QUAM ADVERSUS SUPERFICIARIUM POTIOR ERIT INTERDICTO UTI POS

« siDETis, sed Prœtor superficiarium tuebitur secundum legem « locationis. »

Ici le nom spécial donné à l'interdit rend même impossible toute erreur sur la situation respective des deux parties, tandis que pour l'usufruit l'appellation générale de vi et uti possidetis, ainsi que l'absence dans le Digeste de Tépithète significative

utile^ ont induit en erreur Burchardi et tant d'autres auteurs qui ont écrit avant lui.

A l'égard du créancier gagiste, la question de possession est précisée dans nos sources d'une manière plus complète encore que pour l'usufruit (voyez notre § 24). Le créancier seul a la véritable possessio; le débiteur ne l'a en aucune façon ; c'est donc au premier seul aussi qu'appartiennent les interdits. L'usucapion seule lui est refusée, et afin que l'usucapion ne subisse pas d'interruption au détriment des deux parties, on déroge à la règle et l'on considère le débiteur, mais seulement au point de vue de l'usucapion, comme s'il possédait. On décide donc à l'égard du créancier diamétralement le contraire de ce qui a été dit plus haut à l'égard de l'usufruitier. En présence de ces décisions si intentionnellement opposées, il est à peine concevable que Burchardi ait néanmoins pu tenter de placer les deux cas sur une seule et même ligne. La différence s'explique d'ailleurs d'une manière très- satisfaisante par les exigences de la pratique. En effet, le gage suppose, d'après l'expression très-juste de Thibaut, la défiance du créancier ; il fallait donc lui confier exclusivement les moyens légaux de protéger la possession. Or, rien dans l'usufruit ne suppose cette défiance ; elle lui est au contraire complètement étrangère.

Enfin l'emphytéote a la véritable possessio et par conséquent aussi les interdits, tandis que l'un et l'autre sont refusés au propriétaire. J'ai tâché d'expliquer historiquement cette anomalie (voy. §§ 9, 12a, 22a et 24); mais ceux-là mêmes qui n'admettent pas cette explication, et qui veulent baser la possession de l'emphytéote uniquement sur les nécessités pratiques (voy. l'addition faite au § 9), ne peuvent cependant pour cela vouloir placer sur une même ligne l'emphytéose et l'usufruit, comme Burchardi

essaye de le faire. Car dans l'emphytéose le propriétaire n'a au fond d'autre droit actuel et véritable que celui d'exiger le canon et ce qu'on appelle le laudemium, La perspective de recouvrer la plénitude de tous ses droits, perspective qui en matière d'usufruit est toujours proche et certaine, ne se présente dans l'emphytéose que d'une manière éloignée et accidentelle, et même, lorsqu'elle se réalise, le propriétaire peut intenter une action personnelle fondée sur le contrat qui sert de base à l'emphytéose, et se dispenser ainsi de la preuve difficile de son droit de propriété. Sous ce rapport donc, l'emphytéose et l'usufruit sont essentiellement différents, et même au point de vue de ces auteurs ce n'est que par un procédé tout à fait arbitraire que Burchardi veut rattacher entre eux ces deux droits en les assi» milant sous le rapport de la possession (1).

Dans un supplément, l'auteur essaye d'expliquer d'une manière nouvelle la prohibition des donations entre époux, et d'appliquer cette explication à la théorie de la possessio civilis (p. 36-40, 42). Cette prohibition proviendrait, selon lui, de l'ancienne in rnanum conventio dans laquelle la femme n'avait pas de biens du tout, et ne pouvait surtout pas avoir de possessio civilis^ parce qu'elle était alieni juris. Mais dans ce cas cette prohibition aurait dû concerner toutes les aliénations et non pas seulement les dona-

(1) Par là même nous avons répondu à l'objection suivante qu'on pourrait nous faire : Pourquoi, alors même que la possession de l'emphytéote serait due en principe au rapport dans lequel elle se trouvait avec l'a^^r publicus, Justinien n'a-t-il pas écarté cet élément tout accidentel, et fait ce qu'exigeaient les convenances pratiques en accordant des actions possessoires aux deux parties comme en matière d'usufruit? Nous répondons : C'est parce que, dans l'emphytéose, le besoin d'accorder de pareilles actions au propriétaire ne se faisait en réalité pas sentir. Une telle innovation n'aurait donc pu être réclamée que dans l'intérêt d'une certaine symétrie théorique. .

tions. Comment d'ailleurs en serait-on venu à cette idée peu logique d'introduire dans le mariage libre, sous forme de prohibition expresse, ce qui dans le mariage rigoureux, cum manu, résultait comme simple impossibilité de la nature même du lien conjugal, sans qu'il fût nécessaire de le défendre formellement, tandis qu'à tous autres égards les rapports patrimoniaux qu'engendrait le mariage libre furent réglés d'une manière tout à fait indépendante, et même en opposition évidente avec ce qui s'observait dans le mariage cum manu.

Quelques-uns nous blâmeront peut-être de nous être arrêté si longtemps à cette réfutation. Mais pouvions-nous laisser ainsi remettre en question et compromettre tous les résultats acquis jusqu'ici au profit de la clarté des notions et des règles de droit, pour retomber de nouveau dans l'ancienne confusion? Au point de vue d'une question spéctale, un essai comme celui de Burchardi peut sans doute revêtir certaines apparences séduisantes, mais il lui manque l'essentiel, le lien logique qui l'unisse à tout le reste de la théorie pour produire un tout complet. Si le savant auteur, dont la science s'est révélée dans plus d'un excellent travail, n'avait pas été ébloui par la nouveauté même de son idée, et n'avait ainsi négligé de la soumettre à cette épreuve, nul doute qu'il n'eût pas manqué de reconnaître lui-même combien elle est insoutenable (1).