Ager vectigalis et emphytéose

a. Ager vectigalis. Nos premières données positives sur ce point remontent à Trajan ou à Adrien. Hygin (1) nomme ainsi les fonds donnés en location par le peuple romain, les villes, les collèges des pontifes et les vestales. Dans les deux premiers cas, le bail était ordinairement de cinq ou de cent ans ; dans les deux derniers, de cinq ans ou d'un an. — On comprend facilement que les Pandectes ne parlent plus que d'un seul de ces quatre cas, du bail des propriétés appartenant aux villes. Les termes consacrés y ont subi une modification : on ne nomme plus vectigales que les fonds loués en bail à rente (bail à perpétuité, bail héréditaire, en allemand Brbpacht); tous les autres sont 7io7i vectigales (2); mais dans les deux cas, sans distinction aucune, une action réelle est accordée au locataire (3).

b. Emphytéose. Nous en trouvons la première trace dans les Pandectes (4). On n'y indique pas la nature même du droit, mais on le considère expressément comme un jus pr^dii et on le place à côté de l'usufruit.

Les codes de Théodose et de Justinien parlent déjà souvent des

(1) Dans LACHMANN,p. 116, 5-15. Ailleurs il nous dit que le prix du bail consistait tantôt en argent, tantôt en une partie des fruits, ordinairement le cinquième ou le septième du produit, p. 205, 10. — Pline {Epist., VII, 18) en parle aussi d'une manière générale. (Voyez Appendice, n^ 34.)

(2) L. 1, pr. si ager vectigalis.

(3) L. 1, § 1; L. 3, eod. C'est une question très-douteuse de savoir si les autres droits attachés à Vager vectigalis étaient aussi accordés au fermier temporaire. Les termes employés semblent prouver le contraire, puisque partout il n'est question que ù'ager vectigalis. Mais comme l'action réelle s'attachait aux deux hypothèses, je pense qu'il en était ainsi des autres droits également; en d'autres termes, je pense que les mots ager vectigalis ne se prenaient pas ordinairement dans le sens restreint. C'est ce que semble aussi prouver le passage d'HYGiN.

(4) L. 3, § 4, de reb. eor. qui sub tiil., cf., § 5, eod.

SECTION PREMIÈRÈ.

prœclia emphyteiitica ; mais au commencement ce ne sont toujours que des biens patrimoniaux du prince (1), et on les distingue expressément de Vager vectigalis (2).

Une constitution de Zénon adopte une forme spéciale de contrat pour l'établissement de l'emphytéose (3); ici cela n'a guère d'intérêt pour nous, mais les expressions générales dont se sert cette constitution prouvent qu'alors l'emphytéose s'appliquait aussi souvent aux biens des particuliers ; et l'interprétation de cette constitution dans les Institutes démontre qu'il faut entendre ces mots dans le sens d'un bail héréditaire (4). Il n'est nullement question d'un droit sur la chose elle-même.

Justinien a précisé la nature de ce droit. Il n'en parle qu'incidemment, il est vrai, mais cependant d'une manière si claire, qu'il est impossible d'éprouver encore le moindre doute. Il veut que cette emphytéose de nouvelle création ait exactement les mêmes droits que l'ancien ager vectigalis; en d'autres termes, tout bail héréditaire, peu importe que le bailleur soit ou non une ville, sera régi à l'avenir par les mêmes principes que l'étaient auparavant les baux, héréditaires ou temporaires, des biens appartenant aux municipalités (5).

(1) 7. Gothofredi paratit. Cod Tlieod., X, 3.

(2) L. 13, C. de prœdiis et al. reb. minorum.

(3) L. 1, C. de jure emphijt.

(4) § 3, 1. de locat.

(5) Inscriptio, t\t. 3, lib. 6, Dig. : « SI ager vecligatis ; ID est emphyteu- TiCARius, petatur. » — L. IS, § 1, qui salisdare cog.; « sed et qui vectigalem, id est emphyteuticum agrum possidet, possessor inteLligilur. » C'est là évidemment une interpolation de Tribonien. Cela ne veut cependant pas dire que cette assimilation soit une innovation de Justinien". Il est, au contraire, assez probable que l'usage l'avait déjà introduite; car sans cela Justinien n'aurait certes pas manqué de proclamer pompeusement cette innovation dans une constitution spéciale.

Si l'on combine ces dispositions avec ce que nous avons dit de Vager vectigalis, il se présente une question commune à ces deux institutions dès lors réunies : était-ce une espèce de propriété, comme le droit aux fonds provinciaux, par exemple, ou bien faut-il les considérer comme des jura in re analogues au droit de superficie ? C'est dans ce dernier sens que je crois aujourd'hui devoir résoudre la question, car les Romains attribuent expressément au fermier, dans le cas d'un bail héréditaire, un jus in fundo, ou un jus prœdii (1), et les constitutions le distinguent toujours du dominuSy c'est-à-dire du bailleur, et le mettent en opposition avec ce dernier (2).

D'après tout ce que nous avons dit jusqu'ici sur la nature de la possession, on ne devrait ici, pas plus qu'en matière de droit de superficie, pouvoir admettre de véritable possession. Toutefois il en est autrement. Il est impossible de nier ici l'existence d'une véritable possession (3), et cette inconséquence apparente ne pourra s'expliquer que plus loin, au § 12, a (4).

(1) L. 71, §§ 5, 6, de kg. JuL — L. 3, § 4, de rébus eorum.

(2) L. 1, 2, 3, C. de jure emphyL — L. 2, C. de mancip. et col. Ailleurs, il est vrai, dans la L. 12, C. de fundis pair., le fermier héréditaire semble être nommé dominus ; mais, en réalité, ce passage suppose le cas où le fermier héréditaire a acquis au delà de son Jus in re le véritable dominium. Thibaut, Abhandkmgen, p. 274, 281.

(3) L. 23, § 1, de usuris (voy., plus bas, § 22, a),

(4) Pour éviter cette inconséquence, que je crois pouvoir expliquer aujourd'hui, j'avais adopté, dans ma deuxième édition, l'opinion qui assimile le fermier héréditaire à un propriétaire bonitaire. A l'appui de ma manière de voir, j'invoquai la circonstance que ce fermier possède des droits importants que n'a pas l'usufruitier. Mais l'extension différente de ces deux droits ne prouve nullement qu'ils ne soient pas de même nature. L'expression dont se sert la L. 1, pr. de condict. trit., ne prouve guère davantage. Cette loi s'exprime comme suit : « qmre fundum quoque per hanc actionem petimus etsi vectigalis srr. » En effet, la L. 12, § 1, quib, modis pign., dit également, en parlant du créancier gagiste : rem

6. Le droit de gage enfin ne doit être mentionné ici que parce qu'il donne aussi une action réelle. Il n'en est pas moins certain que le créancier gagiste ne saurait en aucune manière être considéré comme propriétaire ; loin de là, il reconnaît nécessairement le droit de propriété d'autrui. Il ne peut donc y avoir ici à'animus dominij ni par conséquent de possession, dans le sens que nous lui avons attribué.

D'après ce que nous avons dit jusqu'à présent pour préciser la notion de la possession, il ne faut considérer comme possesseur que celui-là seulement qui détient la chose en son propre nom, et non pas celui qui la détient pour un autre. Dans ce dernier cas, disons-le déjà ici en passant, le véritable possesseur sera celui au nom duquel la détention a lieu. Toutefois la possession est considérée comme un droit(§ 5), et à ce titre elle peut être aliénée. Voilà pourquoi, dans cette hypothèse, le possesseur véritable et originaire pourra transférer le droit de la possession à celui qui exerce le droit de propriété en son nom, et qui par conséquent, d'après tout ce que nous avons dit jusqu'ici, ne saurait être considéré comme possesseur. Outre la possession originaire, dont les éléments sont la détention et Vanimus do-

persequi et vindicatio rei ; et cependant, personne ne niera que le droit de gage ne soit un simple jus in re. Cette manière de dire semble, du reste, avoir la même origine dans les deux cas et découler de la corporis possessio qui s'attache à ces genres de^wm in re. L'usufruit n'implique pas une semblable possession, et voilà pourquoi l'on ne parle jamais, en matière d'usufruit, d'une rei, mais seulement d'une juris pelitio, persecutio, vindicatio. — Quant à la nature juridique de l'emphytéose, voyez surtout Thibaut, Abhandiuiigen, n» XI. L'essence de celte dissertation avait du reste déjà été publiée par lui dans : HaUisclie A. L. Z. Ergœniiingsblœlter, 1806. Vol. 2, n» 144, p. 530.

(Add. de la 7^ éd.) Voy., par contre, une dissertation très-profonde et très claire de Arndts dans Linde 's Zeitschrift (1847), nouvelle série, vol. 111. 3, p. 367-422.

mini, il y a donc encore une possession dérivée, dont le priii cipe se trouve dans la possession originaire d'une autre personne. Toute la différence entre cette possession dérivée et la possession primitive, dont nous nous sommes occupés jusqu'à présent, gît dans Yanimus possidendi; quant à la détention, ces deux genres de possession se ressemblent complètement. Vanimus possidendi, qui, dans la possession originaire, est un véritable animus domini, a pour objet, quand il s'agit de possession dérivée, le jus possessionis transféré par le possesseur originaire (1). De cette manière le créancier, par exemple, a la possession juridique du gage qui lui est remis, quoiqu'il ne s'en prétende certes pas propriétaire; car le débiteur, qui avait la possession pleine et entière de la chose, lui a transféré, avec la détention, le jus possessionis (2).

(1) Il faut bien remarquer que ce qui caractérise la possession dérivée concerne seulement Vanimus possidendi, c'est-à-dire les éléments de la conviction personnelle de celui qui se prétend possesseur. Il suffit doncpour qu'il y ait possession dérivée, que ce possesseur considère sa possession comme lui étant transférée par un autre; peu importe d'ailleurs que la translation soit par elle-même valable ou non. Ainsi l'acte, nul en lui-même, par lequel on donnerait en gage la chose d'autrui, transfère au créancier gagiste la vraie possession de la chose. Ce n'est donc pas ici non plus une succession à la possession d'autrui. (Voy., plus haut, p. 21 et 22). Partout, au contraire, où nous rencontrons une semblable succession, par exemple, dans Vaccessio possessionis en matière d'usucapion, l'on n'a pas égard à la seule conviction du possesseur, mais on exige l'existence réelle d'un lien juridique entre lui et le possesseur antérieur.

(2) La conséquence importante de tout ceci, c'est qu'en vertu de certains rapports juridiques, celui dont Vanimus n'est pas Vanimus domini, sera néanmoins véritable possesseur, tandis que, d'autre part, celui qui a en réalité cet animus domini, et qui devrait par conséquent être le vrai possesseur, n'a cependant pas la possession de la chose. Ce dernier point est reconnu même par mes adversaires, que j'énumère à la fin de ce paragraphe. En effet, eux aussi insistent sur ce que dans icprecarium,

Toutefois la possession dérivée ne doit pas être entendue dans ce sens qu'il faille l'admettre toutes les fois que le vrai possesseur prétendrait la faire admettre. Elle est une dérogation aux principes primitifs de la possession, et dès lors il ne faut l'admettre que là où le droit positif l'établit expressément (1). L'idée de cette possession n'est donc encore que purement abstraite et ne recevra d'existence concrète et réelle que lorsque nous aurons trouvé des cas spéciaux où la loi la sanctionne. C'est en parlant de l'acquisition de la possession (2) que nous pourrons préciser d'une manière complète les cas où il faut admettre une possession dérivée, c'est-à-dire ceux où il faut reconnaître qu'avec la détention le jus possessionis lui-même a été également transféré. L'expression la plus générale de ce que renferme en substance la notion de la possession est donc celle-ci: c'est la détention jointe à Yanimus possidendi, et celui-ci peut être de deux genres différents, selon qu'il s'agit de possession originaire ou de possession dérivée. Dans le premier cas, c'est un animus domini ; dans le second, c'est l'intention d'avoir \ejus possessionis , qui jusque-là appartenait à un autre (3). — Toutefois cette subdivision ne doit

par exemple, l'ancien possesseur se dépouille volontairement de sa possession. C'est reconnaître implicitement que, sans cet acte de volonté, la possession, d'après la nature même des choses, serait restée pardevers lui.

(1) Plusieurs auteurs modernes soutiennent, au contraire, que le droit de la possession peut arbitrairement se transférer à tout fermier, etc. Thibaut, Archiv, vol. 18, p. 3^22, et Pandecles, § 208 de la 8^ édition. Voy. aussi, plus bas, § 23, où il est question du contrat de bail. (Note de la 6e éd.)

(2) Voyez, plus bas, la section 2«.

(3) Dès lors il devient fort indifférent de dire que c'est Vanimus possideMi, ou bien, Vanimus sibi possidendi, sibi habendi^ qui constitue l'essence de la possession. La plupart des auteurs se sont beaucoup trop occupés de ces expressions, et ont par là négligé de développer suflisamment les notions elles-mêmes dont il s'agit.

dOi

absolument pas s'étendre aux droits qu'implique la possession : ces droits sont absolument les mêmes ; la différence ne frappe que le mode d'acquisition. C'est pour cette raison aussi qu'il ne faut pas objecter que les jurisconsultes romains n'avaient pas de termes spéciaux pour désigner cette subdivision; l'idée s'en trouve incontestablement dans le droit romain (1).

Maintenant il nous sera possible de résumer dans un tableau synoptique les diverses notions de la possessio qui présentent de

(1) Zachari^ nie absolument la possession dérivée {de poss., p. 6 9) el cherche à expliquer d'une autre manière les cas où je crois la trouver. La possession du créancier gagiste serait une juris quasi possessio; celle du séquestre, une ficta possessio sans aucun animus possidendi ; enfin la precaria possessio renfermerait un véritable animus domini exactement comme dans le cas de propriété révocable. Dans le premier et dans le troisième exemple, l'erreur est si évidente qu'il serait superflu de la réfuter en détail. En effet, quant au premier cas, les jurisconsultes romains disent, dans un grand nombre de passages, en parlant du créancier : possidet, possessionem habet, etc. (voy. surtout L. 33, § 1, de piyn. act.), et ces mêmes jurisconsultes ont soin de remarquer en parlant de l'usufruitier : in possessione est, non possidet. Quant au troisième cas, quel droit le precario rogans a-t-il donc de plus que le fermier, droit qui expliquerait chez lui Vanimus domini, alors que le fermier n'a certes pas cet animws.? Serait-ce la possession juridique? Mais c'est précisément celle-ci qu'il s'agit d'expliquer. Nous ne devons donc accorder quelque attention qu'au deuxième cas. Admettons que Zachari^ ait expliqué les trois cas en niant la possession dérivée et en soutenant l'existence d'une ficta possessio sans aucun animus. Il est cependant impossible de soutenir d'une manière absolue que Vanimus ne soit pas nécessaire; car celui qui ignore le fait de l'appréhension, le fou, l'enfant, n'acquièrent certes pas la possession. Nous devrons donc toujours en revenir à un animus possidendi, différent seulement de Vanimus domini. Mais alors nous retombons tout à fait dans ce que j'appelle possession dérivée. Que ce soit là une déviation de la notion primitive et originaire de la possession, une fiction en d'autres termes, et qu'il ne faille dès lors l'admettre que là où la loi positive la reconnaît expressément, c'est ce que j'ai déjà dit dans ma l''^ édition et c'est ce que j'ai encore répété plus expressément ici. (Voyez Appendice, n° 3S.)

l'importance au point de vue de la théorie (1), et d'indiquer en môme temps la manière dont nous les appliquerons dans la suite :

o eu

Possession, avec bona fides eljusta causa, d'une chose susceptible d'usucapion (c'est-à-dire non volée, etc.) (2).

Toute possession dérivée; toujours dans le cas de gage et d'emphytéose, et quelquefois dans le cas de dépôt et de precariiim (voyez 2« section).

Toute possession originaire avec détention et animus, mais sans bonne foi, ou sans justa causa, ou s'appliquant à une chose volée, etc. (voyez 2e section).

Détention par une personne dénuée de droits, ou ayant pour objet une chose extra commercium (voyez plus loin dans ce même paragraphe).

— par un furieux ou un enfant (2** sec-

tion).

— d'une chose qu'un autre possède

encore (§ 11).

— par une personne qui n'a que la mis-

sion d'exercer la possession d'autrui (2"=sect.).

— par le locataire, commodataire, usu-

fruitier, etc. (2e sect.).

— par celui qui est envoyé en posses-

sion, sauf le cas oii il y a un secundum decretum (2^ sect.).

— quelquefois dans le cas de dépôt et

de precarium (2^ sect.).

(1) Voyez, plus haut, § 7.

(2) Ces éléments se retrouvent aussi chez le propriétaire, qui n'a aucun

De la notion de la possession, que nous avons maintenant définie d'une manière complète, il suit, comme conséquence immédiate, que certaines choses ne sauraient être possédées et que, d'autre part, certaines personnes sont incapables de posséder. Nous nous bornerons à exposer ici succinctement ces cas, dont l'intérêt pratique n'a guère d'importance, et qui ne nous enseignent rien de nouveau sur la nature de la possession (1).

Tout ce qui n'est pas dans le commerce et que nous savons ne pas y être ne saurait constituer un objet de possession. Non-seu-

besoin de l'usucapion ; sa possession peut-elle être appelée civilis? Elle l'est dans ce sens qu'elle réunit toutes les conditions de la possessio civilis ; sous un autre rapport elle ne l'est pas, puisqu'on ne saurait imaginer d'hypothèse oii le propriétaire aurait un intérêt quelconque à invoquer une civilis possessio. Il a donc bien certainement la possession juridique, c'est-à-dire la possession qui donne droit aux interdits ; aussi sa possession ne saurait jamais être moins avantageuse que la possession de celui qui est en voie d'usucaper. — Zasius {in L. 3, § ex pturibus, de poss., p. m. 105) — et après lui plusieurs autres jurisconsultes, appellent la possession du propriétaire possessio causalis, à l'instar de Vususfructus cavsalis. Le terme est assez convenable, pourvu que l'on se garde de comprendre par là un jus possessionis particulier et différent de tout autre droit de ce genre : eii pratique, il n'y a aucune différence.

(Add. de la 6^ édition.) De même, la possession d'un fonds provincial constitue une civilis possessio, quoiqu'elle ne donne lieu qu'à la longi temporis prœscriptio et non pas à l'usucapion. L'impossibilité de l'usucapion dans ce cas ne résulte pas, en effet, d'une disposition législative spéciale, mais de l'absence du commercium. Voy., plus haut, §§ 2, 7, p. 5 et 47. C'est donc à tort que Thibaut me reproche de ne pas avoir de civilis possessio à côté de la propriété et de la longi temporis prœscriptio» par la raison que dans ces deux cas il n'y a pas d'usucapion (Arc/iév XVIIÏ, 330, 532, 341).

(1) C'est ici qu'il faut en parler, et non pas, comme on le fait ordinairement, là où il est question de l'acquisition de la possession : ne pouvoir acquérir de possession et ne pas pouvoir en avoir, sont deux choses bien différentes : un fou n'est incapable que d'acquérir la possession; un 'jsclave ne saurait en avoir : aussi la possession se perd-elle par la perte tj la liberté, mais non pas par la perte de la raison.

iO/t SECTION PREMIÈRE.

lement Yanimus domini serait ici injuste, ce qu'il est aussi à l'égard de la chose d'autrui, quoique nous puissions fort bien la posséder tout en sachant qu'elle appartient à autrui ; mais de plus ici toute idée d'usucapion ou d'interdits, qui pourraient donner lieu à un droit de possession distinct de la propriété, disparaît complètement.

Voilà pourquoi, en premier lieu, l'homme libre ne pouvait être possédé par celui qui avait connaissance de cet état de liberté (1). Rien ne^ s'opposait, au contraire, à cette possession lorsqu'on prenait l'homme libre pour un esclave (2). L'affranchissement avait donc inévitablement pour effet d'anéantir la possession (3).

En second lieu, toutes les res publicœ et les res communes sont également exclues de la possession ; il est impossible d'acquérir la possession d'une telle chose, et toute possession se perd dès que la chose qui en fait l'objet vient à tomber dans l'une de ces catégories. Ainsi la possession d'un fonds de terre se perd lorsque les eaux de la mer ou d'un fleuve viennent, non pas l'inonder temporairement, mais l'occuper d'une manière permanente (4).

En troisième lieu, la possession ne pouvait se concevoir à

(1) « Ilem quœro, si vînxero liberum hominemy ita ut eum possideam : anomnia qnœ is possldebat, ego possideam per illum? Respondit : si vinxeris fiominem liberum, eum tepossidere non puto,.. » L. 23, § 2, de poss.

(2) § 4, 1. per quas personas. — L. 1, § 6, ofe poss. La malœ fideipossessio dont il est ici question vise donc le cas où l'on prend l'eslava pour l'esclave d'un autre, et non celui où l'on sait que c'est un homme libre.

(3) L. 30, § 4. L. 38, pr. de poss.

(4) « Labeo et Nerva responderunt, desinere me possidere eum Locum, quem flumen ant mare occupaveril. » L. 3, § 17, de poss., add, et L. 30 § 3, eod.

l'égard des choses qui, en leur qualité de res sacrœ ou religioscBy se trouvaient soustraites à toute propriété privée. Ce cas est expressément assimilé à la possession d'un homme libre. Ici aussi tout revenait donc à la question de savoir si le détenteur avait connaissance de la condition spéciale de la chose, et non pas s'il voulait bien respecter cette condition (1).

De même que ces choses ne peuvent être possédées parce qu'elles ne sauraient être l'objet d'un droit de propriété, de même aussi ceux-là sont incapables de posséder, qui ne peuvent être propriétaires. Toutefois il ne faut pas prendre ici le mot propriété dans le sens rigoureux du droit civil romain, dans le sens de justum dominium, car celui qui ne jouissait pas du droit de cité pouvait cependant sans contredit avoir la possession d'une chose. Il faut donc comprendre dans cette catégorie tous ceux que le droit civil considère comme dépourvus de tout droit, en d'autres termes les enfants sous puissance paternelle et les esclaves.

1. Celui qui est assujetti à la puissance paternelle {filiusfami' lias) ne saurait être possesseur (2).

Cette proposition résulte évidemment de la règle générale, d'après laquelle le fils de famille ne peut avoir de droits patrimoniaux quelconques. Aussi ne peut-elle s'appliquer au peculium castrense, ni au peculium quasi castrense (3). Mais comme les

(1) « Locum religiosum aut sacrum non possumus possidere, etsi CONTEMNAMUS vcLi g 10716171, et pro privuto eum teneamus, sicuT hominem LiBERUM. » L. 30, § 1, de poss. (Voyez Appendice, n° 36.)

(2) L. 49, § 1. L. 50, § 3, de poss. L. 93, de reg. jur. — Lorsque le père est captif, la possession du fils est en suspens : L. § 7, de vsurp., et cela est parfaitement conséquent ; mais ce qui paraît singulier, c'est que le paterfamilias, qui se croit filiusfamilias, peut valablement posséder. (L. 44, § 4, eod.)

(3) « Filiusfamilias... in castris adquisitum usucapiet. » L. A,l \ ,de usurp.

pécules introduits plus tard ont transformé en règle ce qui n'était ici qu'une exception, le filiusfamilias est dès lors devenu capable de posséder, et même, lorsque le père a l'usufruit du pécule adventice, comme cela est ordinairement le cas, c'est le fils qui possède en réalité, et le père ne possède qu'au nom du fils, comme tout usufruitier (1). Quant au pécule profectice, il est vrai que le fils, sous Justinien encore, n'en a ni la propriété ni la possession ; mais il en est ainsi de tout administrateur de la propriété d'autrui; dès lors il n'existe réellement plus aucune espèce d'incapacité personnelle du filiusfamilias par rapport à la possession.

2. Les esclaves sont également incapables de toute possession juridique (2), et cela n'est que naturel, puisqu'ils n'ont aucun droit quelconque. Ce qui est plus extraordinaire, c'est que l'homme libre, qu'un autre possède comme esclave, ne peut avoir de possession (3). Et cependant il peut, dans cette situation, non-seulement conserver, mais même acquérir le droit de propriété (4). Nous rencontrons donc ici une différence remarquable entre l'acquisition de la propriété et celle de la possession (5). Voici le motif de cette différence : pour avoir le droit de pro-

{\) GLossa inh. 49, § \^de poss., où cela est. dit d'une manière claire et exacte. Voyez aussi, plus bas, notre 2« section.

(2) L. 49, § 1. L. 30, § 3, de poss. L. 24, eod.

(3) «... cum. possidealuvy possidere non videtur. » L. 118, de reg. jur., '.L L. 1, § 6, de poss.

(4) Ulpien, fragm., tit. 19, § 21; — § 4, 1. per quas pers. — L. 19. L. 25, § 2. L. 54, § 4, de adquir. rer. dom.

(5) Même dans les cas « ubi per possesstonem dominium quœritur, » on ne peut donc pas dire d'une manière générale qu'il y a possession, lorsqu'il y a acquisition de la propriété : et c'est pour cette raison que même là l'acquisition de la propriété et celle de la possession ne se ressemblent complètement que sous le rapport de la forme de l'acte acquisitif (voy., plus haut, § 3, n» 1). WENK,(^e trnditione, etc., 21, n'a pas

priélé, il suffit de la seule existence de certaines qualités juridiques, que Ton présuppose dans la personne du propriétaire, même alors qu'on n'en aurait pas de connaissance positive, tandis que pour exercer le droit de propriété, il faut, avant tout, la faculté de pouvoir agir librement. Voilà pourquoi l'homme libre, possédé comme esclave, ne diffère aucunement de tout autre homme libre sous le rapport de la propriété, tandis que, sous le rapport de la possession, il est assimilé à l'esclave.

Il en est exactement de même des prisonniers de guerre (1), et de ceux qui ont perdu leur liberté par suite d'une condamnation pénale, par exemple par la damnatio in metallum. Tous deux étaient esclaves quant à leur état personnel, quoiqu'ils n'eussent pas de maître; mais tout cela n'est plus d'aucune importance dans le droit nouveau.

remarqué cette différence bien naturelle entre la capacité personnelle de l'acquéreur et la forme de racquisitlon ; aussi me reproche-t-il une inconséquence qui n'existe pas en réalité.

(I) L. 19, ex quib. causis maj. — L. 23, § 1, de poss. — L. 15, pr. cfe usurp. — Aussi ne peut-il être question ici ni de postliminium , ni de la jictiolegis Corneliœ. -Nous verrons, dans la deuxième section, l'influence que la représentation pourrait avoir sur tout ceci.

ADDITION DE LA SIXIÈME ÉDITION

On a élevé récemment de nombreuses objections contre les principes que je viens d'exposer sur Vanimus domini, considéré comme condition normale de la possession, et sur la possession dérivée. Afin de pouvoir les examiner d'une manière plus concise et plus claire, je crois devoir poser d'abord quelques remarques préliminaires, dont le but n'est pas tant de défendre ma manière de voir que de préciser les questions à résoudre et le véritable siège de la difficulté.

Par rapport à l'intention servant de base k la détention, nous avons à distinguer quatre catégories de personnes.

1. Le propriétaire véritable, celui qui se croit tel, le voleur et celui qui s'est emparé violemment d'un immeuble.

2. Celui qui détient à raison d'unjws in re : afin d'être plus concis, je ne nommerai ici toujours que l'usufruitier.

3. Celui qui détient en vertu d'un lien contractuel, mais en vue de son propre intérêt : c'est le fermier qui nous servira d'exemple pour cette classe de personnes.

4. Celui qui n'exerce la possession qu'au nom d'un autre : nous nommerons ici le mandataire.

Point de difficulté dans les cas de la première catégorie : nous y trouvons le véritable animus dominiy et si l'on a voulu récemment en nier la nécessité, personne cependant n'a songé à soutenir qu'il ne fût pas suffisant. Les sources, d'ailleurs, constatent bien clairement l'existence de la possession dans ces différents cas.

La quatrième classe n'est guère plus embarrassante. Dans cette hypothèse, les sources excluent positivement la possession, qui, d'ailleurs, n'aurait aucune raison d'être, puisque le mandataire n'a aucun intérêt personnel à faire valoir, et possède donc aliéna nomine, dans le sens rigoureux du mot, c'est-à-dire dans l'intérêt d'autrui. Il ne nous reste ainsi que la deuxième et la troisième classe, qui ont cela de commun aue le détenteur y agit en vue de son propre intérêt.

Relativement à l'usufruitier, les sources ne nous laissent guère dans le doute : c'est le propriétaire seul qui possède la chose, et sous ce rapport l'usufruitier n'est en quelque sorte qu'un administrateur. Mais il a pourtant une quasi possessio particulière que des interdits lui garantissent également. Les interdits de ces deux personnes sont entre eux dans un rapport analogue à celui des actions réelles qui leur compétent. L'interdit accordé à l'usufruitier découle d'une nécessité pratique, car il se peut que l'usufruitier se trouve hors d'état d'invoquer un lien contractuel pour obtenir l'intervention protectrice du propriétaire. L'usufruit, en effet, peut être résulté d'une longa possessio, ou bien le droit de propriété peut être passé en d'autres mains par suite d'une aliénation ou d'une usucapion, circonstance qui ne saurait affecter le droit de l'usufruitier. Dans cette hypothèse, l'usufruitier se trouverait k la merci de tout acte de violence si on ne lui accordait un droit personnel à certains interdits. On satisfait par là à toutes les exigences pratiques sans violer le principe : duo in solidum possidere non possunt. Et que l'on ne considère pas ce principe comme une intervention arbitraire dans les relations privées. Ce n'est, au contraire, que l'expression de cette idée bien juste qu'une même possession exercée par plusieurs personnes in solidum aurait pour effet de produire une

véritable confusion dans les rapports résultant de la possession, et qu'elle ne ferait que compromettre cette sécurité que la loi a eue en vue lorsqu'elle a voulu garantir la possession.

Enfin, quant à la troisième classe (au fermier), les sources sont encore une fois parfaitement claires. Le bailleur a toujours la possession de la chose et les interdits ; le preneur ne les a certainement pas : il n'est à considérer que comme exerçant la possession d'autrui. En fait il n'y a donc entre ce cas et le précédent d'autre différence que l'absence de la quasi possessio. Il y aurait eu ici encore moins de motif plausible d'enlever la possession au bailleur, que dans le cas d'un usufruit ; quant à une quasi possessio du preneur, il n'y a aucune base juridique spéciale à laquelle on pourrait logiquement la rattacher. Il n'y a surtout aucune utilité pratique à recourir à ce moyen, puisque le locataire peut toujours, en vertu de son contrat, invoquer la protection du bailleur. Mais si le bailleur venait à perdre la propriété par suite d'une aliénation ou de l'usucapion, tout droit du preneur sur la chose louée s'évanouirait par là même : dès lors il n'y a plus pour lui de possession à protéger ; il n'a plus qu'une action personnelle en dommages-intérêts contre son bailleur, et cette action suffit à couvrir ses intérêts.

Les différents cas exposés ici ne soulèvent aucune controverse, et si nous les considérons dans leur ensemble, nous y trouvons autant de logique au point de vue scientifique que de véritable entente des exigences de la pratique. Tout s'y explique d'une manière claire et facile en prenant pour point de départ Yanimus domini, et certes, s'il ne se présentait pas d'autres cas, les difficultés que nous allons rencontrer n'auraient jamais été soulevées. La quasi possessio que nous avons admise ne contrarie en rien ce point de départ. Vanimus domini n'y est autre chose que la

volonté du possesseur d'exercer son droit d'usufruit comme lui appartenant, et, par conséquent, de ne reconnaître, sous ce rapport, aucun droit supérieur au sien.

Mais nous rencontrons quatre cas particuliers qui ne s'accordent pas avec notre règle : le bail héréditaire et le gage manuel toujours, leprecarium et le séquestre dans certains cas seulement (1). D'après cette règle, la possession devrait dans tous ces cas appartenir au propriétaire et nullement au détenteur de la chose. De plus, dans les deux premiers cas, à la différence des deux derniers, la détention devrait se trouver garantie par une quasi possessio. Mais en fait, il en est autrement. Dans tous ces cas, c'est le détenteur qui possède, et le propriétaire n'a aucune action possessoire. C'est pour cette raison que j'ai toujours considéré ces cas comme des anomalies, et que je les ai désignés par l'expression commune de possession dérivée. Ce qu'il y a d'irrégulier ici, ce n'est pas tant l'existence d'une vraie possession sans animus domini, mais plutôt l'absence de possession dans le chef de celui qui, sans contredit, a cet animus. — Il sait que sa propriété ne lui est contestée par personne, et il devrait pouvoir continuer à exercer sa possession par l'intermédiaire du tiers qui le représente, comme il le peut incontestablement dans le cas de bail (2). Je nomme cette possession « dérivée » afin de mieux

(4) Je ne nomme que quatre cas; cependant il y a diificulté même sur ce point, mais un cas de plus ou de moins ne change rien à la solution de la question et de la difficulté en général. Un de mes adversaires (SCHROETER, p. 244) vcut aussi attribuer la possession au superficiaire ; un autre (Bartels, p. 200, 205) n'admet pas que Temphytéote et le séquestre aient la possession de la chose ; un troisième (Sintenis,p.250) ne reconnaît même aucune existence juridique au séquestre dans le domaine du droit matériel, et le relègue dans le droit purement formel, dans la procédure. (Voyez Appendice, n» 37.)

(2) Ici mes adversaires me paraissent tout à fait inconséquents :

faire remarquer cette déviation si grave des principes ordinaires, déviation qui consiste en ce que la possession est transférée à un tiers par la propre volonté de celui à qui elle devrait revenir de droit. J'appelle cela une translation delà possession. On pourrait croire que j'entends par là une succession dans le sens juridique du mot ; mais depuis ma deuxième édition, j'ai toujours prémuni le lecteur contre cette erreur (1).

Or, comment expliquerons-nous ces déviations des principes ordinaires en fait de possession?— Quant au gage et au séquestre, l'explication est bien simple. Leur but, essentiellement pratique, exigeait avant tout que l'on enlevât au propriétaire le droit aux interdits. Il était donc parfaitement naturel de subordonner ici la logique scientifique aux exigences de la pratique, et ce motif nous satisfait complètement. En matière d'emphytéose et de precariumy il n'en est pas de même. Quant à l'emphytéote, l'étendue plus grande de ses droits, comparés à ceux de l'usufruitier, n'explique rien. Que fait ici le plus ou le moins, puisque en recourant à une quasi possessio on pouvait couvrir tous les intérêts? — Il est encore plus difficile de trouver un motif intrinsèque dans la nature même du precarium. Pour tous deux, j'ai tâché d'expliquer la chose historiquement, et je crois que mon explication ne manque pas d'être plausible. Celui qui se refuserait à l'admettre devrait, je pense, se borner à reconnaître ici l'existence d'une anomalie, et renoncer à vouloir l'expliquer.

ceux-là mêmes qui ne considèrent pas Yanimus domini comme nécessaire pour constituer la possession, le trouvent cependant suffisant là où il se rencontre. Or nous trouvons ici cet animus domini sans qu'il y ait possession, et malgré cela ils prétendent qu'il n'y a pas là d'anomalie.

(1) Deuxième édition, p. 111, à la note. — Malgré cette réserve bien expresse, il en est qui considèrent cette erreur comme une partie intégrante de ma théorie.

Jetons maintenant un coup d'œil sur la lutte ardente qui s'est engagée récemment sur cette question.

Roszhirt a le premier repoussé le terme a possession dérivée (1). » Il voit, dans ces quatre cas, des exceptions qu'il est impossible de faire rentrer sous une règle générale, et pour lesquelles on ne saurait donc employer d'expression technique quelconque. Je n'ai guère à discuter avec lui, car je ne le compte pas au nombre de mes adversaires. Il rejette une expression que je continue de trouver juste et convenable ; je ne m'arrêterai pas à discuter sur ce point (2).

D'autres s'écartent essentiellement de ma manière de voir en ce qu'ils refusent de reconnaître un caractère exceptionnel aux quatre cas en question : ce ne seraient, selon ces auteurs, que des applications de la règle.

Schrœter soutient, comme moi, la nécessité de Yanimus domini pour qu'il y ait possession ; mais il s'attache à démontrer l'existence de cet animus dans ces quatre cas et même dans un cinquième, celui du superficiaire (3). Pour l'emphytéote et le superficiaire, il nous énumère pompeusement tous leurs droits, et les met en opposition avec les droits bien plus restreints de l'usufruitier (pages 237, 244 et 255). Mais je demande encore une fois que fait ici le plus ou le moins ; où sera la limite? — Et, de plus, pourquoi toute possession est-elle refusée au vrai propriétaire, auquel cependant Schrœter lui-même ne refuse pas ùuiimus domini? Enfin pourquoi ne pas recourir ici, comme en ma-

(1) Roszhirt, Zu der Lefire vom Besitz, Archiv vol. 8, n» I, 1823, p. 9-H.

(2) (Add. de la 7^ éd.) Voy. contra : Roszhirt, Archiv XXI (1838), p. 212. (Voy. Appendice, 38.)

(3) ScHROETER, Uebev den abgeleiteten Besitz, Zeitsclir. von Linde, vol. 2, 1829, p. 233-269.

tière d'usufruit, à l'idée si logique et si satisfaisante d'une quasi possessio? — Quant au créancier gagiste, l'auteur lui attribue également une possession aussi parfaite que s'il était propriétaire (p. 255 et s.) (1). Mais, sauf le cas incertain et accidentel de l'aliénation, il serait difficile de trouver quelqu'un dont le droi fût moins semblable à celui d'un propriétaire, puisque le créancier gagiste ne peut ni se servir de la chose, ni en percevoir les fruits. — Enfin pour le precarium, Schrœter soutient que le propriétaire autorise Vanimus domini, et que, pour le séquestre, il aurait même donné mandat d'avoir cet animus (p. 263, 269). En réalité, cela revient à dire que le propriétaire a transféré son droit de possession k un autre, et fauteur force singulièrement le sens des mots en soutenant que l'autorisation ou le mandat du propriétaire ont en vue la volonté et non pas des actes, auxquels seuls ils peuvent cependant s'appliquer.

Les autres auteurs sont d'accord pour reconnaître que Schrœter a complètement échoué en essayant de soutenir f existence d'un véritable aîiimus domini dans les quatre cas en question. Ils nient donc l'identité de Vanimus possidendi et de Vanimus domini; mais ils cherchent à donner à l'idée de cet animus possidendi une étendue telle, qu'il puisse comprendre aussi ces quatre cas.

A cette fin, Warnkœnig procède d'une manière négative en attribuant Vanimus possidendi 2i quiconque ne veut pas posséder alieno nomine (2). Mais cette expression est si peu précise qu'une explication satisfaisante devient impossible. Si les mots

{)) SiNTENis attaque énergiquement ce passage de Schroeter, p. 421-435.

(2) Warnkoenig, Ueber die richlige BegriffsbeUimmung des animus vussidendi. Arcliiv vol. 13, 1830, p. 169-180.

NOTION DE LA POSSESSIOIS. llo

alieno nomine ne concernent que le but final delà possession, ils ne peuvent s'appliquer qu'au fondé de pouvoirs, puisque le locataire même a en vue son propre intérêt. Si, par contre, ils ne désignent que l'absence d'un droit propre et personnel sur la chose, il faudrait reconnaître que l'usufruitier possède suo nomine^ et a, par conséquent, une véritable possessio. Les mots alieno nomine ne peuvent donc avoir d'autre sens que d'exclure celui qui.reconnaît à quelque autre un droit supérieur au sien, ce qui est, sans doute, aussi le cas pour l'usufruitier. Mais alors, encore une fois, il ne saurait y avoir de vraie possession dans les quatre cas en question. Pour se soustraire à cette objection, Warnkœnig soutient que dans l'hypothèse du gage, du precarium et du séquestre, lepropriétaire veut abandonner et transférer la possession (p. 175, 177). C'est tomber tout à fait dans mon système, et cela n'a rien de commun avec une volonté spéciale du détenteur. L'emphytéote, dit Warnkœnig, a certes l'intention d'être quelque chose de plus qu'un simple colonus (page 178). Mais cela n'est-il pas parfaitement vrai aussi pour l'usufruitier ' Warnkœnig semble comprendre lui-même l'insuffisance de son argumentation, puisqu'il reconnaît que l'absence de possession est plus difficile à expliquer à l'égard de l'usufruitier qu'à l'égard du colon (page 180).

D'après Guyet, Vanimus possidendi consisterait dans l'intention d'exercer un droit quelconque sur la chose, et il faudrait bien se garder de n'entendre par là que le seul droit de propriété (1). De cette manière il explique sans peine la possession du créancier gagiste et de l'emphytéote. La possession du voleur s'explique

(1) Guyet, Ueber den animus possidendi, dissertation, Heidelberg, 1829. n» 6, p. 133-160. Et Noch einige Bemerkungen ueber den animus possidendi. Zeit chrift von Linde, vol. 4, 1831, p. 361-381.

par l'intention qu'il a de posséder juridiquement, c'est-à-dire d'exercer un droit (Diss., p. 151 ; si ce n'est pas là un cercle vicieux, je ne sais ce que l'on pourra appeler ainsi). Quant à ce droit, il faut, selon Guyet, qu'il soit immédiat : et voilà comment l'auteur explique que l'emphytéote possède, tandis que le fermier ne possède pas(Zeto/ir., p. 373, 380). Serait-ce donc le jus in re qui déterminerait la possession? Non, car le droit de l'usufruitier n'est pas plus immédiat que celui du fermier (p. 373); l'un et l'autre ne possèdent pas, parce qu'ils savent qu'ils n'ont pas de droit sur la chose (p. 374); mais comme ils ont cependant très-évidemment un droit, ce qu'on leur refuse ne peut être qu'un droit relativement à la possession. Tout le système de Guyet se réduit donc à ceci : Vanimus possidendi existe ou n'existe pas, selon que l'on a ou que l'on n'a pas l'intention d'exercer un droit de possession; en d'autres termes, Vanimus possidendi n'est autre chose que Vanimus possidendi. Voilà ce que nous ne contesterons certes pas. L'auteur semble toutefois avoir peu de confiance dans sa propre découverte, car il lui arrive une fois de dire que l'usufruitier pourrait bien aussi avoir la possessio, et que, s'il ne l'a pas, cela provient uniquement de la nature temporaire et peu stable de son droit, qu'ainsi toute la différence entre lui et l'emphytéote découle uniquement d'une disposition toute spéciale de la loi (p. 375).

Bartels ramène tout à Vanimus rem sibi habendi (1). L'usufruitier, selon lui, veut seulement avoir un jus in re et non pas la chose elle-même : il ne prétend sur celle-ci qu'à un droit partiel (p. 181, 200). Le gage, au contraire, concerne la chose d'une manière complète et absolue (p. 198).

(1) W. Bartels, Zweifel gegen die Théorie vom abgeleiteten Besitz. Zeitschrift von Linde, vol. 6, 1833, p. 178-214.

Cela n'est cependant vrai qu'à un point de vue très-limité, c'est-à-dire au point de vue d'une aliénation dans un cas tout à fait incertain encore.

Dans une démonstration longue et laborieuse, l'auteur s'attache à expliquer pourquoi Vanimus possidendi peut se trouver dans le precarium. Le rapport purement matériel que crée le precarium exclut l'idée d'une possession alieno nomine (p. 179, 196). Quant à l'emphytéote et au séquestre, l'auteur simplifie singulièrement la question en leur refusant purement et simplement toute possession (p. 200, 205), et cela par des motifs que personne, je pense, ne trouvera satisfaisants.

Sintenis enfin retombe, sans le dire expressément, dans le système de Roszhirt (1). D'abord et en principe, dit-il, c'est bien, il est vrai, à Vanimus domini qu'il faut s'attacher; il est cependant aussi quelques cas où il faut reconnaître l'existence d'une véritable possession fondée, non pas sur Yanimus domini, mais seulement sur un animus sibi habendi. C'est d'ailleurs toujours son propre intérêt que le possesseur a en vue (p. 248, 251.) L'auteur semble, de même que Roszhirt, ne considérer ces cas que comme des exceptions isolées; pourquoi, sans cela, ne traiterait-on pas de même l'usufruitier et le fermier, qui ont certainement aussi en vue leur propre intérêt? Il a parfaitement raison, lorsqu'il explique la possession du créancier gagiste par le but tout spécial et les besoins du gage ; il la considère donc aussi comme une anomalie, fondée sur les exigences de la pratique (p. 414, 418). Tout chez lui se réduit donc aussi en définitive à une protestation contre l'expression « possession dérivée » (p. 225, 251), protestation à laquelle nous n'avons pas à nous arrêter.

(1) Sintenis, Beitrnege zii der Lrhre vom jiirisLischen Besitz. Zietschrift von Linde, vol. 7, 1834, p. 223-275, 414-436.

as SECTION PREMIÈRE.

On voit que tous ces auteurs modernes se sont donné beaucoup de pei^ie sans arriver à un résultat, sans même se proposer un but séîieux. Dans cette controverse, Thibaut a entrepris la défense de ma manière de voir(l). L'amour des règles simples et absolues aurait, selon lui, poussé les uns à vouloir trouver un animus domini Jà où il n'est pas; d'autres, au contraire, auraient élargi ridée de Vanimus tenendi, afin de pouvoir faire rentrer la possession dérivée dans la règle générale; et il trouve que de cette manière on arriverait à y comprendre tout animus quelconque, même celui du fermier et du locataire. (Voyez Appendice, n** 39.)