant à toutes les opinions. Cette erreur consiste à ne pas considérer la possession comme un droit à part, ioaais comme une propriété provisoire, et les interdits comme des revendications provisoires, instituées seulement pour régulariser la procédure en revendication. Cette erreur, dont les

puisqu'il y comprend aussi le mariage et la puissance paternelle {Traité des lois, ch. 5, 4). Mais dans l'ouvrage même il ne parle que d'obligations, sans partir, il est vrai, d'une définition bien précise de ce qu'il entend par là. Voilà pourquoi il ne voit dans la possession que la confirmation et l'affermissement des obligations ; ainsi, par exemple, l'acheteur obtient la propriété par la transmission de la possession : c'est là ce qu'il demandait au contrat de vente. Voy. Traité des lois, ch. 14, § 12.

(1) Par exemple, Hofacker {Princ, jur. civ., 1. 3, sect. 2). Je dois ajouter quelques mots afin qu'on ne se méprenne pas sur le sens de ma critique. Du moment où l'on croit ne pouvoir se passer d'une partie générale, rien ne s'oppose à ce qu'on y place la possession : une partie générale n'a en effet d'autre raison d'être que la facilité de l'enseignement ; et dès lors son contenu ne saurait être précisé par les données de la science. Seulement, en choisissant cette voie pour se faciliter l'exposé des principes, il est essentiel de reconnaître et d'établir le rapport dans lequel se trouve la possession avec la partie spéciale, c'est-à-dire avec le système proprement dit.

conséquences pratiques ont été peut-être plus graves que celles de toutes les autres, ne pourra se réfuter complètement que lorsque la nature des interdits aura été exposée. Nous devons, pour le moment, nous borner à rappeler quelques textes qui trouvent leur place ici, parce qu'ils ont pour objet la nature de la possession : « nec possessio etproprietas misceri debent (1), » et « nihil commune habet proprietas cum possessione (2). » Que ces passages n'ont pas seulement en vue d'exprimer la vérité triviale qu'il ne faut pas confondre le possesseur avec le propriétaire, c'est ce que prouvent les mots suivants qui font partie du second passage : « et ideo no7i denegatur ei interdictum uti possidetis qui cœpit rem, vindicare. Non enim videtur possessioni renuntiasse, qui rem vindicavit (3).

Depuis la publication de ma cinquième édition, plusieurs auteurs se sont prononcés de différentes manières sur la nature de la possession telle qu'elle a été exposée aux §§ 2, 5 et 6. Afin de pouvoir apprécier avec clarté et concision ces opinions divergentes, il sera à propos de reproduire avec un peu plus de détails ma propre manière de voir et de rectifier une modification que j'avais essayé d'y apporter.

(1) L. 52, pr. de poss.

(2) L. 12, § \, de poss.

(3) L. 12, § 1, citée. Aucun texte de tout le titre de la possession n*a donné lieu à tant de commentaires. Le premier ouvrage imprimé relatif à la possession est un commentaire sur ce passage, par Bolognin (Bononiœ, 1494, in-f<^). Mais tous ces écrits n'ont en réalité aucun intérêt pour notre matière ; ils se bornent à examiner, à propos de ce texte, la question de savoir si le pétitoire et le possessoire peuvent se cumuler.

La possession ne nous apparaît d'abord que comme la faculté purement matérielle de disposer d'une chose, faculté étrangère mais non contraire au droit, un simple fait sans caractère légal Néanmoins ce fait se trouve protégé contre certaines viola tions, et c'est en vue de cette protection que l'on a posé des règles sur l'acquisition et la perte de la possession, toui comme s'il s'agissait d'un droit. Notre tâche consiste à rechercher le motif de cette protection et de cette assimilation d'un fait à un droit. Or ce motif se trouve dans le rapport existant entre le fait même de la possession et la personne qui possède ; l'inviolabilité de celle-ci protège la possession contre tout trouble qui aurait pour effet d'atteindre en même temps la personne. C'est la personne comme telle qui doit être à Tabri de toute violence, puisque à son égard la violence est toujours contraire au droit. Or cet acte contraire au droit peut avoir diverses conséquences. Considérons, sous ce point de vue, d'abord les deux cas extrêmes qui peuvent se présenter. Premier cas : la violence n'atteint que la personne ; second cas : la violence lèse et la personne et un droit qui lui appartient, par exemple le droit de propriété qu'elle a sur une chose. Le premier cas n'aura en droit civil d'autre effet que de produire une action en injures ; quant au droit pénal, nous n'avons pas à nous en occuper. Dans le second cas, il n'est pas même nécessaire de supposer un acte de violence pour que le droit lésé trouve protection, puisque celle-ci lui est assurée en tout cas et indépendammen; de toute idée de violence. Néanmoins la réunion de ces deux genres de torts peut produire des effets particuliers, au nombre desquels figure Vactio vi bonorum raptorum. — Entre ces deux hypothèses extrêmes, se trouve le cas où la violence faite à la personne trouble en même temps une possession, ou

même la lui enlève. Il n'y a pas là violation d'un droit subsistant par lui-même en dehors de la personne, mais Yétat de celle-ci se trouve modifié à son désavantage ; et si l'on veut réparer complètement et dans toutes ses suites l'injustice résultant de l'acte de violence dont elle a été victime, il est indispensable de rétablir et de protéger l'état de fait que cette violence avait entamé. Telle est la véritable raison d'être des actions possessoires ; nous nous en convaincrons encore davantage en examinant de plus près la nature de cet état de fait. On a dit qu'il devenait semblable à un droit, à cause de la présomption de propriété qui s'y attache, et que c'est à ce titre qu'il doit être protégé (1). Mais cette présomption n'a en réalité aucune base juridique ; car dans le cas de simple possession, le droit de propriété peut tout aussi

(1) Dans mes troisième, quatrième et cinquième éditions, j'avais, à la fin du § 2, admis cette présomption, que j'abandonne aujourd'hui. Ce qui lui donne une apparence plausible, c'est qu'en matière de revendication, le demandeur doit prouver son droit, et qu'il est débouté si aucune des deux parties ne prouve rien. Mais la raison de ceci n'est pas dans la probabilité du droit du défendeur, elle découle de l'obligation imposée au juge de ne prononcer qu'en faveur de celui qui le convainc de la réalité de son droit, et, sans cela, de s'abstenir. Dans toute action personnelle, le demandeur doit également prouver son droit, et cette nécessité ne se base pas non plus sur une présomption contraire à l'existence d'une obligation quelconque.

(Add. de la 7« éd.) Cette présomption n'est pas précisément erronée en elle-même, puisque certes la majeure partie des possesseurs ont effectivement le droit pour eux ; il faut plutôt l'écarter à raison de la théorie toute spéciale du droit romain en matière de possession , par exemple parce que Vexceptio vitiosce possessionis ex persona tertii n'est pas admise, et surtout parce que le procès concernant la propriété ne pourrait plus être rigoureusement distingué du procès au possessoire, distinction à laquelle le droit romain attache cependant tant d'importance. L'idée même de la malœ fidei possessio, qui est pourtant une véritable possession et donne droit aux interdits, ne saurait se concilier avec cette présomptio'n.

bien appartenir à une autre personne qu'au possesseur. Ceci devient surtout évident si nous comparons la simple possession à la bonce fidei possessio. Dans le cas de cette dernière, il y a en réalité une fiction du droit de propriété , et cette fiction n'est autre chose qu'une présomption, puisqu'elle est énervée par Yexceptio dominii. Or, la base de cette fiction, ou de cette présomption, se trouve uniquement dans le titre légal sur lequel s'appuie la bonœ fidei possessio, et cDmme la simple possession n'a pas un tel titre, il n'y a en elle aucune base légalr^ d'une présomption de propriété. — Par contre, la possibilité de la propriété ne peut évidemment être déniée au simple possesseur ; et c'est à raison de cette possibilité que la possession lui donne, soit en fait, soit au point de vue de la procédure , des avantages importants qui doivent lui être conservés ou restitués si l'on veut réparer les suites de la violence commise à son égard. Le premier de ces avantages, c'est d'être défendeur dans le procès relatif à la propriété, et, par conséquent, d'être dispensé de l'obligation de prouver (1). De plus, en sa qualité de possesseur, il peut prendre, relativement à la conservation et à la fructification de la chose, des mesures pour lesquelles il ne pourrait peut-être s'indemniser complètement par une action en dommages dirigée contre son adversaire. {Voyez Appendice, n<* 17.) Et d'ailleurs, indépendamment de cette possibilité évidente de son droit de propriété, il a incontestablement l'avantage matériel de pouvoir se servir de la chose comme s'il en était propriétaire, aussi longtemps que le vrai propriétaire ne jugera pas convenable de l'actionner. Tous ces avantages réunis constituent l'intérêt lésé par la violence, et font produire à la possession des effets

(1) Voyez, plus haut, § 3, 4.

analogues à ceux que produirait un droit, quoiqu'elle ne soit certes pas un droit véritable (1). L'objection que le droit ne naîtrait ainsi que de la violation d'un droit est donc sans fondement, puisque la possession n'est pas prise en considération comme un droit, mais seulement comme constituant l'intérêt lésé par la violation d'un droit préexistant dans la personne du possesseur. Il serait plus plausible d'objecter que ces avantages de fait peuvent aussi accompagner la simple détention et que, pour être conséquent, on devrait donc aussi accorder les interdits à celui qui possède une chose pour autrui. Mais à cela nous répondrons : De deux choses l'une : ou ce dernier est d'accord, ou il est en opposition avec le véritable possesseur. Dans le premier cas, il n'a pas besoin d'interdits, puisque ceux du possesseur lui suffisent. Dans le second cas, s'il voulait invoquer les interdits contre le gré du possesseur, soit contre celui-ci même, soit contre un tiers, il ne le pourrait pas, parce qu'en le faisant il contreviendrait aux rapports obligatoires sur lesquels se base sa détention, et qui couvrent complètement tous ses intérêts. — Toutes les fois donc que nous recherchons quelle place doit être assignée à la possession dans le système du droit civil, nous devrons revenir

(1) Ces rapports, si essentiels pour rintelligence de notre matière, deviennent encore plus clairs par l'analogie suivante : Dans le droit ancien, l'interdit de vi ne concernait que les immeubles, mais si celui qui avait expulsé un possesseur dun immeuble avait en même temps enlevé ou détruit des choses mobilières, l'interdit s'appliquait aussi à ces pertes, comme comprises dans le tort causé au possesseur expulsé (§ 40). Les choses mobilières, qui par elles seules ne sont pas un objet de l'interdit, se trouvent ici attraites dans sa sphère d'action, à cause de leur liaison intime avec le fait même de l'expulsion. C'est d'une manière tom à fait analogue que la violation de la possession, quoique celle-ci ne sol pas un droit, devient le fondement d'une action, parce que cette violation est intimement liée à la violence injustement commise contre la pcp sonne du possesseur.

à cette déclaration : La possession n*a pas, comme droit, de place spéciale, puisqu'elle n'est pas un droit ; mais elle engendre un droit personnel, celui d'invoquer les interdits possessoires ; c'est à ce titre qu'elle a elle-même une très-grande ressemblance avec un droit proprement dit, et qu'elle exige des règles spéciales sur la manière de l'acquérir et de la perdre.

Diverses erreurs ont souvent obscurci la question qui nous occupe. En premier lieu, il en est beaucoup qui, en cherchant la place à assigner systématiquement à la possession, formulent la question de la manière suivante : Si l'on voulait écrire un ouvrage systématique sur l'ensemble du droit romain, où faudrait-il parler delà possession? La réponse ne peut se puiser qu'en partie dans la nature même de la possession ; elle résultera principalement du plan même d'un tel ouvrage. Dès lors il pourrait arriver que les diverses parties de la théorie de la possession se trouvassent traitées à des endroits très-différents, et c'est en effet ce qui est arrivé à presque tous les auteurs d'ouvrages systématiques.—En second lieu, l'étude de l'histoire du droit pourrait nous montrer la possession tout autre à son origine que dans le droit romain moderne (i). Or une opinion puisée ainsi dans l'étude de l'histoire du droit ne saurait avoir d'influence directe sur la théorie de la possession dans le droit moderne. Car si la possession n'a plus la même base qu'autrefois, celle que nous lui reconnaissons dans le droit moderne doit être étudiée et expliquée tout comme si elle était la première ou même la seule qu'elle ait jamais eue. C'est aussi ce que j'ai fait, et voilà pourquoi l'étude historique ne pouvait pas, comme eu d'autres matières, trouver sa place en tête de nos recherches. .

(1) Voyez, plus bas, § 12, a»

J'exposerai maintenant les opinions de quelques auteurs modernes sur la question qui nous occupe, en les rangeant ici par ordre chronologique ;

Gans, System des rœmischen Civilrechts im Grundrisse. Berlin, 1827, p. 202-216.

PucHTA, Rhein. Mus., vol. 3, p. 289-308 (1829) et surtout p. 305 et s.

RuDORFF, Zeitschrl fur geschichtl. Rechtswiss., vol. 7, p. 90- 114 (1830).

Thaden, uher] den Begriff des rœmischen Interdictenbesitzes.

Hambourg, 1833.

Hasse (ju7i.), Rhein. Mus., voL 6, p. 183 et s. (1833). Rauh, Geschichte der Lehre von Besitz; 1834. HuscHKE, Ueber die Stelle des Varro von den Liciniern. Hei-

delberg, 1835, p. 75 et s., surtout p. 99-110

Gans place la possession en tête des jura in re. Selon lui, avoir une chose par sa seule volonté particulière, c'est la posséder; l'avoir avec l'assentiment de tous, c'est en être propriétaire. La volonté particulière peut être tout à fait injuste; la volonté de tous a pour effet de légitimer la possession. La volonté particulière est protégée même lorsqu'elle n'est pas conforme au droit, parce qu'elle constitue déjà par elle-même quelque chose de substantiel qui doit être protégé (p. 211). La possession est un germe de propriété. Ce germe est protégé par des interdits, car il renferme la possibilité de se transformer en propriété par le moyen de l'usucapion (p. 211 et 214). — Mais celle volonté particulière, qui peut être illégitime, n'est autre chose que le simple fait; la volonté de tous, c'est le droit. Cela

revient donc à dire, en d'autres termes, que la possession est à la propriété ce que le fait est au droit ; or ce n'est pas là répondre à la question : Comment un fait (complètement illégitime peutêtre) devient-il l'objet d'une protection légale? Gans affirme que la volonté par elle-même doit être protégée, même lorsqu'elle est illégale; mais il ne justifie pas cette assertion. La loi, en thèse générale et selon sa nature, a pour mission de ne protéger la volonté privée que lorsqu'elle est conforme au droit ; elle doit la combattre lorsqu'elle lui est contraire. Il ne reste donc que le germe de propriété qui pourrait servir ici de justification, et cette manière de voir serait acceptable si les interdits avaient pour but de protéger la possession en tant que menant à l'usucapion, car c'est dans ce sens seulement qu'elle présente un germe de propriété naissante. Mais c'est l'action Publicienne qui a cette mission, tandis que les interdits protègent aussi la possession sans titre, et même la possession de mauvaise foi, qui certes ne renferme pas un germe de propriété (1). Au fond, cette explication ne nous explique donc rien.

Puchta me reproche de parler seulement des effets de la possession et non pas de ce qu'elle est. Cependant, dit-il, la possession est un droit qui a pour objet non pas la chose possédée, mais la personne, la volonté de celui qui possède. En protégeant la possession, c'est donc en réalité la personnalité même qu'on protège, et cela en tant qu'elle s'assujettit physiquement (non pas juridiquement) une chose.

Pour faire entrer la possession ainsi comprise dans l'ensemble de son système, l'auteur admet cinq espèces d'objets du droit : les choses, les obligations, les personnes en général, celles

(1) Voyez, sur ce point, des observations plus détaillées dans Puchta, p. 294, et RUDORFF, p. 95.

qui sont absorbées par notre personnalité, et notre propre personne. — Cette manière d'expliquer la protection accordée à la possession ne diffère pas essentiellement de la mienne. Moi aussi, je la base sur l'inviolabilité de la personne et sur le rapport qui s'établit entre elle et la chose qu'elle s'est assujettie. Ce qui est nouveau dans le système de Puchta, c'est qu'il admet une classe particulière de droits basés sur l'inviolabilité de la personne. Mais cela tient au plan de son système en général, et non pas à sa manière particulière d'envisager la possession (1).

Rudorff ne s'éloigne de mon opinion qu'en ce qu'il base la théorie de la possession sur le droit qu'on a de se protéger soimême. D'après lui, les interdits possessoires seraient une des premières tentatives faites pour empêcher de se faire soi-même justice, tentatives poursuivies et complétées plus tard par les leges Juliœ et les constitutions impériales. Leur raison d'être serait donc dans le trouble apporté à l'ordre et à la paix publique. De ce qu'il faut empêcher ce trouble d'atteindre son but, et en détruire les effets, l'auteur déduit la nécessité de maintenir ou de rétablir la possession. — Sans doute, tout acte de violence peut s'apprécier juridiquement à un double point de vue, puisqu'il blesse à la fois l'ordre public et la personne privée. Sous ce rapport, on peut dire que la possession appartient au droit public et au droit privé ; dans chacune de ces deux sphères de droit, il pourra y avoir lieu à des dispositions législatives qui lui sont propres, et tout ce que l'on fera dans l'une servira toujours aussi plus ou moins à atteindre le but dans l'autre (2), Mais

(1) On trouvera des observations plus détaillées sur celte manière de voir de Puchta dans Rudorff, p. JOl, et dans Hasse, p. 184.

(2) L. 27, § 4, de pactis : « interdiclo unde viy quatenus purlicam

CAUSAM CONTINGIT, etc. »

lequel de ces deux buts a-t-on principalement en vue dans les interdits possessoires? D'après Rudorff, ce serait celui du droit public, et il invoque surtout comme preuve le rapport que les sources admettent entre l'acte de se faire soi-même justice et la possession (p. 107). Mais ce fait s explique suffisamment par l'affinité que nous venons de signaler entre ces deux ordres d'idées, et dès lors il ne tranche nullement la question. Je maintiens, au contraire, que des considérations du ressort du droit privé ont servi de base aux interdits possessoires, et voici mes raisons : D'abord la réunion constante des trois espèces d'interdits, vi, clam et precario, semble remonter à l'origine de cette matière; or dans chacun de ces trois cas il y a offense à la personne, tandis que l'ordre public nestintéressé que dans le premier et nullement dans les deux autres. En second lieu, l'acte de se faire justice soi-même suppose l'existence d'un droit que l'on fait seulement valoir d'une manière irrégulière; or, en fait d'interdits possessoires, il n'est jamais question d'un tel droit, et le s m ole trouble de la possession, auquel se réfèrent les interdits retinendœ possessionis, ne saurait que difficilement être considéré comme une tentative de faire valoir un droit. En troisième lieu, si les interdits ne sont que le commencement de la prohibition de se faire justice soimême, comment se fait-il qu'ils aient été si soigneusement élaborés dans tous leurs détails à une époque où des dispositions toutes différentes avaient déjà pourvu à cette prohibition? L'influence que les lois sur la défense de se faire justice soi-même peuvent avoir eue sur la théorie de la possession s'explique d'ailleurs suffisamment par l'affinité dont nous avons parlé plus haut (1).

(1) Voyez, plus loin, § 40 ; et d'autres observations sur cette opinion de Rudorff dans Basse, p. 187. (Voyez Appendice, n^ 18.)

Thaden cherche d'abord à établir que la possession est un véritable droit, puis à préciser la nature de ce droit. C'est un droit, dit-il (p. 14 et s.), car le vol n'est possible qu'à l'égard de celui à qui on reconnaît un droit ; or il existe un furtum passessionisy et comme ce vol peut particulièrement se commettre à l'égard du créancier gagiste, qui a la véritable possessio de la chose donnée en gage, il faut en conclure que la possessio, que garantissent les interdits, est précisément ce droit que le vol méconnaît. Quant à la nature de ce droit (p. '63 et s.), c'est, selon l'auteur, un droit à la chose, établi pour protéger une acquisition de propriété qui est en voie de se faire. C'est ainsi que la possession qui mène à l'usucapion est protégée par l'action Publicienne; mais outre l'usucapion, la possession conduit encore à quelques acquisitions que cette action ne protège pas, et comme celles-ci auraient été dénuées de toute protection, on a établi en leur faveur les interdits possessoires. Or ces acquisitions, qui nous révèlent la véritable raison d'être du droit de possession, sont les suivantes :

1" La longi temporis prœscriptio, surtout dans son application aux fonds provinciaux, ce qui explique, entre autres, pourquoi les interdits concernaient principalement les immeubles;

2° La prescription acquisitive longissimi temporis; 3** La prescription fondée sur une possession immémoriale ;

4° La prescription extinctive longissimi temporis. Ainsi la possession garantie par les interdits est tout à fait analogue à celle qui mène à l'usucapion ; elle n'en diffère que sous le rapport de l'étendue. Telle est, croyons-nous, l'essence de l'ouvrage de Thaden.

Cette opinion a une apparence de profondeur systématique qui nous oblige à en examiner avec soin les divers éléments. Or, dès l'abord, l'argument tiré du furtum possessionis est tout à fait insoutenable, car si la possession était l'objet juridique du vol, le voleur, volé à son tour, devrait avoir Yactio furti, puisqu'il a incontestablement la possessio. Or c'est précisément lui qui n*a certainement pas cette action (1). Par contre, il est tout aussi certain que des personnes, auxquelles la possession manque, jouissent de Vactio furti ; tels sont l'usufruitier et l'usager, qui tous deux n'ont que la simple détention (2), et jusqu'au créancier auquel une chose est engagée par contrat, quoiqu'il n'ait pas même la simple détention, mais seulement une actio in rem pour arriver à la possession (3). La véritable base du furtum possessionis n'est donc pas la possession lésée, mais plutôt un jus in re impliquant un droit à une possession quelconque présente ou à venir, qu'elle soit d'ailleurs une vraie possessio ou une simple détention, et c'est ce droit, cet avantage, que le vol a lésé.— Les autres arguments ne valent guère mieux. La prescription fondée sur une possession immémoriale n'a en réalité été introduite dans le droit romain que par des erreurs de commentateurs. La prescription trentenaire est de date si récente, qu'elle ne peut évidemment servir à expliquer des interdits qui sont antérieur : de plusieurs siècles. Il ne resterait donc que la longi temporis prœscriptio, surtout dans son application aux fonds provinciaux. Or, selon Thaden, cette prescription n'aurait pas été garantie par l'action Publicienne, par le motif que cette action ne concernait qu'une usucapion en voie de s'accomplir. Mais c'est précisément

(1) L. 76, § 1, de fur lis (17, 2). Comp. L. i2, § 1 ; L. 71, § 1, eod. (-2) L. 13, § 1 ; L. 20, § 1 ; L. 46, § 5, de furlis (H, 2). (5) L. 66, pr. de furtis (i7, 2).

là une erreur complète. L'action Publicienne, au contraire, a été de fort bonne heure appliquée à des cas où il ne pouvait être question d'une usucapion pr prement dite ; par exemple à l'usufruit, aux servitudes prédiaies, à Vager vectigalis, à la superficies, et surtout aux fonds provinciaux (1). Pour tous ces cas, et particulièrement pour le dernier, l'action Publicienne était donc parfaitement suffisante, et ce n'est pas de ce côté que l'on a pu éprouver le besoin d'établir des interdits. En réalité, l'auteur n'a par conséquent rien prouvé de tout ce qu'il prétendait démontrer.

Hasse appelle la possession un droit sur la chose, mais un droit dans un sens relatif, c'est-à-dire qui ne vaut pas à tous égards, mais seulement à l'égard de celui qui voudrait attaquer la possession par voie de violence, etc. Au fond, cependant, la possession, selon lui, n'est pas elle-même ce droit ; elle n'est qu'un fait, mais ce fait est toujours accompagné de ce droit latent, et participe par là même à une protection légale. Les Romains, dit-il, n'ont pas bien saisi cette distinction et ont désigné l'un et l'autre par le mot possessio. Quelquefois cependant elle se remarque aussi chez eux, nommément dans la L. 2, §§ 2, 3, de interdictisj où la causa proprietatis et possessionis doit s'entendre dans ce sens (p. 199, 200). — Il est difficile de distinguer ce droit à une chose qui n'aurait de valeur qu'à l'égard de ceux qui veulent s'en emparer par violence, d'une obligation incombant à ces

(1) L. H, § 1, de pubLiciana (6, 2); L. 12, § 2, 3, eod. « In vectigalibus ET IN ALiis PR^Diis, QVM usucAPi NON possuNT, pubHcîana COiTipelU, si forte bona fide milii tradita sunt. » Les alid prœdia sont précisément les fonds provinciaux. Comp. Cujas, Observ. YII, 3, et in Pauium ad Edictum lib. 19. Il est même probable que ce passage a été interpolé, de sorte que Paul aurait dit : In vecligaUbus, stipendiariis et tribu lariis prœdiis»

derniers et qui présuppose l'existence du fait de la possession. De plus, je ne puis découvrir qu'une différence de mots entre la proposition d'après laquelle c'est la possession qui a droit à protection, et celle d'après laquelle cette protection se déduit noû pas de la possession, mais d'un droit latent et sans nom, qui l'accompagne. Quant à l'explication donnée à la L. 2, de interdictiSy elle me semble complètement manquée ; il y a là une erreur réelle.

Rauh ne s'occupe de l'histoire de la possession qu'en tant qu'il conteste la déduction historique que j'ai essayé d'établir. Il la remplace par des motifs de droit d'une nature générale. D'après lui, la possession est une garantie contre ceux qui veulent se faire justice eux-mêmes (p. 46). Sous ce rapport, il se rapproche donc de l'opinion de Rudorff. De plus, il adopte la nouvelle explication que Thibaut donne de la civilis possessio (p. 56), mais il y mêle des erreurs particulières très-graves, et qui ne sauraient nullement être excusées par cette explication. Ainsi il prétend qu'en cas d'expulsion violente du possesseur, il y a lieu, d'abord, à l'interdit de vi, puis encore à l'interdit uti possidetis, quel que soit le possesseur actuel (p. 36). Les interdits seraient in rem scripta, exactement comme Vactio quod metus causa (p. 50 à 52). Le possesseur expulsé resterait possesseur juridique pendant une année encore, jusqu'à ce que l'interdit de vi fût éteint par prescription (p. 49). Ici surtout l'erreur est à son comble à cause de l'immixtion d'idées françaises.

Huschke enfin remonte aux origines mêmes de la nation romaine pour trouver une base à sa théorie de la possession. Les Romains, ou Ramnes, dit-il, représentent le corps : voilà pourquoi nous trouvons chez eux le fait, la possession et sa protection par l'intervention de l'autorité, c'est-à-dire les interdits. Les

Quirites , ou Tities, représentent 1 ame : c'est pourquoi nous trouvons chez eux le droit, la propriété et, comme garantie ï'action judiciaire. Dans le cours des temps, la possession ses* rapprochée de la propriété, sans cependant jamais s'y fondre complètement (p. lOS). Les Ramnes ont été remplacés plus tard par les patriciens, les Tities par les plébéiens, et c'est entre ces deux ordres que s'est perpétuée l'ancienne opposition. — Indépendamment de ce que cette explication a d'extravagant, et en admettant même que tout y soit aussi clair et bien établi qu'en réalité tout y est obscur et plein de doutes, elle ne nous apprendrait rien sur la question qui nous occupe. On y trouverait seulement l'explication historique du motif qui aurait porté les premiers Romains à parler d'une possession distincte de la propriété. Mais nous la trouvons toute développée chez les jurisconsultes classiques et dans la législation de Justinien ; l'explication doit donc en être recherchée dans les nécessités de la pratique, dans un intérêt actuel. Ce n'est certes pas en souvenir des anciens Ramnes que l'on aurait conservé les interdits possessoires, si le droit de propriété avait suffi aux exigences de la pratique ; car, à cette époque, personne ne songeait plus ni aux Ramnes m aux Tities; il n'était même question que très-accessoirement de patriciens et de plébéiens à propos de quelques institutions de l'ancien droit. Aussi n'aurais-je pas parlé ici, et à propos de cette question, de l'écrit de Huschke, si lui-même ne s'y était attribué la mission « de dissiper à certains égards la confusion qui règne aujourd'hui dans la science du droit, notamment sur la question de savoir si la possession est ou non un droit, et sur quelle base juridique reposent les interdits (p. 109). » Si j'ai donc parlé ici mal à propos de cet écrit, et si je lui ai demandé ce qu'il ne pouvait nous donner, quelque par-

fait qu'il puisse être d'ailleurs, la faute en est à l'auteur lui-même. (Voyez Appendice, n° 19.^