L. 48, de poss

« Prœdia cum servis donavit, eorumque se tradidisse posses- « sionem litteris declaravit : si vel unus ex servis^ qui simul cum « prœdiis donatus est, ad eum, qui donum accepit, pervenit, mox « in prœdia remissus est : per servum prœdiorum possessionem « quœsitam ceterorumque servorum constabit. » — Le donateur avait dit dans une lettre qu'il « entendait remettre par les présentes le domaine et les esclaves au donataire. » Comment

(1) Mais quand les conditions d'un constitutum sont constantes, il importe peu que le possesseur antérieur détienne lui-même la chose, ou qu'un autre la détienne pour lui. Ainsi le possesseur d'une maison donnée en location peut m'en transférer la possession par le constitutum tout aussi bien que s'il l'habitait lui-même ; puisque d'après ce que nous avons dit au § 26 le lien représentatif peut se continuer par plusieurs intermédiaires. Voyez § 33. (Note de la 6« éd.)

(2) L. 1, § 2, {/e peric. et comm. rei vend. (p. 208).

faut-il interpréter cette déclaration? — Cela veut-il dire que lui, donateur, se considère à l'avenir conHne procurator alienœ possessionis? — Non, car le constitutum ne se présume pas : il est donc seulement permis au donataire de prendre lui-même possession à chaque instant, missio in possessioriem, et cet acte reçoit la valeur d'une tradition, grâce à la volonté même du donateur; mais ce n'est qu'à dater de cet acte que commencera la nouvelle possession.

Deuxièmement : Le constitutum doit cependant être admis lorsqu'il résulte comme conséquence nécessaire d'un autre acte ou fait quelconque. — Les cas d'application suivants vont nous démontrer et expliquer cette proposition :

A. Celui qui donne une chose, et en devient en même temps locataire, ne dispose pas expressément de la possession ; il veut toutefois qu'un contrat de bail existe dès lors entre lui et le donataire. Il en résulte comme conséquence nécessaire que celui-ci devra être possesseur de la chose, et que le donateur ne fera plus que gérer la possession d'autrui. La possession a donc réellement été transférée par constitutum (1).

B. Il en est de même de l'usufruit. Celui qui donne ou vend une chose, tout en s'en réservant l'usufruit, a réellement transféré par constitutum la possession et la propriété de la chose, et ne fait plus désormais que gérer, comme tout usufruitier, la possession d'autrui (2).

(1) L. 77, de rei vind.

(2) L. 28. L 55, § 5, C.c^e donat. Une exception à ce principe, que certes aucun jurisconsulte romain ne révoquait en doule, avait été introduite par Théodose II lorsqu'il s'agissait de donation, matière plus ou moins exceptionnelle sous plusieurs rapports. Ce prince révoqua cependant lui-même cette exception deux années après. L. 8, 9, G. Th., de donat.— Un cas de ce genre s'est présenté dans une partie df» la succession de

C. Lorsqu'une chose qui fait l'objet d'un contrat de gage est laissée precario aux mains du débiteur, la possession en est également acquise au créancier par simple constitutum (1). Tout cela ressemble beaucoup au pactum hypothecœ : il faudra, dans chaque cas spécial, rechercher quelle a été l'intention des parties, et lorsqu'il sera constant qu'il y a, non pas un pactum hypothecœ ^ mais un contrat de gage combiné avec un precariurrij il en résultera comme conséquence immédiate, et sans qu'il en faille encore d'autre preuve, que la possession a été transférée par constitutum.

D. Dans une société universelle de tous les biens, on considère la tradition des divers objets comme parfaite dès la conclusion du contrat (2), ce qui ne peut encore une fois s'expliquer que par un constitutum. En voici probablement le motif. Le grand nombre des objets rend ici une tradition véritable fort difficile et, par suite, peu usuelle ; il faut donc de préférence présumer l'acte qui seul puisse remplacer cette tradition, et cet acte c'est le constitutum.

Nos jurisconsultes ont de tous temps été fort éloignés de cette manière de voir du droit romain, manière de voir si simple

Hanau. Cramer {opusc, t. 1 , p. 641) exposait avec une méthode toute mathématique les erreurs ordinaires des praticiens en cette matière; mais la réponse que l'on y fit à Darmstadt est un des meilleurs écrits qui aient paru sur la possession : Kortholt, de possessione ea lege, ne contra trad., dum vivit, exerc., tradita. Giessen, 1738. — Sur Tapplication de cette règle pendant le moyen âge, voy. Savigny, Gesch. des rœm. Rechts in Mitielalter, vol. 2, p. 153.

(Add. de la 7* éd.) Voyez, pour la donalio usufructuaria en général, Meyerfeld dans son ouvrage sur les donations, I, p. 95 et suiv.

(1) L. 15, § 2, qui satisdare cog. : « Creditor qui pignus accepit, possessor non est, tametsi possessionem kabeat, aut sibi traditam, aut precario DEBITORI CONCESSAM. »

(2) L. 1, § 1, L. 2, jtjro ^odo.

qu'on n'avait pas même cru devoir donner un nom spécial à cette forme d'acquisition. Le constitutum leur a toujours paru quelque chose de fort extraordinaire, une fiction des plus singulières en fait d'acquisition de possession ; c'est pourquoi beaucoup d'entre eux en sont venus à considérer la généralisation des principes du constitutum comme une invention des praticiens. En théorie, le constitutum ne se présenterait ainsi, selon eux, quà l'état d'exception toute singulière, qu'il ne faudrait admettre que dans les cas dont les jurisconsultes romains se sont accidentellement servis pour faire comprendre l'application de leur règle (1).

(1) AzoN déjà {Summa in Cod. tit. de poss., n« 7^ g) dit à propos du constitutum en cas d'usufruit : « et est hoc unum mirabile mundi. » — L'écrit le plus sérieux est celui de G. Mascov {de const. poss. Earderov. 1735; également dans opusc. ed. Pûttmann, p. 101), mais Mascov part aussi des idées généralement reçues; déterminé surtout par les particularités que présente ici la donation, il renverse complètement le rapport de la règle à l'exception. Quelques-uns ont purement et simplement nié le constitutum, tout en admettant le fait dans les exemples cités et en cherchant à les expliquer différemment : Giphanius, in L. 10, de donat. {tectur. AUorpli., p. 120, 121). Schorch, de const. poss. in Leg. Rom. non fundato, Erfurt. 1732. — Quant à Tiraquellus, de jure const. poss. {opp., t. A, p. 13d, éd. Francfort, 1574), il ne saurait présenter aucune utilité.

(Âdd. de la 7® éd.) La tradition d'une partie indivise se fait sans doute ordinairement par une déclaration de volonté, parce qu'elle renferme aussi un constitutum possessorium. Tel est, par exemple, le cas de transfert d'une part de navire au moyen du contrat et de la remise des papiers. Ce mode de tradition est même ici tout particulièrement nécessaire, à cause de la difficulté d'une tradition corporelle à de grandes dislances. La même chose se présente dans le cas de vente d'un navire entier ou de marchandises qui se trouvent à distance.