L. 32, § 2, de poss

« Infans possidere recte potest, si tutore auctore cœpit : nam « judicium infantis suppletur auctoritate tutoris : utilitatis enim

« CAUSA HOC RECEPTUM EST; NAM ALIOQUIN NULLUS CONSENSUS INFAN- « TIS EST (Ij ACCIPIENTI (2) POSSESSIONEM. ))

Dans ce passage, le tutor auctoritatem interponens est évidemment mis en opposition avec le tutor accipiens possessionem^ et de la validité incontestable du second acte on conclut à la validité du premier. Le sens du passage entier est donc celui-ci : « La

(1) Celte leçon se trouve dans les manuscrits suivants : Cod. Refid , deux manuscrits de Paris {n°^ 4456 et 4483); un manuscrit de Munich (n** 21), celui de Louvain, l'édition de Venise de 1494, et deux éditions plus récentes de Tortis de 1499 et de 1302. On trouve consensus infanti est, ou est infanti, ce qui revient au même, dans cinq manuscrits de Paris : n^s 4479^ 4430, 4486, 4486 a, et un manuscrit du fonds de Notre- Dame, dans un manuscrit qui m'appartient, dans les éditions de Venise de 1483 et de 1491, et dans celles de Lyon de 1508 et de 1309. -Les Pandectes florentines portent «... sensuse sit infantis : «dans le manuscrit déjà la faute est corrigée par sensus est; malgré cela, Gebauer a fait imprimer sensus sit : cela n'est pas dans le manuscrit, et cela ne donne aucun sens à la phrase. — D'autres éditions portent : « sensus infantis est : » Rom. 1476, Nor. 1483, Lugdun. 1313, Lugd. 1319, Hatoandr., Paris, 1314, 1536. A ce propos Gebauer observe : « HaL trajicit voces : sensus infantis est, ut nunc existimo auctoritate aticujus codicis svffultus : » Gudofredus n'avait pas ici noté de variante. Les autres manuscrits portent les uns sensua infantis est, d'autres sensus infanti est, d'autres enfin sensus est infanti.

(2) Accipienti se trouve dans Cod. Rehd., dans trois manuscrits de Paris (nos 445^^ 4479^ 4487), dans le manuscrit de Munich n°21, et dans l'édition de Venise de 1485. Cependant le manuscrit de Rehdiger porte accipienlis d'une écriture plus récente, au lieu ^'accipienti. Les autres éditions et manuscrits portent accipiendi, conformément au texte florentin ; le manuscrit de Louvain dit acquirendi.— D'après ces observations, la leçon complète, que je considère comme exacte, ne se trouve que dans le manuscrit de Munich n» 21, mais chacune de ses parties se retrouve dans plusieurs manuscrits ou anciennes éditions.

« validité de Vauctoritas a été admise par dérogation à la règle « générale, utilitatis causa; car si on voulait l'écarter, on le « pourrait seulement par le motif que ce n'est pas le possesseur « lui-même qui a Vanimus possidendi; or, c'est aussi le cas (( lorsque ce n'est pas l'enfant qui acquiert auctore tutore, mais « que le tuteur lui-même acquiert la possession au nom de « l'enfant, puisque dans ce cas aussi l'enfant n'a pas d'animus « possidendi (1). La possession n'en étant pas moins considérée « comme acquise, il était logique de l'admettre aussi dans le « premier cas. » — Cette interprétation suppose la leçon que nous avons admise plus haut. Plusieurs auteurs (2), adoptant la leçon ordinaire : « nam alioquin nullus sensus infantis est « AcciPiENDi possessionem, » donnent l'interprétation suivante : « Car sans cela, c'est-k-dire sans auctoritas ttitoris, l'enfant ne (( pourrait pas avoir à'animus possidendi (sensus sive intellectus « accipiendi possessionem) . m Cette explication n'est pas admissible, d'abord parce que l'enfant n'a pas davantage de sensus, lorsque le tuteur interpose son auctoritas, ce qui enlève tout sens plausible au mot alioquin, ensuite parce que tout ce passage a pour but, non pas de prouver la nécessité de \ auctoritas, mais d'expliquer comment, d'après l'opinion consacrée désormais, la possession pourra s'acquérir par le moyen de cette auctoritas. — Quant à l'explication que nous avons donnée plus haut, elle n'est pas inconciliable non plus avec la leçon ordinaire, mais le sens en est bien plus vague et plus indécis. — Il est facile de conce-

(1) Nam alioquin (pour nam et alioquin, c'est-à-dire « dans un autre cas aussi,» lequel cas est immédiatemenl désigné par le mot accipienti) « Nullus consensus infanlis est accipienti (se. tutori) possessionem. »

(2) Glossa in h. L. — Cujas in h. L. {opp., t, 8, p. 297). — Giphanius in h. L. [leclur. AUorph., p. 394),

voir comment les autres leçons sont nées de la nôtre : le rapport entre le mot accipienti et le tuteur étant plus ou moins caché, les copistes cherchèrent à mettre ce mot en rapport avec infans, soit en mettant infanti au lieu de infantis (1), soit en transformant accipienti en accipientis (2) ou en accipiendi (3), et cette dernière transformation a elle-même donné lieu à celle de consensus en sensus.

Il faut encore citer ici un autre texte devenu célèbre par les nombreuses interprétations auxquelles il a donné lieu, et par Tapplication pratique qu'on en a faite (4). Pour l'interpréter il est nécessaire de remarquer particulièrement que l'empereur indique, en terminant, un motif de sa décision, en ajoutant que ce motif se trouve déjà exprimé dans un responsum de Papinien. Là oii»se trouve le motif de la règle, doit aussi se trouver la règle elle-même, et dès lors il est fort naturel de chercher avant tout dans les responsa de Papinien le passage rappelé. Or, ce passage n'est autre que la L. 32 de poss. que nous venons d'expliquer. Dans le manuscrit de Florence, il porte, il est vrai, la suscription : Paulus lib, 15 ad Sabinum (5), mais Alciat dit, d'après d'autres manuscrits : Papinianus lib. 11 Responsorum (6), et en supposant l'authenticité de ce témoi-

(1) Ed. Yen. 148S, Yen. 1491, Lugd. 1308, 1S09.

(2) Cod. Rehd.

(5) Cod. flor. rel.

(4) L. 3, G. de poss.

(5) L'édition deSenneton {Lugd. 1550, f^) porte « Pauli lib. 12; » de même l'édition Juntina de 1594. 4", a dans le texte : Paulus lib. 12, et indique seulement en marge la leçon florentine. Un manuscrit de Paris, n**4487, indique la suscription : Pomp. Les autres manuscrits et éditions que je connais concordent avec le manuscrit florentin.

(6) ALciatus in L. 1, § 3, de poss. {opp., t. 1, p. 1208) « suadetur et auctorilale Papiniani,quein adducit, qui infra expresse loquitur,cum tutor

gnage (1), il est certain que cette leçon est plus plausible que la première. Car la L. 30, de poss. porte également la suscription : Pauhis lib. 15 ad Sabinurïij tandis qu'auparavant, dans tout le livre 41, il ne se trouve pas un seul extrait des responsa de Papinien. Dès lors on ne saurait concevoir comment un copiste aurait mis l'inscription d'Alciat à la place de l'inscription florentine ; l'inverse au contraire se conçoit fort bien, car il arrive souvent que dans les Pandectes un seul et même texte se trouve interrompu par un autre passage, et le copiste peut fort bien avoir considéré cette fois comme une seule citation la L. 30 et la L. 32, entre lesquelles on aurait seulement intercalé les quelques mots formant la L. 31 (2).

Cette connexion entre la L. 3, C. de poss. et la L. 32, de poss, prouve que le sens de la première ne saurait être autfe que celui-ci : un enfant acquiert la possession d'une chose lorsque le tuteur supplée, par son auctoritas, Vanimus qui manque à l'enfant. Cette règle est appliquée par le rescrit à un cas spécial, et ce cas doit être le suivant : Une donation avait été faite à un

intervenu : dict. L. quamvis (32) in fin. adscrWitur enim aliquibus in codicibiis ea lex Papiniano lib. Respons. U. » — Ailleurs Alcut décrit son ancien manuscrit sans glose et avec des inscriptions {dispuncl. liJî. 1 proœm.)

{{) CuJAS qualifie une fois de mensongères toutes ces données d'ALciAT {comm. in L. 133, de verb. obi., opp., t. 1, p. 1249). Tient-on compte de l'exagération, il restera seulement acquis qu'ALCiAT cite incorrectement quelques leçons florentines. Or précisément là Augustin {emend, III, 3, dans Otto, IV, p. 1S04) a si bien expliqué l'erreur, que dans aucun cas nous ne sommes autorisés à admettre qu'ALCiAT ait à dessein altéré la vérité.

(2) Note de la 4» éd. : Nous ne pouvons cependant nier que les découvertes de Bluhme sur l'ordre des fragments du Digeste ne soient contraires à notre leçon {Zeilsclirift fUr geschichtl. Rechlswissenschaft, IV, 418).

enfant ; le donateur avait mis l'enfant lui-même en possession, et le tuteur avait interposé son auctoritas. Plus tard, on se demanda si la possession avait bien été acquise de cette manière? La raison de douter était que Tappréhension et Vanimus ne s'étaient pas trouvés réunis dans une seule et même personne: le tuteur avait Vanimus possidendi pour l'enfant, mais l'enfant avant posé lui-même l'acte physique constituant l'appréhension, on se demanda si cette dernière circonstance n'avait pas empêché l'acquisition de la possession. Cette question fut soumise à l'empereur, qui répondit par le rescrit suivant :

« Donatarum rerum a « quacunque persona in- « fanti vacua possessio « traéita corpore (1) quce- « ritur. Quamvis enim « sint auctorum senten- « tiœ dissentientes (2) :

« tamen consultius vide- « tur INTERIM (3) , licet « animi plenus non fuis- « set affectus (4), posses-

L'acte physique posé par l'enfant peut sans doute dans un cas semblable faire acquérir la possession de la chose donnée. Car, malgré l'opinion divergente d'auteurs anciens, il vaut mieux considérer provisoirement cette possession comme acquise par cette tradition, quoique l'enfant lui-même qui a posé l'acte matériel n'ait pu avoir en même temps Vanimus. La raison de

(1) Ce mot prouve qu'il ne s'agit pas d'admettre ici un animus dans le chef de l'enfant, contrairement à la règle générale, mais seulement de considérer comme appréhension valable l'acte matériel posé par lui. Or, comme toute possession exige aussi Vanimus, il faudra bien trouver cet élément ailleurs, en dehors de l'enfant, c'est-à-dire dans Vauctoritas du tuteur.

(2) L. 32, § 2, de poss. « utilitatis enim causa hoc receptum est. » — Auparavant le contraire était donc aussi enseigné par les auteurs.

(3) C'est-à-dire jusqu'à ce que l'enfant devienne pubère, car alors la possession peut commencer conformément aux règles ordinaires.

(4) Cet offeclus minus plenus n'est pas ici considéré fictivement comme

« sionem per traditionem « essequœsitam : alioquiriy « sicuti consultissimi viri « Papinianiresponsoconti- {( netur(i) nec quidem per « TUTOREM (2) possessio in- « fanti poterit acquiri (3) . »

décider ainsi, raison qu'indique déjà Papinien dans un responsum, c'est que sans cela il faudrait, pour être conséquent, ne pas même admettre d'acquisition de possession lorsque l'appréhension émane du tuteur luimême.

Les interprétations les plus remarquables de ce passage peuvent se ranger dans trois classes.

Les glossateurs les plus anciens paraissent déjà avoir supposé Vauctoritas du tuteur; c'est là le point essentiel. Alciat donna par sa variante plus de poids à cette interprétation (4) : et si aucun auteur n'y a fait attention après lui, c'est probablement parce que lui-même en a si peu tiré parti. Mais, indépendamment de cette combinaison , Doneau a si bien développé cette explication, en s'attachant à approfondir le texte, que toute controverse aurait, dès lors, dû cesser (5).

un affectus pLenus : au contraire, il est considéré comme n'existant pas en droit ; seulement, cette circonstance n'empêchera pas l'acquisition de la possession.

(1) L. 32, § 2, de poss.

(2) Ces mots per tutorem, opposés à auctore tutore, se réfèrent à l'acquisition de la possession au moyen d'un acte physique posé par le tuteur au nom de l'enfant. L. 1, § 20, de poss.

(3) Voici comment s'exprime Papinien pour conclure ainsi de la validité d'une acquisition faite per tutorem à la validité de VauctoriLas : « nam atioquin nuUus consensus inf'anLis est accipienti possessionem. » Voy. p. 234.

(4) Voyez p. 236 et 237.

(5) GLossa intertin. L. 3, G. de poss. {Ms, Paris, n° 4SI 7), probablement d'Irnerius, au mot corpoiie : « sed auctoritate tutoris, » — au mot ALiOQUiN : « Y. {Irnerius) utrumque enim fit magis favore benignilatis, quam stricta ratione juris, remoto ilaque alterOf consequenter et

240 Section deuxième.

D'après une autre opinion, notre texte aurait en vue d'établir quelque chose de tout nouveau, savoir, que l'enfant pourra seul aussi, sans le concours de son tuteur, acquérir la possession (1). — Les uns appliquent ce principe d'une manière générale et à l'égard de toute espèce de tradition (2); d'autres le limitent au cas d'une donation, parce que le passage ne parle que de ce seul cas (3); d'autres enfin en limitent l'application aux objels dont la possession intéresse spécialement les enfants, par exemple aux jouets (i). — Cette explication permet aussi, il est vrai, de rattacher les paroles finales du texte à la décision qu'il renferme (5), mais le raisonnement de Papinien et de l'empereur

alterum removelur. » — Glossa in L. 3, C. de poss. « vel die secundum Joannem quod hic fuit tradila cum auctoritate tutoris. Et quod dicit :

ALIOQUIN id est : SI DIGERES NON ACQUIRI CUM AUCTORITATE TUTORIS PER INFANTEM EADEM RATIONE NEC PER IPSUM TUTOREM. » {Cf. AZO in h. t.

Icctura, p. 568, Odofred in h. L. fol. 104).— Algiatus in L. 4, § 3, de poss. {opp„ t. 1, p. 1208). — Cujas in L. 1, § 3, de poss. {opp., t. 5, p. 693; t. 8, p. 241 et inL. 3, C. de poss. {opp., t. 9, p. 10-14). — Obreght, de poss., ch. 10, §§ 363-374. — Doneau in comm. j. civ., lib. S, ch. 11 (p. 191, éd. de Hanovre, 1612). — Giphanius in L. 26, C. de donat. {lectur, allorpli., p. 196).

(1) GLossa in L. 3, C. de poss. Azo in h. t. {lectura, p. 367). — Duarein in L. 1, § 3, rfê poss. {opp., p. 827). — Giphanius in L. 3, C. de poss. {Explanat. Cod., P. 2, p. 243; comparez ia note précédente). — Cuperus, de possessione, P. 2, ch. 24.

(2) Azo, L. c. — Cuperus, /. c.

(3) Duarein, /. c. — Giphanius, l. c. — Duarein exige de plus qu'il s'agisse d'une chose mobilière.

(4) Azo, t. c. « Alii dislinguiint,aut dédit eis res, quarum votuit infans retinere possessionem, ut denarios, castaneas et similia ludicra : aut quarum noluit retinere possessionem, ut castrum, vel talia. In primis bene habet affeclum, et acquirit possessionem : in aliis non. Et in eis intellexerunt veteres , » c'est-à-dire des giossateurs plus anciens. C'est donc une erreur de considérer Dïnus (mort vers 1298) comme l'auteur de cette opinion.

(3) Gtossa in L. 3, C. de poss. : « id est si non quœritur infanti, quia

serait alors si peu logique, que cela seul suffit pour donner une préférence marquée à la première interprétation (1).

Une troisième opinion enfin tient le milieu entre les deux autres (2). D'après elle, Tenfant peut acquérir seul la possesaon, mais provisoirement seulement, intérim, c'est-à-dire jusqu'à ce([\ieYauctontas du tuteur vienne plus tard suppléer à ce qui manque dans cette acquisition. Cette explication aussi fait dire à notre passage quelque chose de tout nouveau, d'abord parce que provisoirement la possession se trouve acquise contrairement aux principes (3), ensuite parce qu'il est tout à fait inusité que Vauctoritas du tuteur puisse n'intervenir que par la suite. — Au surplus la partie finale ne se rattache ici pas mieux à l'ensemble du passage que dans l'opinion précédente.

ADDITION DE LA SIXIÈME ÉDITION

Récemment les deux passages interprétés dans ce paragraphe ont encore été commentés avec soin par Puchta dans le Rheinisches Muséum, vol. S, p. 33-64. Il y soutient de nouveau des opinions anciennes, mais avec plus de méthode et d'habileté qu'on ne l'avait fait jusqu'alors. Voici comment l'auteur

non habet affectum : nec tutor ci quœret eadem ratione, Utroque ergo modoei quœritur favore benignitatis magis, quam strictijuris ratione. Irnerius. — Sunt ergo hic duo, quorum altero remolo, et alterum removetur. » Et de même dans Duarein et dans Cupérus.

(1) DONEAU, t. c. (p. 239).

(2) Beyma, in var. tit.jur., p. 325, 414. — Retes, de poss., P. 1, ch. 4 (Meerm. VII. p. 469).

(3) Toutefois, d'après Retes, cette possession ne sera provisoirement qu'une simple détention. Mais alors la chose allait de soi, et il n'était pas nécessaire d'obtenir un rescrit impérial, fondé sur des raisons de droit.

explique, dans la L. 32, la leçon adoptée par lui : sensus est accipiendi : « car sans cela (en dehors des considérations d'utilité) il est vrai de dire que Tenfanî n'a pas la volonté requise pour acquérir la possession. » Quant au passage du Code, il se référerait à l'enfant agissant sans l'assistance de son tuteur : Yanimus insuffisant de l'enfant serait provoqué et complété par la volonté positive du donateur, de même qu'ailleurs il l'est par Vauctoritas du tuteur, contrairement aussi aux principes rigoureux. — L'excellence du travail de l'auteur a fait mûrir la question et le lecteur peut dorénavant se prononcer en pleine connaissance de cause. (Voyez Appendice, n<* 76.)

ADDITION DE LA SEPTIÈME ÉDITION

Voy. Syst. des rœm. Redits, § 108. Voici quel me paraît être aujourd'hui l'état de la question : 1. La règle est certainement telle que je viens de l'indiquer. 2. Quant à la L. 3, C, de poss., L. 26, C, de don, (L. 2, C. Th., de don.) elle reste obscure. Peut-être avait-elle primitivement pour but de mitiger la rigueur de la lex Cincia, à cause de la possessio ad iuterdicta, importante dans le système de cette loi, et que l'on considéra dorénavant comme une formalité, à côté de l'insinuation, en cherchant à la restreindre de plus en plus. Dès lors : a) ces passages ne peuvent s'appliquer à la possession en général ; b) dans la législation de Justinien, il n'en est plus ainsi ; leur sens primitif s'y trouve modifié, mais alors il faut aussi les mettre en harmonie avec les principes qui règlent la possession, et mon interprétation se trouve ainsi justifiée. Un point décisif est ici à remarquer : c'est que même les infantia majores ne peuvent acquérir la

possession par eux-mêmes que dans un cas exceptionnel, c'est-àdire lorsqu'ils sont pubertati proximi : L. 1, § 3, de possessione. Voy. p. 231, 232. Or, un enfant ne saurait évidemment avoir des droits plus étendus. Je ne conçois pas que dans la législation de Justinien on veuille encore considérer ces passages comme des exceptions en matière de donations. {Voyez Appendice, n» 77.)