ESSE

« Eum cui ita non cavebitur, in possessionem ejus rei... « ire, etj cum justa causa esse videbitur, etiam possidere ju- « hebo (3). »

(( Qui in aliéna potestate sunt, rem peculiarem tenere possunt,

(1) La glose se sert du terme detentio asinina {GL in L. 29, de poss.). Ailleurs {in L. 24, de poss,) la glose explique celte expression de la manière suivante : « ... tenere potest ut asinus seLlam. » On sait qu'AccuRSE se sert souvent de l'âne dans ses exemples. — Les jurisconsultes italiens plus récents désignent ce genre de possession par le mot italien tenuta, expression qui se trouve déjà dans un document de 1252, rapporté par Sarti {Be Claris Archygymn, Bonon. prof. T. 1,§ 2, p. 78: « Corporalem possessionem et tenutam tradidisse »). — L'expression esse in possessione a de l'analogie avec cette autre : esse in libertate ; la première se prend par opposition à la possessio, et la seconde par opposition à la libertas, seulement l'état de fait qu'expriment les mots esse in libertate a été spécialement protégé et garanti.

(2) L. 10, § 1, de poss.

(3) L. 7, pr. de damno infecto.

« habere, possidere non possunt, quia possessio non tantum cor- « poriSf sed et juris est (\). »

« Neratius et Prooulus et solo animo non posse nos adquirere « possESSiONEM, si non antecedat naturalis possessio (2). »

« ... Quod ex justa causa corporaliter a servo tenetur.., ({ dominus creditur possidere (3). »

La même distinction se retrouve aussi dans les termes dont se sert la stipulation Aquilienne : quodve tu meum habeSy tenes, POSSIDES (4).

Cette opposition ne veut cependant pas dire que la possession juridique ne puisse pas comprendre aussi ce rapport purement physique que l'on appelle détention; au contraire, quoiqu'il faille quelquefois admettre une possession juridique même là où la détention physique fait défaut, elle en est cependant ordinairement accompagnée (5). Dès lors, les mots possession naturelle , mis en opposition avec la possession juridique, ne signifient pas autre chose que possession simplement naturelle, et cette possession peut fort bien, malgré l'opposition que nous signalons, se trouver comprise dans la possession juridique. Aussi les termes qui, en général, désignent cette possession simplement naturelle, se retrouvent-ils dans un grand nombre de textes traitant de la possession juridique, pour y désigner la détention matérielle que cette possession implique (6).

(1) L. 49, § 1, de poss. Les mots qui terminent ce passage ont déjà été expliqués plus haut (§ 5) et (lisent expressément que l'on y distingue un fait juridique d'un fait non juridique.

(2) L. 3, § 3, de poss.

(3) L. 24, de poss.

(4) L. 18, § 1. de aeceptil. — § 2, 1. quibus modis loll. obi.

(5) Voyei notre § 5.

(6) Par exemple, corporalis possessio dans la L. 40, § 2, de pign. act.

b. — Toute cette distinction n*a d'autre but que de faire connaître si les interdits peuvent ou ne peuvent pas être invoqués : c'est ce qu'il nous sera tout aussi facile de prouver qu'il nous a été facile de constater l'existence même de cette distinction.

Le nom des interdits possessoires prouve à lui seul que la possession, dans son sens juridique, en est la condition déterminante ; un grand nombre de textes le disent du reste expressément (1). De plus, l'existence de la possession suffit par elle seule, et sans aucune autre qualification juridique, pour donner lieu aux interdits, même si elle avait commencé d'une manière illégitime (2). La possession est donc à elle seule, et sans qu'il faille ajouter à ce mot une désignation plus spéciale, la base des interdits.

naturalis possessio dans la L. 38, § iO, de usuris, et dans la L. 3, § 13, de poss.; enfin, in possessione esse dans le § 5, 1. de interdictis, la L. H, § 15, quod vi, et la L. 2, C. de poss. — Cuperus {de nat. poss., p. i, ch. 3) admet trois significations différentes des mots naluraiis possessio : l' la simple détention; 2^ la détention comme partie intégrante de la possession juridique ; 50 la possession qu'une fiction juridique assimile à la simple détention. (Voy., plus haut, § 3.) Mais il n'y a au fond de tout cela qu'une seule et même signification, dans ce sens que ces trois acceptions du même mot n'ont pas besoin de nous être révélées et enseignées par les passages où elles se trouvent : nous pourrions avec pleine certitude les déduire l'une de l'autre, même si nous ne les trouvions pas formellement exprimées dans les textes. La remarque de Cuperus avait du reste été faite déjà par Doneau : Comm., V, 7.

(1) « Interdictum autem hoc {de vi) nuUi compelit, nisi ei, qui tune, cum dejiceretur, possidebat. » L. 1, § 23, de vi.

« Creditores misses in possessionem rei servandœ causa, interdicto uti non posse : et merilo : quia non possident. » L. 3, § 8, uti possid.

« Si eam rem cujus possessionem per interdictum uti possidetis retinere possim... precario libi concesserim : ieneberis hoc interdicto. » L. 7, de precario, cf. §§ 4, 5, 6, 1. de interd.

(2) § 6, 1. de interd. — L. 1, § 9 ; L. 2, uti possid.

D'un autre côté, il est à l'abri de toute discussion que le droit aux interdits possessoires n'appartient pas au locataire, au commodataire, à l'envoyé en possession, et à d'autres encore, dont on dit : Sunt in possessione, tenent, sed non possident (1).

On peut donc dire, en général, que celui qui a la possessio a aussi les interdits, et que celui qui est seulement in possessione ne peut les invoquer. Ces deux oppositions se correspondent parfaitement.

J'ai prouvé l'une^ après l'autre les diverses parties de cette proposition, afin de faire mieux embrasser l'ensemble de mon argumentation. Il nous sera facile maintenant d'interpréter un passage qui renferme tout ce que nous avons établi déjà par la combinaison de plusieurs textes. Ce passage parle de la revendication. Celle-ci ne peut évidemment être dirigée que contre le possesseur de la chose; le juge doit donc se demander si le défendeur est bien possesseur de l'objet revendiqué, et dès lors il s'agit, avant tout, de savoir qui doit être considéré comme possesseur. C'est ce que le passage en question a en vue d'établir (2).

« Officium antem judicis in hac actione in hoc erit, ut judex « inspiciatj an reus possideat... Quidam tamen, ut Pegasus, « EAM SOLAM POSSESSiONEM putaverunt hanc actionem compïecti, (( quœ locum habet in interdicto uti possideliSy vel utrubi, « Denique (3),ait,a& eo, apud quem deposita est vel commodata, « vel qui conduxerit^ aut qui legatorum servandorum causa, vel

(1) L. 1, § 10, de vi ; L. 3, § 8, uti possidetis, etc.

(2) L. 9, de rei vindic.

(3) Dans ce passage, comme dans la L. 3, § 13, ad exhibendum, et dans la L. 1, §§ 9, 10, de vi, le mot denique désigne la transition de la règle à son application.

« dotiSy ventrisve nomine m possessione esset, vel cui damni « infecti non cavehatur, quia hi omnes non possident, vindicari « non posse. Puto autem^ ab omnibus, qui tenent, et habent « restituendi facultatem, peti posse. »

Le but de ce passage est de préciser la portée du mot possessio; il commence donc par le prendre dans le sens le plus large et le plus vague possible. Pegasus croit que la règle ne pourra s'appliquer qu'au genre de possession qui donne droit aux interdits, et non pas aux différents cas où, à la rigueur, il n'y a pas de possession du tout; mais Ulpien décide autrement. Les deux jurisconsultes diffèrent donc essentiellement quant au fond; cependant ils prennent l'un et l'autre les mots dans le même sens, et c'est là ce qui doit uniquement nous occuper. Tous deux adoptent pour point de départ une notion tout à fait générale, et naturelle en quelque sorte, de la possession. Or il y a deux espèces de possession : l'une sert de fondement aux interdits possessoires (1), l'autre est donc celle qui ne leur sert pas de fondement. C'est du possesseur de cette seconde espèce qu'il est dit aussitôt après : « Est in possessione, tenet, non possidet; » dès lors c'est possessio purement et simplement qu'il faudra appeler la première espèce de possession. Tout ce que nous avions à prouver relativement à la possessio, en tant qu'elle sert

(1) Je dis : interdits possessoires, en général, quoique Ulpien ne nomme que les interdits uti possidetis etutrubi, car d'autres textes prouvent que les autres interdits découlent du même genre de possession (L. 1, § 10, de vi), et si Ulpien n'en nomme que deux, cela vient de ce que ces deux interdits seuls pouvaient se présenter dans l'espèce. En effet, si le défendeur actuel avait employé ces interdits avant la revendication, il y aurait eu à examiner et à apprécier sa possession au point de vue juridique. Or, se demande Ulpien, est-ce encore là ce qu'il faudra faire, quoiqu'il n'ait pas employé l'interdit avant le procès en revendication?

de base aux interdits, se retrouve donc encore une fois en entier dans ce passage.

3. Jusqu'ici il a été démontré qu'il y a deux espèces de possession juridique : la civilis possessio et la possessio. Voyons maintenant dans quel rapport elles sont l'une à l'égard de l'autre?

Le droit d'invoquer les interdits présuppose l'existence de la possessio, rien de plus ; celui-là même qui se serait mis violemment en possession peut se servir des interdits (1), et aucune autre condition que Texistence même de la possessio n'est requise pour l'exercice de ce droit.

L'usucapion, par contre, suppose aussi, il est vrai, l'existence de la possessio (2), mais celle-ci seule ne suffit pas : il faut encore qu'elle ait commencé avec bona fides et justa caiisUy et, de plus, la chose possédée ne doit pas spécialement se trouver exclue de l'usucapion [res furtiva, vi possessa, etc.).

Dès lors le rapport entre ces deux genres de possession se réduit à ceci : la possession qui mène à l'usucapion exige quelques conditions de plus que celle qui donne droit aux interdits ; celle-ci est toujours comprise dans la première.

La seule manière d'exprimer convenablement cette relation était d'appeler possessio purement et simplement la possession qui donne droit aux interdits, et d'y ajouter une épithète {civilis) pour désigner la possession qui mène à l'usucapion. Les termes consacrés confirment donc aussi ce que l'étude de la nature juridique de ces deux genres de possession nous avait déjà révélé.

De tout ceci il résulte que ces deux effets que le droit romain

(1) § 6, 1. de interdictîs. — L. 1, § 9 ; L. 2, w/i possidetis.

(2) « Sine possessione nsucapio contingere non potest. » L. 25, de nsurp. et vsuc. Ainsi, par exemple, l'usucapion cesse de se produire dès que la^ possession est perdue. L. 5, eod.

attache à la possession ne se basent nullement sur une distinction à établir entre différentes espèces de possession juridique ; il n*y a réellement qu'une possessio dans le sens juridique du mot. Par elle seule, elle ne donne droit qu'aux interdits; mais quand d'autres éléments viennent s'y joindre, elle a aussi pour effet de produire l'usucapion (1). De cette manière le passage suivant, qui a paru banal à quelques interprètes, renferme au contraire un sens profond, et ne contrarie nullement la double nature juridique que nous avons reconnue à la possession et qui sert de base à toute notre démonstration : « Bt in summa magis unum genus « EST possidendi, spccies infinitœ (2). » Les mots species infinité désignent les nombreuses causœ possidendi dont il a été question précédemment, et c'est par opposition à celles-ci que le jurisconsulte dit unum genus : toutefois il le dit d'une manière tout à fait générale, et c'est ce qu'il ne pourrait pas si, sous un rapport quelconque, il existait plusieurs espèces de possession juridique différentes en principe et opposées entre elles.

Nous avons trouvé ainsi le point de vue général d'où il faut considérer tout ce que le droit romain établit en matière de possession. Tout se rapporte à la fois à l'usucapion et aux interdits, mais d'une manière un peu différente : en effet, le rapport avec les interdits est direct et immédiat, puisque ceux-ci n'exigent pas d'autre condition que la simple possessio; au contraire, le rapport avec l'usucapion est indirect, puisque d'autres éléments

(1) Le droit ancien nous offre un rapport tout à fait analogue dans un autre ordre d'idées : le justum matrimonium et le matrimonium cum conventione inmanum. Le second présuppose toujours le premier; il n'y a pas là non plus de subdivision de la notion du mariage, quoique ce soient deux espèces différentes de niariage juridique,

(2) L. 3, § 2i, deposs.

doivent encore se joindre à la possession pour qu'elle devienne civilis.

Cette manière d'envisager la possession en elle-même, et de rapporter toujours à une même idée fondamentale les diverses modalités sous lesquelles elle se présente en droit, est d'une importance majeure pour l'étude de cette matière. Elle seule nous donne le moyen d'apprécier d'une manière générale et certaine la valeur des écrits qui en traitent ; car la notion que l'on se fera de la possession en droit romain ne sera exacte qu'autant que cette idée générale de la possession juridique aura servi de base à tout le travail (1).

4. Les mots naturalis possessio ont, comme nous l'avons déjà vu (2), une double signification. En principe, toute possession constitue, en effet, un fait purement naturel, et il n'est pas besoin d'une épithète spéciale pour le dire. Mais dès que certaines conditions viennent lui donner les effets d'un droit, on oppose à cette possession juridique la possession non juridique qui, elle, ne réunit pas ces conditions. Or, nous avons vu qu'il y a deux espèces de possession juridique, et par conséquent aussi deux espèces de possession naturelle. Ce sont ces deux significations de la naturalis possessio que nous devons encore faire ressortir davantage.

Toutes deux ont cela de commun que ce ne sont que des négations: c'est-à-dire qu'elles n'affirment pas de qualités juridiques,

(1) Voilà pourquoi l'explication que donne Cuperus (et aujourd'hui aussi Thibaut) de la civilis possessio exerce une influence si funeste sur toute la théorie de la possession. (Voy. notre addition au § 10.) Ils introduisent l'incertitude dans tout ce que les jurisconsultes romains ont. enseigné avec une logique si constante et si admirable sur l'existence oui la non-existence de la possession. (Note de la 6^ éd.)

(2) NOS 1 et 2 de ce paragraphe.

qu'elles se bornent seulement à en nier : elles ne diffèrent entre elles que par l'étendue de cttte négation.

Naturalis possessio désigne donc d'abord, lorsqu'on l'oppose à la civilis possessio (n'' 1), toute détention qui ne réunit pas les qualités voulues pour produire l'usucapion ; en dehors de cette négation, on n'affirme ici aucune qualité juridique particulière : aussi cette possession naturelle désigne-t-elle également et la simple détention, qui n'a rien de juridique, et la possession juridique alors qu'elle n'est pas apte à produire l'usucapion. C'est dans ce sens que le créancier gagiste a la possession naturelle de son gage (1) ; c'est ainsi encore que la donation entre époux ne peut conférer qu'une possession naturelle. Le texte relatif à ce dernier point nous a servi pour établir la notion de la civilis possessio; son importance, au point de vue de la naturalis possessio, est la même (2).

« Dejicitur is qui possidet, sive civiliter sive naturaliter possi- ({ deat : nam et naturalis possessio ad hoc interdictum pertinet. « Denique et si maritus uxori donavit, caque dejecta sit : poterit « interdicto uti; non tamen, si colonus. »

Le sens de ce passage est le suivant : l'interdit s'attache à toute possession juridique, par conséquent non- seulement à la civilis possessio, mais aussi à la naturalis possessio, pourvu toutefois que celle-ci soit une yérilMe possessio dans le sens juridique du mot (3). Ainsi la possession de la femme donataire et celle du

(1) L. 3, § 13, ad exhibendum (voy., plus haut, n» 1).

(2) L. 1, §§ 9, 10, de vL

(3) Il est essentiel de remarquer que les premières expressions : is qui possidet servent k limiter la portée des mots suivants : et naturalis possessio ad hoc interdictum pertinet, dont, sans cela, le sens serait bien trop général : il est, en effet, un grand nombre de cas oii la possession naturelle ne donne pas droit aux interdits; par exemple, celle qui revient

locataire sont toutes deux des possessions naturelles, car aucune des deux ne conduit à l'usucapion ; mais la femme seule a l'interdit, parce que sa naturalis possessio peut seule être considérée comme une véritable possessio.

La seconde espèce de naturalis possessio, dont nous avons parlé au n'' 2, et que l'on oppose à la possessio, désigne cette détention qui ne donne pas même droit aux interdits, et, par conséquent, bien moins encore à l'usucapion (1). La différence entre cette possession naturelle et la première consiste donc en ce qu'ici la négation est plus large, plus étendue : celui donc qui possède naturaliter, dans cette seconde acception du mot, n'a certes aussi au premier point de vue qu'une possession simplement naturelle; mais, par contre, une possession naturelle de la première espèce peut fort bien être une véritable possession juridique, et sous ce rapport précisément l'opposé d'une possession naturelle de la seconde espèce. C'est ce que prouve très-clairement l'exemple de la donation entre époux.

Quelle est donc la naturalis possessio que les textes veulent désigner lorsqu'ils se servent de ces mots? Entendent-ils nier seulement la possibilité de l'usucapion, ou même aussi le droit aux interdits? C'est ce qui ne pourra se décider dans chaque cas spécial qu'en recherchant la notion positive dont ces mots servant h désigner l'antithèse. Le sens des mots naturalis possessio

à l'esclave. C'est en n'apercevant pas cette limitation qui résulte du texte même que l'on a cru devoir recourir à l'interprétation pour restreindre les mots et naturalis possessio : de Ik résulta la glose et pro suo que l'on y ajouta (ou mieux pro suo sans et, c'est-k-dire nam et ea naturalis possessio Q\]M EST PRO suo) ; beaucoup de manuscrits et d'éditions intercalent ces mots dans le texte même ; Accurse aussi les considère comme la leçon ordinaire.

(1) Voyez, plus haut, n" 3.

variera donc selon qu'ils seront employés par opposition à la civilis possessio ou à la possessio en général. Là où une telle opposition ne se trouvera pas exprimée, il faudra recourir à l'interprétation pour découvrir l'idée positive qui seule peut donner un sens précis à ce terme négatif. La règle la plus essentielle en cette matière est de ne jamais oublier le caractère négatif de la possession naturelle, et de ne jamais, par conséquent, se laisser séduire par ce raisonnement si facile en apparence, et que presque tous les auteurs ont fait ; naturaliter possidet, ergo possidet.

5. Récapitulons maintenant les diverses significations sous lesquelles le mot possessio s'est présenté jusqu'à présent. En principe, il désigne un rapport purement naturel (1), et cette idée sert de fondement à toutes les qualifications plus précises de ce mot (civilis y naturalis). C'est dans ce sens que l'on attribue au possesseur les droits du défendeur dans le procès en reven-

4) C'est précisément parce qu'en principe la notion et le mot même n'appartiennent nullement au domaine du droit, que l'étymologie du mot possessio a si peu de valeur pour nous, tandis que là où il s'agit de notions juridiques, l'étymologie est souvent si instructive. Depuis longtemps on discute sur le point de savoir si Paul (L. 1, pr. de poss.) fait dériver ce mot de « pedibns » ou de « sedibus. » Cette dernière leçon se trouve dans le manuscrit florentin; mais la glose déjà l'indique comme variante. La plupart des jurisconsultes la préfèrent, et avec raison, quoique Walther {Miscellan., lib. 2, c. 19) donne de bonnes raisons à l'appui de la première. Herman Cannegieter {Observât., lit). 4, c. 7) en a imaginé une nouvelle, qui combine en quelque sorte les deux autres, mais qui est loin de les valoir ; il lit : « a pedis sedibus. » — C'est par la leçon « pedibus » que la glose a été amenée à n'admettre pour les choses mobilières qu'une possession improprement dite, parce que c'est sur le sol seulement, et non sur les choses mobilières, que l'on pose ordinairement les pieds. {Glossa in § 4, I. de interdictis, et à plusieurs autres endroits). Un jurisconsulte français propose d'admettre au moins une exception en faveur des souliers. Cette manière de voir de la glose s'expliquera encore mieux au § 8.

dication (1), quoique cette faveur ne soit nullement limitée à la possession juridique. C'est aussi de cette manière qu'il faut comprendre le furtum possessionis, qui peut, en effet, se commettre aussi à l'égard de personnes qui n'ont pas la possession juridique (2).

Indépendamment de cette première signification, possessio purement et simplement signifie possession juridique, et c'est à cette possessio que l'on oppose la naturalis possessio (3) .

Quel est donc le sens du mot possessio lorsque les sources l'emploient sans autre qualification? Aussi longtemps qu'aucun motif spécial ne nous oblige à la restreindre, cette signification doit être aussi large que possible : ce mot désignera donc alors le rapport purement naturel de la détention. L'exemple des jurisconsultes romains confirme cette règle d'interprétation (4). Or, deux motifs spéciaux peuvent particulièrement nous imposer une restriction, et nous obliger, dans la plupart des cas où le mot possessio se trouve employé, à l'entendre dans le sens limité de la possession juridique.

D'abord, lorsque la possession est mise en rapport avec l'usucapion et les interdits, comme une cause avec ses effets,

(1) § 4, 1. de interdictis. — L. 9, de rei vindic.Yoy.t plus haut, § 3, 4.

(2) En effet, d'après la L. 43, § 2, et la L. 59, de furtis, celui qui a prêté une chose commet un furtum en la soustrayant au commodataire, en supposant que celui-ci ait à la détention de la chose un droit spécial qu'il aurait pu faire valoir contre son prêteur. Or, ce ne peut être là un furtum rei, puisque c'est le propriétaire même qui le commet; c'est encore moins un furtum usus; ce ne peut donc être qu'un furtum possessionù; mais, puisque le commodataire n'a pas la possession juridique de la chose, il en résulte que ce genre de possession n'est pas une condition qu'il faille présupposer, pour qu'il puisse y 2i\o\r furtum possessionis.

(3) Voyez, plus haut, n» 2.

(4) C'est ainsi qu'ULPiEN interprète une stipulation (L. 38, § 7, de verb. obi.) et Julien une règle de droit (L. 2, § 1, pro lierede).

il ne saurait être question que de possession juridique (1).

De même encore, lorsque l'existence de la possession se trouve reposer sur des motifs juridiques, ce doit être une possession juridique, car elle seule est susceptible d'être basée sur de semblables motifs (2). Ainsi dans tous les passages où la question de savoir s'il y a réellement possessio fait l'objet de recherches, de doutes, de discussions, il ne peut être question que de possession juridique. Comme application de cette règle essentielle, nous pourrons citer un exemple qui nous a déjk servi à un autre point de vue. Nous avons, en effet, prouvé sous notre n** 1 que la donation entre époux ne pouvait pas produire de civilis possession mais bien une possessio dans le sens général du mot. C'est ce que Paul exprime de la manière suivante (3) : « Siviruxori cedatpos- « sessione, donationis causa, plerique putant possidere eam; » viennent ensuite deux raisons juridiques à l'appui de cette opinion. Dans un autre passage, le même jurisconsulte s'exprime de la manière suivante (4) : « Possidere autem uxorem rem a viro ({ donatam, Julianus putat. » Puisqu'il s'agit ici d'opinions personnelles sur l'existence de la possession, et puisque des motifs juridiques sont indiqués comme devant la faire admettre, le mot possidere ne peut évidemment désigner ici que la possession juridique, et non le fait purement physique de la détention.

(1) Voyez notre § 2.

(2) Voyez notre § 5.

(3) L. i, § 4, rfg poss.

(4) L. 1, § 2, pro donato.

POSSESSIO JUSTA, BONM FI BEI, etc.

Les définitions que nous avons données jusqu'à présent des termes employés par les jurisconsultes romains sont les seules qui exercent une influence directe sur la manière de traiter notre sujet; quant aux autres expressions, il importe seulement d'en préciser la portée, parce que sans cela nous ne pourrions réfuter d'une manière complète une bonne partie des erreurs les plus accréditées. De ce nombre sont d'abord deux distinctions que font les jurisconsultes romains en matière de possession : possessio jusltty injusta; bonœ fideiy malœ fidei possessio. En second lieu, il faut y comprendre différents cas où le mot possessio désigne tout autre chose que la possession.

Le mot justum a deux significations chez les jurisconsultes romains : tantôt il se rapporte au jus {civile), et s'emploie alors de la même manière que civile ou legitimum, par exemple : matri" monium Justum, justa traditionis causa, ei ainsi de suite. D'autres fois ce mot a un sens bien plus vague et désigne en général ce qui est juste, par exemple : absentia justa, error justus, ei smtfes cas semblables (1). En fait de possession, ce mot se prend dans cette seconde signification, et justa possessio est par conséquent une possession à laquelle on a droit, qu'elle soit d'ailleurs ou non une vraie possession au point de vue juridique. En effet, la possession que le gage confère au créancier est une justa possessio (2). Or, cette possession n'étant pas civilis (3), le mot

(1) Les preuves qui établissent cette double signification sont complètement réunies par Brisson, de verb. sign., y'^Justus, p. 687, ed. Mal. , i743«

(2) L. 13, § 1, de pubLiciana. — L. 22, § 1, de noxaU act.

(3) Voyez notre § 7, n<> 1.

justum ne peut être pris ici que dans sa seconde acception. De plus, même la missio in possessionem confère une justa posi^essio (4), et c'est cependant un cas où il ne peut absolument être question de possession juridique (2).

Il en résulte que cette distinction ne concerne que l'idée générale de la possession naturelle (3), même la jusla possessio ne répond à aucune notion spécialement juridique, et toute cette distinction n'a dès lors pour nous, qui nous occupons d'une théorie de la possession juridique, qu'une importance assez minime (4). Ici, comme en fait de possession naturelle, il est donc essentiel d'éviter ce raisonnement fautif : juste possidety ergo possidet.

Mais cette distinction n'est pas seulement sans valeur pour nous : il est de plus impossible de lui donner un sens précis général ; sa portée ne pourra se préciser que dans certains cas spéciaux (5). A la signification vag:ue et générale que nous venons de lui attribuer, il vient en effet s'en joindre une seconde plus limitée, et qui peut même être considérée comme la plus usuelle :

(4) L. 7, § 8, comm. div.

(3) Voyez notre § 7, 5.

(4) « In summa possessionis non multim interest, juste qiiis, an injuste possideat. » L. 3, § 5, de poss. C'est-à-dire que cela importera peu, toutes les fois qu'il sera question de l'existence de la possession juridique, de la possession considérée en elle-même comme source de certains droits, et non pas à un point de vue spécial pris en dehors d'ellemême.

(5) CUPERUS {de nat. poss., p. 2, c. 7) a bien établi ce point, quoiqu'il attribue à celte dislinclion plusieurs significations qui en réalité ne diffèrent pas entre elles; nous réfuterons plus loin quelques-unes de ses erreurs. La plupart des auteurs ont confondu la possessio justa avec la possessio civilis. L'opinion la plus singulière est celle de Madera {animadv., c. 27, dans Otto, t. 3, p. 488). Il fait dériver Jw^^wm du jus gentium, à cause de la L. 9S, § 4, de soLut., et soutient que toute possessio est jusla parce qu'elle tire son origine du jus gentium,

dans cette seconde signification, elle se rapporte aux vitia possessionis (1), et justa possessio désigne alors toute détention acquise autrement que vi, clam ou precario (2), qu'elle soit juridique ou non. Cette distinction n'a pas, il est vrai, d'importance au point de vue de la nature de la possession en général, mais bien au point de vue des interdits possessoires.

L'expression bonœ fidei possessio est tout aussi vague et tout aussi dénuée de valeur pour la théorie de la possession. La bom fides peut se rapporter à tout motif quelconque qui sert de base à la détention. Celui qui croit avoir pour sa détention le motif légal qu'il s'agit précisément d'avoir se nomme bonœ fidei possessor : tel sera le cas, en matière d'usucapion, pour celui qui, à raison de sa justa possessionis causa, croit réellement acquérir la propriété. Tel sera encore le cas de tout défendeur dans le procès en revendication, lorsqu'il croit avoir le droit de détenir la chose, qu'il le fasse d'ailleurs dériver de son droit de propriété ou d'un simple contrat, d'un bail, par exemple, passé avec le propriétaire, hypothèse dans laquelle le possesseur ne prétend certes pas avoir la possession juridique de la chose. Tel est encore, en fait d'action hypothécaire, le cas du défendeur qui n'a aucune connaissance du droit de gage du demandeur.

[Dans les cas les plus importants, la bonne foi n'a de valeur que lorsqu'elle s'appuie sur un titre juridique, de sorte qu'alors la bonœ fidei possessio signifie toujours aussi une possession se basant sur un titre, quoique ordinairement cela ne se dise pas expressément. Dans les cas de ce genre, la bonne foi se trouve donc en rapport avec la causa possessionis, et par conséquen?.

(1) Voy. notre § 2.

(2) Voy. surtout L. 1, § 9 ; L. 2, uti possîdetis.

aussi avec la règle expliquée au § 7 : Nemo sibi causant possessionis mutare potest. (Addition de la 6® édition.)]

Quelque différentes que soient les significations que nous avons vu jusqu'ici attribuer au mot possession c'était cependant toujours l'idée de la possession qui leur servait de base. Il nous reste à interpréter les textes où le mot possessio désigne autre chose que la possession. Il est surtout deux significations de ce genre qui ont de tout temps beaucoup contribué à jeter de la confusion dans la théorie de la possession : ce sont celles qui désignent la propriété et la position de défendeur.

Ainsi l'on se sert quelquefois du mot possidere pour dire que l'on est propriétaire d'une chose, et du mot possessio pour désigner la chose dont on est propriétaire (1). Il est facile d'expliquer l'origine de cette manière de dire. En effet, la distinction entre possession et propriété reposant sur une idée abstraite qui est du domaine de la science du droit (2), il est assez naturel que dans le langage vulgaire, et chez les auteurs qui n'étaient pas jurisconsultes, cette distinction n'ait ordinairement pas été faite ; aussi cette signification ne se rencontre-t-elle ordinairement dans nos textes que lorsqu'ils citent un testament, un contrat, une consul-

(1) « Interdum proprietatem quoque verbum possessionis significat : sicutin eo, qui possessiones suas legasset, responsum es'. » L. 78, de verb. signif.— La même manière de dire se retrouve dans un grand nombre de passages des Pandecles et du Code, et, de même, dans Cicéron, dans QuiNTiLiEN, etc. C'est dans ce sens qu'il faut encore entendre la définition que donne Cornélius Fronto (dans Godefroy : Auct. linguœ lal. p. m. 1331) : « Habere potest etiam fur et nequarn : possidet nemo nisi qui rei.... dominus est. » Enfin, c'est ainsi qu'il faut interpréter le passage de l'Édit d'après lequel les possessores de biens-fonds n'étaient pas astreints à fournir caution dans la procédure. (L. i^.qiii salisd. cog.) Possessor désigne ici, non le possesseur, mais bien le propriétaire. (Voyez Appendice, n» 29.)

(2) Voyez notre § 1.

talion ou d'autres actes, où le mot possessio se trouve employé dans ce sens. — Il est à remarquer que dans tous ces passages les mots possidere et possessio s'emploient seulement quand il s'agit de biens-fonds (l),et il en est tout à fait de même du mot allemand Besitzung (2).

Indépendamment de la possession et de la propriété, le mot possessio sert aussi à caractériser la position du défendenr. En effet, lorsqu'il s'agit de revendiquer la propriété, cette action ne peut évidemment s'intenter que contre celui qui possède la chose, seulement il ne peut être ici question de possession dans le sens juridique du mot (3). Dans tout procès en revendication, il est donc fort naturel d'appeler le demandeur petitor et le dé(endem possessor, puisque celui-ci possède en effet une chose que le premier réclame de lui. Or la procédure en revendication s'appliquait aussi à d'autres objets qu'à la propriété, notamment à la pétition d'hérédité (4); on transféra dès lors à cette action

(1) Alciat, in L. 1, pr. de poss., 24 {opp., l. J, p. 1193). Cette circonstance a probablement contribué beaucoup à cette erreur des glossateurs d'après laquelle les choses immobilières pouvaient seules être l'objet d'une vraie possession. (Voy. p. 77, en note.) — Celte application exclusive du mot possessio aux cas où il s'agit de biens-fonds est tellement générale, que les mots possessor et possidere s'emploient souvent d'une manière absolue pour désigner la possession d'immeubles : par exemple, L. 1i,de décret, ab. ord. fac. — L. 7,rfe incend. cf. Roth, de re municipali (Slultg.. 1801, p. 45).

(2) Il ne faut pas rattacher à cette observation l'emploi du mot possessio servant à désigner la propriété bonitaire : cette manière de dire a une origine tout spécialement historique; nous en parlerons en détail au § 12 a.

(3) Voyez notre § 3, n» 4.

(4) Cicéron, inYerrem, act. 2, lib. l,cap. 45 : « Si quis testamento se heredem esse arbitraretur, quod tiim non eocstarel, lege ageret in hereditatem : aut PRo pr^de i.itis vindictarum cum satis accepisset, sponsionem facerel : ita de heredilate cerlaret. »

aussi les termes consacrés en matière de revendication, en appelant le demandeur petitor et le défendeur possessor. Dans la plupart des cas, ces dénominations convenaient parfaitement, parce que la pétition d'hérédité a aussi pour but de réclamer certaines choses qu'un autre possède en vertu d'un mode d'acquisition qui n'est pas spécialement déterminé {pro herede ou pro possessore). Mais cette action ne se borne pas à ce cas, et il est arrivé ainsi qu'on a nommé le défendeur à l'action en pétition d'hérédité possessor, alors même qu'il ne s'agissait pas de la possession d'une chose. On le nomme juris possessor, parce qu'il se refuse à faire ce que l'adversaire, en sa qualité d'héritier, croit pouvoir exiger de lui, et qu'il détient ainsi en quelque sorte une portion du droit d'hérédité. Par contre, on appelle corporis possessor le défendeur qui est en même temps possesseur d'une chose (1). Il faut donc considérer comme un tel juris possessor:

1. Celui qui ne possède pas une chose dépendant d'une succession, mais qui pourrait la posséder, parce qu'il a une action à cette fin : c'est la cession de cette action que l'on exige de lui (2).

2. Celui qui possède dans le pécule de son esclave le prix auquel une chose, dépendant de la succession, a été vendue (3).

3. Celui qui a contracté une obligation envers la succession, par exemple en qualité de negotiorum gestor (4).

De la même manière, depuis les temps les plus reculés, les formes de la revendication s'appliquaient au procès qui avait la liberté pour objet : libérale judicium (5), et là aussi la position du

(1) L. 9. L. 18, § 1, de hered. petit,

(2) L. 16, § 4, 7. L. 35, de liered. petit,

(3) L. 34, § 1, de hered, petit.

(4) L. 10, si pars hered. pelatur.

(3) Voyez surtout Tite-Live, lib. 3, c. 44-48.

défendeur et les faveurs qui s'y attachent se désignaient parles mots : libertatiSy servitutis possessio (1).

La position du défendeur se désigne donc par le mot possessor, même quand il ne s'agit pas d'une chose qui puisse être possédée : mais cette proposition n'est pas vraie d'une manière absolue. On ne peut l'établir avec certitude qu'en matière d'hereditatis petitio et de libérale judicium. Elle est probable seulement pour toutes les autres actions, où l'on employait la procédure en revendication (2); partout ailleurs elle est tout à fait inadmissible (3).

Lors donc que les textes du droit romain parlent de possessio, il faudra, pour les rapporter avec certitude à la possession, pouvoir prouver que ces passages n'ont en. vue ni la propriété ni la position de défendeur. Il est impossible d'établir à cette fin une règle générale d'interprétation ; mais il se présentera difficilement un cas où cette distinction puisse soulever des difficultés sérieuses,

(1) Digeste, lib. 40, t. 12. — ServUutis possessio ne doit pas être confondu avec servi possessio.

(2) Encore faut-il faire exception pour les actions qui ont des servitudes pour objet, puisque là le possessor peut même être demandeur. § 2, I. de ad.

(3) La h.&^,de jndi<Âis,à\i, il est vrai, d'une manière générale : «Inter LiTiGANTES noïi aliter lis expediri potest, quarn si aller petitor, alter POSSESSOR sit : esse enim débet qui onera petitoris suslineat, et qui commodo possessoris fungatur. » Mais petere et pelilor ne peuvent se rapporter qu'aux in rem actiones (L. 28, de oblig. el ad. — L. 178, § 2, de verb. sign.), et dès lors ce passage ne contrarie nullement notre règle : il est même probable qu'il ne concernait que la pétition d'hérédité, car il est extrait d'un livre d'ULPiEN qui traite presque exclusivement du droit d'hérédité, lib. 39, ad edictum. — (L. 22, qui tesl. fac. poss. — L. 1, 3, 3, de bon. poss. — L. 2, de B. P. furioso. — L. 1, 3, rfe B. P. contra tab, — L. 1, rfé B. P. sec. lab. — L. 6, si lab. test. nul.). — Du reste, il ne s'agit ici que des termes admis par nos sources. Cicéron emploie la même expression à propos des contestations surgies entre le publicanus et les

ÉLÉMENTS SUBSTANTIELS DE LA POSSESSIONc

Jusqu'ici nos études nous ont montré que toute possession juridique se réfère, soit à l'usucapion, soit aux interdits (§ 2), et que dans les deux hypothèses elle repose sur une notion générale de possessio dans le sens juridique du mot, laquelle notion doit, pour rendre possible l'usucapion, se combiner encore avec quelques éléments particuliers (§ 7).

Maintenant seulement nous pourrons nous demander : Que faut-il pour qu'il y ait possessio dans le sens juridique du mot? ou, en d'autres termes, quels sont les éléments substantiels de cette notion?

Nous avons pris pour point de départ l'idée générale de la détention, c'est-à-dire de ce fait physique qui a la propriété pour corrélatif dans le domaine du droit (§ l);mais cette idée première de la possession, pour pouvoir devenir la condition déterminante de droits (§ 5), devait être susceptible de certaines modifications juridiques. La plupart de ces modifications sont d'une nature si spéciale, qu'elles ne peuvent être bien comprises et enseignées que là où nous entrerons dans le détail de la théorie de la possession ; il en est une, toutefois, qui est tout à fait générale, et c'est elle qui doit, dès à présent, nous servir à préciser d'une manière complète la notion de la possession.

hanitants des campagnes relativement aux dîmes : in Verrem, lib. 3, cil: « Ciim in lus, inquam, rébus omnibus publicantis petitor, ac pignerator, non ereptor, neque possessor soLeat esse.... Utrum est œquius.... eum qui manu quœsierU an eum qui digito licitus sit, possidere? »

Pour être considérée comme possession, toute détention doii être intentionnelle, c'est-à-dire que, pour être possesseur, il ne suffit pas de détenir la chose, il faut aussi vouloir la détenir (1). Nous avons maintenant à préciser davantage ce que c'est que cette volonté, cet animus possidendi, correspondant au fait de la détention.

Nous avons dit plus haut (2) que la détention d'une chose est un fait physique correspondant au fait juridique de la propriété. En conséquence l'â^mmws possidendi n'est autre chose que l'intention d'exercer le droit de propriété. Cette définition cependant ne suffit pas, car celui qui détient une chose peut avoir cette intention de deux manières différentes : il peut vouloir exercer le droit de propriété d'autrui ou le sien propre. S'il a l'intention d'exercer le droit de propriété d'autrui, droit qu'il reconnaît par là même, il n'y a pas là cet animus possidendi qui est nécessaire pour que le fait de la détention se transforme en possession. (Voyez Appendice, n** 30.) Cette proposition, que le droit romain établit en termes formels (3), s'explique très-naturellement par ce que nous avons dit pages 7 et 8, sur les interdits. Il ne reste donc que la seconde hypothèse, celle où le détenteur a l'intention

(1) L. 3, § poss. « Apiscimur possessionem corpore et animo : neque per se animo, aut per se corpore. »

(2) Page 2.

(3) L. 18, pr. de poss. : « Nec idem est possidere et alieno nomine possidere. Nam possidet cnjus nomine possidetur. Procurator atienœ possessioni prœstat ministerium. »Ce cas est important pour la possession sous trois rapports différents : a) en ce que Vanimiis sibi kabendi, ou, si l'on veut, l'idée première de la possession, ne s'applique pas à celui qui détient la chose ; c'est ce dont nous parlons en ce moment; b) en ce que tantôt il a une possession dérivée, tantôt il n'en a pas (§§ 23 à 25) ; c) en ce que l'autre personne, qui ne détient pas la chose, en est cependant considérée comme possesseur (§§ 26, 27).

d'exercer son propre droit de propriété (1), en sorte que Vanîmus possidendi n'est ici autre chose que Vanimus domini ou Vanimus sibi habendi (2). Ainsi, pour être considéré comme véritable possesseur d'une chose, il faut nécessairement que celui qui la détient se gère à son égard en propriétaire ; en d'autres termes, qu'il prétende en disposer en fait comme un propriétaire aurait la faculté légale de le faire en vertu de son droit, ce qui implique en particulier aussi le refus de reconnaître dans le chef d'autrui un droit quelconque supérieur au sien (3). L'idée de la possession n'exige absolument rien de plus que cet animus domini; et surtout elle ne suppose pas la conviction que l'on soit réellement

(1) On pourrait, à première vue, trouver cette distinction incomplète; on pourrait imaginer une troisième hypothèse où celui qui délient la chose n'en attribuerait le droit de propriété ni à lui-même, ni à quelque autre personne, mais se bornerait à vouloir la conserver dans un but spécial, par exemple, à cause des fruits qu'elle produit. Mais ce cas ne diffère du nôtre qu'en apparence ; car celui qui veut détenir une chose sans reconnaître de droit de propriété à un autre, a toujours Vanimus domini, et, au point de vue juridique, il importe peu de savoir dans quel but spécial il prétend à cette propriété.

(2) Théophile, sur le § 4, 1. per quas pers. adq., et sur le § 2, 1. quibus modis toU. oblig. Là seulement cette proposition se trouve formellement exprimée ; dans les Insti lûtes et dans les Pandectes, on ne la trouve nulle part, quoiqu'elle soit toujours tacitement admise. (Voy. Appendice, n» 31 .)

(3) Les mots animus domini n'ont donc d'autre but que de déterminer la nature de l'intention requise pour posséder, en la rapportant à ce que le propriétaire aurait le droit de faire; cela ne veut nullement dire que l'intention du possesseur doive avoir pour objet le droit de propriété lui-même, ce qui serait absurde, par exemple, de la part d'un voleur. C'est cependant de cette manière erronée que plusieurs des auteurs cités plus loin, à la fin de ce paragraphe, ont compris « l'intention d'exercer le droit de propriété » que j'exige pour qu'il y ait possession. Ainsi, Wârnkoenig, p. 173, exprime mon opinion de la manière suivante : « Soutenir qu'une chose est à soi, la nommer suam ex jure Quirilium, telle est la limite jusqu'où l'on doit aller. «Voyez aussi Guyet, AbhandL, p. 176. (Note de la 6^ éd.)

propnétdiïre[opmio seu cogitatio t/omim); voilà pourquoi le voleur et le brigand peuvent tout aussi bien avoir la possession de la chose volée que le propriétaire lui-même, et ils diffèrent de la même manière que celui-ci du fermier qui, lui, ne possède pas, puisqu'il ne considère pas la chose comme sienne (1).

(1) La notion de la possession, telle que nous venons de l'exposer, est enseignée avec plus ou moins de clarté par la plupart des jurisconsultes. Zachari^ (deposs.,p. 5) la rejette, et la remplace de la manière suivante : « Possessio nobis est-: ea rei ad kominem ratio, e qua appareat, esse alicui eL animum rem sibi habendi, et reliquarum virium modum animo un accomodalum. » Cet animns, ZACHARiiE le reconnaît lui-même à la page 6, n'est rien de nouveau ; mais ce qui est nouveau, c'est la seconde partie de cette définition (p. 10). Quelle est donc cette mesure de forces physiques répondant à Vainmiis domini? Vanimus domini a pour objet la libre disposition de la chose à l'exclusion de toute autre personne; tel doit donc être aussi l'objet de ce virium modtis, et dès lors ce n'est pas autre chose que le fait de la détention, tel que tout le monde se le représente, et tel que je l'ai expliqué plus haut (p. 2). Le virium modvs n'est donc pas un élément nouveau, et il n'y aura de nouveau dans cette définition que le mot appareat. La possession serait donc, d'après Zachari^, le rapport existant entre une personne et une chose, rapport qui révèle que cette personne a Vanimus domini el qu'elle est à même de le réaliser. Le fait physique reçoit ainsi, en quelque sorte, une valeur symbolique, puisqu'il est destiné à indiquer, à exprimer quelque chose (p. 10, 11). Je ne m'arrêterai pas à montrer que ce nouvel élément de la possession est démenti par la pratique dans une foule de cas ; il est, de plus, si vague et indéterminé, qu'une réfutation directe serait extrêmement difficile et même impossible. Mais la manière dont Zachari^ prétend l'établir se réfute par elle même. Il veut en effet prouver que des cas, inexplicables jusqu'aujourd'hui, en fait d'acquisition et de perte de possession, pourront se déduire et s'expliquer par sa manière de voir. Quant h la perte de la possession, nous verrons plus loin que Zachahi^ n'arrive à aucune conséquence à laquelle nous n'arrivions aussi. Ne parlons donc, pour le moment, que de l'acquisition de la possession. Or, cette manifestation symbolique dont parle Zachari^ (appareat) peut se concevoir de deux manières différentes : il se peut que ce qu'il s'agit de manifester, c'est-àdire le virium modus, existe i éellement ; il se peut aussi qu'il n'existe pas, mais que l'auteur de cette manifestation en suppose à tort l'existence. Dans cette seconde hypothèse, il est évident qu'aucune possession ne sera

L'application de ces principes ne pourra soulever des doutes que dans les cas où l'on prétendra exercer sur une chose un droit dont le rapport avec le droit de propriété présente quelque incertitude ; tels sont les droits suivants :

1. La propriété bonitaire (1). Dans tous les cas qui ne sont pas exclusivement propres à l'ancien droit civil, strict et rigoureux, la propriété bonitaire s'assimile complètement à la proacquise. Ainsi, devant la porte d'un magasin, on m'en remet les clefs afin de me mettre en possession des marchandises qui doivent s'y trouver; ces marchandises cependant ne s'y trouvent pas; il est dès lors certain que je n'en ai pas acquis la possession. Voici donc le rapport qui existe entre ma notion de la possession et celle qu'enseigne Zachari^ : la mienne renferme le fait de la détention et Vanimus domini; celle de Zachari^ comprend ces deux mêmes éléments, et, de plus, cette manifestation symbolique dont nous venons de parler; il exige donc quelque chose de plus que moi. Dès lors, il est évident que toute possession admise parZACHARiiE devra l'être également par moi, tandis que l'inverse ne sera pas vrai. Pour me réfuter, Zachari^e aurait donc dû trouver des cas où, d'après moi, il devrait y avoir véritable possession, mais où lui, et avec lui le droit romain, en nieraient l'existence. Or, c'est ce qu'il ne fait pas; ses exemples, au contraire, sont dans le sens inverse, et dès lors il se contredit. Pour le prouver, un seul exemple, emprunté à Zaghari^ lui-même (p. 19), suffira. Si, dans l'espèce de la L. 18, § 2, de poss., nous supposons qu'une rivière sépare ma tour du fonds qui m'est vendu, et que cette rivière, pour le moment, intercepte le passage, il est certain que, dans ma théorie, la possession de ce fonds ne me sera pas acquise; mais dans celle de ZACHARiiE, elle ne le sera pas non plus, car celui qu'une rivière empêche d'exercer aucun pouvoir sur un fonds, ne peut sérieusement vouloir manifester ce pouvoir qu'il n'a pas.

(l)Dans mes deux premières éditions, j'avais compris le in bonis habere et la bonœ fidei possessio sous l'expression commune de propriété prétorienne ; je m'y étais déterminé par la considération que deux effets principaux étaient communs à ces deux situations, savoir l'usucapion et l'action Publicienne (cette dernière toutefois non pas d'une manière générale, mais au moins dans les cas d'acquisition dérivée). Cependant il est absolument nécessaire de les distinguer rigoureusement. C'est dans Ulpien, XIX, 20, 21, que cette distinction est faite de la manière la plur uichée. (Voyez Appendice, n» 32.)

priété proprement dite ; de sorte qu'ici l'application immédiate de notre principe ne peut soulever le moindre doute. Et il sera complètement indifférent qu'un autre ait ou n'ait pas la simple propriété quiritaire : îiudumjus Quiritium. — Sous ce rapport, la bonœ fidei possessio ne saurait être considérée comme constituant un droit distinct, car le bonœ fidei possessor s'attribuait toujours, et prétendait avoir acquis, soit la propriété romaine proprement dite, soit la propriété de droit naturel ; cette conviction dans laquelle il était d'avoir ce droit, conviction qui naturellement suppose aussi la volonté de l'avoir, impliquait nécessairement Vanimus dommi, de sorte que dans cette hypothèse l'action Publicienne n'était nullement nécessaire pour fonder une véritable possession et n'aurait présenté d'utilité sous aucun rapport (1).

2. Les fonds provinciaux. En vertu d'une ancienne règle du droit romain, ces fonds n'étaient pas susceptibles de propriété quiritaire ; le commercium, dans le sens rigoureux du mot, leur était refusé. Cette impossibilité de toute propriété quiritaire excluait nécessairement aussi, lorsqu'il s'agissait d'acquérir un droit sur ces sortes de fonds, l'emploi des vieilles formes romaines, telles que la injure cessio, la mancipatio et Vusucapio. D'autre part, il est tout à fait incontestable que, sous tous les autres rapports, les possesseurs de ces fonds provinciaux pouvaient être considérés comme de véritables propriétaires, et que par conséquent Vanimus domini pouvait parfaitement leur être attribué (2). C'est ce qui résulte de la manière même dont ce

(1) Cette manière d'envisager la bonœ fidei possessio a été exposée d'abord dans ma 4^ édition.

(2) Le droit de propriété souveraine du peuple romain sur les fonds provinciaux ne s'oppose nullement à cette manière de voir : car, même

genre de droit a pris naissance, et aussi de plusieurs passages des anciens auteurs (1). Ce droit ressemblait donc beaucoup à la propriété bonitaire, telle qu'elle existait à Rome et en Italie. Mais Justinien a supprimé toute différence entre la propriété quiritaire et bonitaire : et comme conséquence de cette mesure, il a accordé aux habitants des provinces le droit de propriété foncière plein et entier (2); ainsi se justifie aussi le rapprochement que nous établissons ici entre ces anciens droits.

3. Les servitudes: droits introduits par le jus civile, et que l'on considère comme des démembrements de la propriété {jura, jura in re) (3). On les oppose, comme tels, à la propriété qui implique

eri admcilant que ce n'ait pas été une simple hypothèse des jurisconsultes {Zeilschr. fur geschichtt. Rechtsiviss. V, 256 et suiv.), il n'en est pas moins certain qu'en fait et dans les cas individuels, ce droit ne s'exerçait jamais et n'avait dès lors aucune importance pratique au point de vue des relations privées. Si la revendication pouvait s'appliquer aux fonds provinciaux, ce qui est incontestable (Frontinus, p. 36, v. 8-15 Laclimann), il est tout aussi certain que Vanimus domini, et par suite une véritable possession, pouvait s'y concevoir. Les mêmes raisons nous expliquent comment Vager piibUcus en Italie pouvait être l'objet d'une véritable possession : le droit de propriété du peuple romain avait ici une importance bien plus réelle, puisque les concessions pouvaient toujours être retirées ; mais cela ne se faisait que par des plébiscites, par des actes du domaine du droit public; et pour ce qui est des rapports privés des particuliers entre eux, Vanimus domini s'y concevait tout aussi bien que dans le cas d'une propriété quiritaire. (Note de la 6® éd.) (Voyez Appendice, n^ 33.)

(1) Frontinus, p. 35, 17-36, 15. Aggenus Urbicus, p. 4,6-16; p. 63, 1-22, de l'édition des gromatici veteres de Lachmann. — TuEOPmhvs, au § 40, 1. de div. rerum.

(2) Code, de usucap. transformanda.

(3) Que tel est le vrai sens des mots jus in re, et que cette expression, loin d'embrasser l'idée du dominium. lui-même, l'exclut au contraire, c'est ce que l'on trouvera parfaitement établi dans Waechtler, de jure in re, Yiteb., 1862, 12; puis aussi dans Thomasii diss. Lipsiens.; Lips. et Hal.y 1696, 4, p. 235. La même opinion avait déjà auparavant été

la totalité des droits réels. Cette opposition, sans laquelle la notion de la servitude ne saurait se préciser, prouve à l'évidence que celui qui prétend exercer une servitude ne saurait en même temps avoir Yanimus domini. Il n'est qu'un seul cas où l'on pourrait, sous ce rapport, éprouver peut-être quelque hésitation, c'est celui de l'usufruit; mais le droit romain ne considère nullement l'usufruitier comme propriétaire. Proprietas est même le terme technique pour désigner le droit qui subsiste après déduction de l'usufruit. Toutes les servitudes excluent donc l'idée d'un animus domini,

4. Le droit de superficie est tout à fait semblable aux servitudes ; c'est uniquement par un motif historique qu'on ne le compte pas au nombre de ces dernières. En effet, ce n'est pas le droit civil, mais l'édit du préteur, qui lui a donné naissance. Le droit de superficie est donc un jus in re comme les servitudes. Gains confirme expressément que telle est sa vraie nature, et que le superficiarius ne saurait être considéré comme ayant la chose in bonis (1). Des lors V animus domini et la possession proprement dite sont ici impossibles (2).

développée par Huber, Animadv. ad jus in re, Franck., 167S, in-12. (Voy. aussi les Digress., lib. 4, c. 1 0, e t dans Feltmannorum 0pp., Arnhem, 1764 f», t. 2, p. 257). Mais Huber est allé trop loin, et sa notion du jus in re devient tout à fait vague et indéterminée : il attribue même au commodataire un jus in re. Thibaut {Versiicfie, II, p. 32) soutient la même opinion, qui se base exclusivement sur la L. 2, § 22, vi bon. rapt. ; mais les mots : « veL quod aliudjits » peuvent tout aussi bien et même beaucoup mieux se rapporter uniquement à « sive usumfructum. »

(1) L. 2, de superficiebiis : « Superficiarias œdes appeUamus quœ in condîicto solo positœ sint, quarum proprietas et civili et naturali jure ejus est cujits et soium. »

(2) Nous fournirons plus loin, en parlant de la possession dérivée, la preuve directe que le super ficiariiis n'est en aucune manière possesseur de la chose (§ 23).