SECTION PREMIERE

Des réê0rve$ coutwmiéreê.

Len réserréfi coutamiAFes doiFent leur origine au zèle de ups oonti^mm pour la oonsenration de» bien» immeubles daiu leis fmiiles. Elles ne s'appliquaient dans la plupart des eontûmes qu'aux propres* tant féodaux que roturiers. Dans là plapsft des coutumes, et notamment dans eelle de Paris (ari; 280) et celle d'Orléans (art. 092), la réserve eoutumiére était des quatre oinquièmes des propres : aussi lui avait^on doaué le nom de ri$$rv% dêê quatre quints d$s propres . Elle formit une partie intégrante de la succession ab intestat, de tdlU sorte qu'on ne pourait y prétendre qu'à la condition de «e porter héritier. Elle existait au profit de tous les parents appelés à la succession ab intestat, fussent-ils même des collatéraux éloignés. Bile ne s'opposait dans la plupart des coatumes, et notamment dans les deux que nous Tenons de citer, qu'aux libéralités t0Btamentaires excessives , et ne contrariait eu ri#U la validité des donations de propres faites eotre*vifi|. La conservation des propres dans la famille Q était protégée contre les excès de libéralité faits du vivant da testateur que par le principe de Tirrévocabilité des donations #n^e-vifs. Celui qui avait tant d'affection pour un ami qu'il préférait cet ami à lui-même, en se dépouillant à son proflt par acte entre-vifs, pouvait le préférer à ses héritiers et dépouiller ceux-oi des biens provenant de ses ancêtres. Au contraire, par testament on ne pouvait disposer au profit d'un étranger que de ses acquêts et du cinquième de ses propres. On voit par là quelle- fut l'origine de la règle de Tirrévocabilité des donations entre-vifs, qu'on exprimait aatrefois par ce brocard devenu classique : Donner et retenir ne vaut. Cette règle s0 retrouve dans le Code Napoléon tart. 943etsuiv.). Mais la quotité disponible étant anjour-

d'hai la même, soit qu'on dispose de ses biens par donatîoii entre-vifs, soit qu'on en dispose par testament, le motif tie cette règle n'existe plus : Cessante causa duravit effectué !

Il faut observer que c'était aux héritiers du côté et ligne d'où les propres provenaient au défunt que les coutumes en réservaient les quatre quints. S* il ne se trouvait aucun héritier de cette ligne, ceux qui, à défaut de la ligne, succédaient aux propres en provenant, n'avaient aucun droit à la réserve coutumière, et dans ce cas les propres de la ligne défaillante étaient aussi disponibles que des acquêts.

Les coutumes réservaient aux héritiers les quatre qaints, I non de chaque héritage propre, mais du total des propres.. Néanmoins, lorsqu'il y avait différents héritiers aux propres • de différentes lignes, on considérait qu'il y avait autant de successions différentes de la même personne qu'il y avait de lignes auxquelles les propres faisaient retour. En conséquence, les héritiers des propres de chaque ligne, devaient avoir les quatre quints des propres de leur ligne, et n'aaraient pas été tenus d'exécuter pour le tout le legs d'un héritage propre leur revenant ab intestat, quoique cette libéra^ lité testamentaire n'excéd&t pas le quint de tous les propres, si elle excédait le quint des propres de leur ligne (1).

Fothier nous apprend que de son temps la jurispmdence n'était pas bien constante sur la question de savoir si, lorsque le testateur avait légué ses propres en nature, l'héritier qui voulait en retenir les quatre quints étût obligé d'abandonner au légataire tous les biens disponibles. Dumoulin et Poihier tenaient l'affirmative. On trouvera dans ces deux célèbres jurisconsultes la discussion approfondie de eette question (2). Pothier termine ainsi : « Quoique notre opinion

(1) Damonlin, «iir Tart. 93" de la oont. de Paris ; Pothier, Introd. an. titre ZYi de la coût. d*OrléaDs, n^ .54, et Traité dea testaments, cha.p. it, g III.

(2| Dnmoulin, sur Tart. 93 de la coût, de Paris, et note sur la cout. àt Montargis ; Pothier, introd. au tit. xvi de In oout. d'Orléans, n* 5.5, et Traita des testaments, chap. iy, | t.

•* ma paraisse très bien établie, oéanmoinsi comme il y a Ta- " riété de sentiments et même d'arrêts, il est à propos, pour «• lever toute difficulté, lorsqu'un testateur veut léguer à ** quelqu'un un héritage propre qui excède le quint de ses « propres, qu'il le lègue avec cette altemative : Je lègue à un <« tel un tel héritage, ou tous les biens dont je puis dispo- « ser, au cas que mon héritier voulût le retenir. » Certains auteurs, tout en admettant le sentiment de Dumoulin et de Pothier, y apportaient un tempérament. Ils décidaient que l'héritier, pour pouvoir retenir les quatre quints des propres légués en nature, devait abandonner les biens disponibles, seulement jusqu'à concurrence de la valeur de ce qu'il retenait dans les propres légués, et non pas absolument tous les biens disponibles.

Lorsqu'un testateur laissait des propres situés dans des pays régis par différentes coutumes, comme il s'agissait d'un statut réel et que chaque coutume déférait, indépendamment des autres coutumes, les biens situés sur son territoire, l'héritier pouvait retenir les quatre quints des héritages propres légués qui se trouvaient sous l'empire d'une coutume admettant cette réserve, quoique ces héritages légués n'excédassent pas le cinquième de ceux que le testateur avait dans les différentes coutumes. Mais, d'après ce que nous venons de Voir, il était, dans l'opinion des jurisconsultes les plus illustres, tenu, pour les retenir, d'abandonner tous les biens disponibles, quelle que fût leur situation (1).

Lorsque l'héritier de la ligne à laquelle revenait ab intestai le propre légué n'avait pas succédé à d'autres biens, parce qu'il y avait des héritiers aux meubles et acquêts et aux propres des autres lignes, le légataire ne pouvait pas demander aux autres héritiers l'estimation des quatre quints qui avaient été retranchés de son legs : Quia^ dit Dumoulin,

(1) Domoiiliii, sur la coat. d^AuTorgne, note %xa le ebap. xii, art. 41; Pothier, introd. an tit. xvi de la coat. d'Orléans, a* 55, et Traité des testament^, chap. IV, I V.

^êgatum est de eerto eorpùré (1). En effet, les l^s deoorpe certains n'étaient une charge que des seuls héritiers qui 7 succédaient; de telle sorte que le légataire d'un corps certain ne pouvait jamais rien demander aux héritiers qui n'aTaient succédé qu'à d'autres espèces de biens. Au contraire, les legs des sonunes d'argent ou de choies indéterminées étaient une charge de toute la succession et de tons les différents héritiers, en sorte que tous les héritiers aux propres en étaient tenus pour une part de la Taleur des propres auxquels il» succédaient^ comparée à layaleur iotiI« de la succession. Ils n'en étaient, bien entendu, tenus que jusqu'à Goncurjrence du quint disponible; de telle sorte que* s'il ne suffisait point à payer la totalité de leur portion coutributoire, le surplus retombait à la charge des autres héritiers.

Lorsque l'héritier, pour retenir le» quatre quints des pro^ près, abandonnait aux légataires les biens disponibles < il derait comprendre, dans cet abandon, les sommes qu'il dsTsit au testateur, puisqu'il succédait à dès biens déterminés et non à l'ensemble du patrimoine.

Les dettes de la succession étant une charge de tous le» biens, disponibles ou réservés, elles devaient éite supportées. proportionnellement aux biens qu'ils recevaient, par l'héritier réservataire et par les légataires auxquels il faisait abandon des biens disponibles. Or, l'héritier, seul continuateur de la personne du défunt, pouvant être poursuivi pour la totalité des dettes, pouvait déduire sur les bien» disponibles abandonnés aux légataires une valeur suffisante pont acquitter la portion des dettes afférente aux biens abandonnés. On comprenait dans le passif ce qui était dû par le testateur à l'héritier, par le même motif qui faisait comprendre dans l'actif les sommes dues par l'héritier au défhni. Si les dettes étaient conditionnelles ou contestées, l'héritier

(1) Sur rart. 93 de 1a coût. d« Parit. Y. Pothi«r, mtrod. aa Ut. XTi de a 0011t. d'Orléant, a^ 56, «t Traita des taitamtnts, chaii. '^t I v.

ne retenait rien ; mais les légataires lui donnaient caution de lui payer la part qu'ils deyaient en supporter, dans le cas o^ la condition se serait accomplie, ou dans le cas où les dettes contestées seraient jugées exister. Les légataires deyaient aussi donner caution à Théritier de lui payer, jusqu'à» concur* renée de ce qu'ils reoeyaient, leur part dans les dettes qui pourraient être découyertes parla suite et qu'on ne connaissait pas lors de l'abandon .

On déduisait donc d'abord des biens disponibles la pa^t des dettes qui leur étaient afférentes ; puis on payait les léga«taires de corps certains de préférence à tous autres ; puis les autres légataires particuliers étaient payés etf en cas d'insuffisance, subissaient une diminution proportionnelle, à moins que le testateur n'eût ordonné qu'on payât certains légataires de préférence aux autres. Les légataires uniyersels ou i titre uniyersel ne tiraient ayantage de leurs legs qu'autant que tous les autres légataires ayaient été payés, et qu'il restait un reliquat.

SECTION II Â# la légitime.

De roriginé de la légitirtie. — Ètàit-ellfe reçue pdftôtlt t

C'est à tott que l'on a présenté la légitime comme étant d'origine coututnièf e ; la plupart des anciennes ooutumes no font aucune mention de cette institution (1). Elles réseryent pour la plupart les quaire quints des propres aux parents de la ligne, et cela fait, elles permettent de disposer par testa-

|1) U en est autrement dans la coat. de Bourgogne (1459), chap. vil, art. 3 et 7, dans celles de Chartres (1508), art. 88 et 91, de Dreux (1508), art. 76 9t 81, et d'Orléans (1509), art. 216.

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ment du cinquième restant des propres et de tous les autres biens, et par donation entre-yifs de la totalité des biens, sans distinction entre les proprés et les acquêts, les immeubles et les meubles. Or, les quatre quints des propres (au moins lorsqu'ils étaient féodaux, ce qui arrivait le plus souTent) étant i peu près absorbés par le droit d*atnesse, qui était anciennement des deux tiers, et môme dans certaines coutumes des quatre quints, il ne reslait à peu prèsrién aux puînés ;'et encore n'était-ce pas à titre de légitime, mais comme boirs da lignage, qu'ils y avaient droit. Les collatéraux avaient h même réserve des quatre quints. Elle était même plus avantageuse pour eux, puisqu'elle n'était pas diminuée par le droit d'atnesse. Cependant, dès avant cette époque, lesjorisconsultes coutumiers reconnaissaient aux enfants aîné et puînés, des droits même sur les acquêts et les meubles. Le Grand Coutumier de France (1) parait fixer la légitime à la moitié des biens de l'ascendant ; mais il n'invoque pas à l'appui de cette fixation les principes du droit coutumier. Domonlin, qui écrit avant la réformation des coutumes, établit arec force que la légitime est due de droit naturel, que la loi positive ne fait que la régler, que le père ne peut la restreindre; et il invoque l'autorité du droit romain. Aussi, lorsqu'il 8*agit de régler la quotité de la légitime, il applique les dispositions de la Novelle xviii. On peut conclure de là, ce nous semble, que la légitime fut introduite dans nos coutumes par les jurisconsultes, dont l'autorité la fit écrire dans le texte. même des coutumes lors de leur réformation (2). Mais la légitime n'est pas d'origine coùtumière, puisque les jurisconsultes des pajs de coutume Tavaient empruntée au droit romain. On trouve même la trace de cette origine dans les textes des coutumes antérieures à la réformation qui, par exception, parlaient de la légitime. Elle y est qualifiée de due de droit naturel. La coutume de Bourgogne est remarquable i cet

(1) Edition de 1967.

(3) Cp^t. de Parii (15B0|, art. 2f 8 ; nour. oout. d'Orléans (1583), art. r>^.

égard. Elle indique expressément le droit romain comme la source de notre institution. Ecoutons cette coutume : •« Au » cas que, par ladite disposition ou partage, fût moins laissé •' aux enfants que la légitime, qui par droit écrit leur appar- • tient : c'est à savoir le tiers de ce que chacun d'eux eût ^ reçu ab intestat, s'il y a quatre enfants ou moins ; ou la moi> « tié/ s'il j a plus grand nombre, ladite légitime sera suppléée •« par les autres, chacun pour sa contingente part et portion, - et par ratte (1) . " On le voit, la coutume de Bourgogne indiquait nettement dans cet article la source où elle puisait, et fixait la quotité de la légitime comme elle Tétait par la Novelle xvni (2).

II est vrai que malgré son origine roniaine la légitime, en se naturalisant dans les pays de droit coutumier, dut subir d'importantes modifications , mais l'existence incontestable de ces modifications ne doit pas faire nier une origine si bien établie. On a essayé de réfuter notre opinion en confondant la légitime et les réserves coutumières ; mais leur confusion n'est possible que pour celui qui ignore les règles élémentaires de notre ancien droit (3). Les réserves coutumières et la légitime ne différaient pas que par leur origine , elles différaient encore par leur but, leurs principes, les personnes en faveur desquelles chacune d'elles était établie, les biens sur lesquels elles portaient, et leui* quotité. Les coutumes n'avaient songé qu'à l'aîné et à la conservation des héritages dans les familles : le droit romain avait, au contraire, réglé les droits de tous les enfants et des autres proches parents,, en cherchant à leur assurer les aliments qui leur étaient dus, sans s'occuper de la nature des biens. Aussi les deux institutions, voulant arriver à un but différent, suifent-elles des routes différentes : les réserves coutumières sont établies au profit

11) Chap, ▼!!, art. 7,

|2) Revae de droit français et étranger, tom. ii, année 1S45, artide de M. Ginoulhiac, page 443.

(3) V. Merlin, Répertoire de jompradence, tom. iz, v* Légitime, leetion lu, I m, nw in, ir, v et vx.

de tous les héritierB àb inteêtait la légitime au contraire n'est établie qa'au profit des enfants^ et quelquefois des aseeudante et des frères et sœurs. Les réserves ooutumières ne s'appliquent en général qu'aux immeubles propres; la légitime porte sur tous les biens. La réserre coutumière était généralement fixée aux quatre quints des propres; la légitime est en général de la moitié de lA pottion qu'auraient eue ab inieêtui eeox auxquels elle appartient. Enfin, nous aurons l'oecaeiondeToir dans la suite de cette dissertation que ces deux institutions différaient encore par des principes importants.

La légitime était admise textuellement par la plupart des coutumes réformées (1). La jurisprudence et la doctrine rétendirent aux coutumes, qui étaient muettes sur ce point. Quelques coutumes seules contenaient des textes qui semblaient contraires à Texistence d'une légitime. Néanmoins U jurisprudence avait fini par admettre la légitime, même dam ces coutumes. C'étaient les coutumes du Boulonnais, d'Amiens, du Ponthieu, d'Artois, et un assez grand nombre de coutumes du Hainaut.

De la nature de la légitime.

En droit romain, la légitime était une quote part des biens, et non une quote part de l'hérédité. Il ne peut s'élever aucoD doute i cet égard. En effet, nous avons vu qu'il était permis de laisser la légitime à ceux qui j avaient droit à titre de legs, de fidéicommis ou de donation à cause de mort (2). Nous avons vu que dans le Bas-Empire des constitutions impériales avaient ordonné d'imputer sur la légitime certaines libéralités entre-vifs reçues par le légitimaire (3). Or, comment

(1) On trouvera réDamération complète des textes dM dÎTenea eontuinei ayant tnat à la légitime dans le Répertoire de jurispmdenoe de MerlÎB) v» Ugitime, sect. i, no u.

(2) L. 8, 8 e, et i. 85< pr., D., De iaoff. lait, (v, 9).

|3) L. 29 etl. 30, § 2, C, Delnoff. test, (m, 28).

pournût-on regarder comme une quote port de rhérédiié des biens dont le légitimaire pouyait être redeyable à la qualité de légataire, de fidéicommissaire, ou de donatairel II est ?rai qu'au tempi claBsique celui qui n'a pas reçu la quarte légitime n'a point d'action pour la demander et doit attaquer le testament comme inofficieux, comme émané d'un esprit qui n'était pas sain ; et, pour atteindre ce but, il doit intenter la querila têêtamenti inoffeioÊi, espèce particulière de pétition d'hérédité. Mais cela n'a lieu que lorsqu'il n'a pas reçu sa légitime et peut être regardé comme une punition infligée au défunt, qui a riolé Yoffeiumfiêtatiê en exhérédant ou omettant sans justes motifs le légitimaire, sans lui laisser le quart de ce qu'il aurait eu ab intutat. En quoi cela pourrait-il influer sur la nature de la légitime t Par la plainte d'inofficiosité que demande le légitimaire 1 Est-ce sa légitime t Non. Il demande la rescision du testament et, par suite, l'hérédité tout entière. Lanaturede iB^quertlaUêto/UMnii inoffieioêi n'influe donc en rien sur la natare de la légitime. Quand au contraire on se borne à demander le supplément de la légitime à laquelle on ayait droit, a-t-on recours à une action qui suppose néoessurement la qualité d'héritier ! NuUementi on agit par la eondieiio ew lêge. Ainsi, déjàau temps classique, le légitimaire exhérédé ou omis qui a reçu par legs» fidéicommis, ou donation à cause de mort, des libéralités qui ne le remplissent pas de sa quarte, négligeant la plainte d'inofficiosité, peut préférer se borner à demander par la eondietio $x hge le supplément de sa légitime (1 ) . Ainsi encore, ce n'est certainement pas à titre d'héritier qu'un légitimaire receyait les biens que lui procuraient soit la querela inof/ieioêœ donationis, soit la querela inofficiosœ dotis.'Eu effet, rien dans les textes ne nous indique qu'il fût nécessaire, pour pouyoir intenter ces actions, de faire préalablement adition d'hérédité. Ainsi encore, et par suite d'une innoyation introduite par Constantin, le légitimaire qui, par legs, fidéicommis ou donation à cause de mort, ayait reçu des biens iusufihants,

(1) PMiliSent., lib. ly, lit. y, j 7.

était privé de la plainte d*inofficioBité et ne pouvait intenter que la eondietio ex lege, lorsque le testateur avait pris soin d'ordonner que la légitime serait complétée boni viri arbi- Iralu(l). Justinien alla même plus loin et n'accorda la plainte d'inofficiosité qu'à ceux qui n'auraient rien reçu, voulant que l'on considérât Tordre de compléter la quarte comme soasentendu; de telle sorte que ceux qui avaient reçu une légitime incomplète n'eurent plus d'autre action que la eondietio ex lege (2). On nous oppose que d'après laNovelle ex?, c. m. la légitime doit toujours être laissée par voie d'institation d'héritier. La Novelle, dit-on, a changé le droit, et désormais les légitimaires seront nécessairement héritiers. Cette objection est sans fondement. En effet, la Novelle n'exige pas que l'institution soit à titre universel, elle se contente d'une institution pro certa re (3). Or, déjà antérieurement à cette Novelle, l'héritier' institué pro eerta re était considéré comme un simple légataire (4). Cela est si mi qoe la Novelle prend soin d'enlever la plainte d'inofficiosité aa légitimaire institué héritier pour une chose particulière insofli' santé, ne lui réservant que la eondietio ex lege : • CsetemiD, « si qui heredes fuerint nominati, etiam si certis rébus jussi » fuerint esse contenti, hoc casu testamentum quidem nalb- « tenus solvi prœcipimus : quidquid autem minus légitima *< portione eis relictum est, hoc secundum nostras alias leges «< ab heredibus impleri. » Aussi le plus grand nombre des jurisconsultes des pays de droit écrit admettaient-ils que lâ . légitime était une portion des biens et non de l'hérédité, et qu'en conséquence on pouvait la demander quoique ayant renoncé à la succession (5) . Cependant quelques auteurs tiraient

(1) L. 4, C. Th., De inoff. test, (u, 19).

(2) L. 30, pr., et 1. 34, in fine, C, De inoff. tett. (m, 28). (8) Cap. V, pr.

(4) L. 13, C, De hered. inst. (yi, 24).

(5) Sic Domoulin, -Consil. 35, no 16; Despeisses, Des succefisioni teitiiBStaires et àb inUitat^ partie i, sect. i*, Furgole, Traité des testaments, toiB.i^ ehap. z, section ii; Julien, Statuts deProvenoe, tom. i, page 490.

de la Novelle cxv lo système opposé (1), qui, ainsi qae nous l'ayons déjà démontré, ne saurait en découler. Du reste, c'était une question fort controTersée que de savoir si la Novelle cxv était reçue dans les pays de droit écrit. La jurisprudence de la plupart des parlements de ces pays appliquait les dispositions de cette NoyeUe, lorsque intervint Vordonnance damois d'août 1735 sur les testaments, qui confirma textuellement la Novelle. 11 résulte des termes mêmes de cette ordonnance, comme de ceux de la Novelle elle-même, que la légitime peut être laissée par voie d'institution pro certa n, et qu'en cas d'insuffisance des biens pour lesquels le légitimaire avait été institué, il avait seulement une action en complément de 'sa légitime , ce qui exclut évidenmient l'idée de la nécessité d'être héritier pour demander la légitime. 'Voici les termes de l'ordonnance : « Art. 50. Dans les pays où l'institution d'héritier est né-

* cessaire pour la validité du testament, ceux qui ont droit " de légitime seront institués héritiers, au moins en ce que « le testateur leur donnera, et l'institution sera faite en les

* appelant par leur nom, ou en les désignant de telle manière " que chacun d'eux y soit compris ; ce qui aura lieu, même à

* l'égard des enfants qui ne seraient pas nés au temps du

- testament, et qui seraient nés ou conçus au temps de la

- mort du testateur.

" Art. 51. Quelque modique que soit l'effet ou la somme

* pour lesquels ceux qui ont droit de légitime auront été insti- " tués héritiers, le vice de la prétention ne pourra être opposé

* contrôle testament, encore que le testateur eût disposé de " ses biens en faveur d'un étranger.

•* Art. 52. Ceux à qui il aura été laissé moins que leur lé- " gitime à titre d'institution pourront former leur demande " en supplément de légitime ; ce qui aura lieu dans les pays

- mêmes dans lesquels ladite demande n'a pas été admise

\^ Sic Rousseau de Lacombe, Jurisprodenoe ctTÎIa, v^ Légitime et RenoaâatioD.

« jusqu'à présent ou a été prohibée dans certains cas (1|. - Quant aux pays de coutume , la question que nous yenoiu d'examiner y fut toujours très controversée. Examinons d'abord les textes. Les coutumes de Chartres et de Montargis exigent textuellement que Ton soit héritier pour prétendre i la légitime. JL^a première porte, urt. 28 : •« Pourvu que les » enfants héritiers dudit testateur ne soient privés et firaudés u de leur légitime, n La seconde dit pareillement, titre n, art, 10 : <« Et si la donation est immense et excessive, les en- ** fants Mritiên du testateur la peuvunt quereller, selon Is M disposition du droit. » Au contraire, en Normandie et en Bourgogne, on admettait le principe contraire (2). En effet, la coutume de Bourgogne porte, chap. vu, art. 3 : •< L'on ne « peut exhéréder ses vrais héritiers que Ton ne leur délaisse •« leur légitime, qu'est par coutume réputée la tierce partie « des biens du trépassé, sans charges de légats, ft*âis funé- *t raux et des donations faites en dernière volonté, sinon t« pour aucunes des causes d'exhérédation déclarées en droit. • La coutume de Normandie va encore plus loin : elle n'accorde aux enfants le tiers coutumier qui leur tient lieu de légitime (art. 399 et 404) que sons la condition qu'ils aient tons renoncé à la succession (art. 401 et 404) . Cette singularité duis la coutume de Normandie venait de ce que ce tiers coutumier servait tout à la fois de légitime et de douaire, ou» pour parler plus Axaetement, qu'il n'était qu'un douaire tenant Ueu de

[l] On troi^vera oettQ ordonnaooe danB U RecodU dm anoiouMS loU ùwjtk^ de MM. Isamberti Decru&y^ et Taillandier, tom. xxi.

(2| On pourrait peut-être ajouter à ces deux coutumes oeUes du Beny (tit. XIX, art. 33 et 34), du Nivernais (chap. xxxiii, art. 24) et de Senlis (art. 161). Mais cas divers textes n'introduisent pas catégoriquement le prisoîpe ; Ub en font applieatiou à un e«s partionlier» On pourrait doni: prétendni d'ime pi^rt, que ces textes supposent le piincipe, et, d'autre par^i oa ponmit soutenir aussi qu'ils supposent ie prindpe contraire à l'aide de ^Vgomeol : ^' ceptio firmat regulam in casibw non exceptiê. Ce qui nous porterait vers la seconde de ses opinions, c'est que Guy Coquille, mr la coutwm du Simfuit, tit. Du donoUam, art. 7, admet nettement qu'il faut Stre héritier pour avoir droit à la légitime.

légitime. Or, nous Terrons plus tard» en parlant du douaire, que les qaalitéB de douairier et d'héritier étaient incompatibles, n est yrai que le tiers coutumier existait aussi sur les biens de la ipère (art. 404), ce qui est incompatible ayec l'idée de douaire; mais il était calqué sur le tiers coutumier paternel et suirait les mêmes principes. En un mot, la coutume de Normaadie a^ait admis un système particulier et sans analogie avec celui des autres coutumes. Nous aurons Foecasion de revenir sur oe sujet. Pour le moment, il nous suffit de l'avoir indiqué. Ainsi, Toilà quatre coutumes dont le texte ne laisse pas de place à la controverse. Que fallait-il donc décider à l'égard des coutumes muettes sur ee point! Il est difficile de démêler quelle était à cet égard Topinion de Dumoulin. Le commentateur le plus célèbre des coutumes; celui que Ton Best plu à surnommer l'oracle du droit français, le jurisconsulte pour lequel Pothier professe une si grande vénération, écrivait, il faut le dire, en un latin barbare et dans un style fastidieux et obscur, quelquefois même incompréhensible. En ee qui touche notre question, Dumoulin nous dit, sur l'art. 126 de raneienne coutume de Paris : « Apud nos non habet legi- » timam nisi qui hères est. *> Mais il s'exprime ainsi dans le conseil 36, n^ 18 : •• Quando alio universaliter instituto et in- <> deunte, filias particulariter institutus non potest esse hères

- universalis, etiamsi velit : vel si possit, mavult verecunde " obsequi : vel quando nihil reliqui superest in hereditate, « veluti quando omnia donationibusinter vives exhauserat, et >* nihil reliqui fecerat, saltem quod ad legitimam sufficeret, " quia iUBLO filius (et idem de quovis ex liberis qui alius voca-

- retur ab intestate) non tenetur gerere pro herede, nec tes- >• tamentam impugnare, etiamsi possit : sed mavult judicio ^ parentis obsequi verecundia a jure approbata exheredatus •* sit, unde potest condictione de inofficiosis donationibus pe- « tere legitimam vel ejus supplementum. >* Ici, Dumoulin admet que, pour réclame? sa légitime, il n'est pas nécessaire d'être héntiop. Y a»t-il possibilité de concilier les deux passages cités du célèbre jiurisconsulte! On a proposé à cet

égard deux conciliations. La première consisté à dire qaeDa* moulin ne parle, dans son conseil 35, que du cas où le père a épuisé tous ses biens par des donations entre-Tifis, etqae, pour ce cas. Dupioulin faisait exception à son principe (1). La seconde consiste, au contriâre, à admettre que Dumoulin nés* est jamais départi de son principe fondamental, quflen a brayement accepté toutes les conséquences, et que si, daos son conseil 36, il admet qu'on peut réclamer la légitime saoji être héritier, c*est qu'il raisonne d'après les principes du droit romain et en Tue de la jurisprudence des pays de droit écrit (2). Le passage précité du conseil 35 de Dumoulin noiu semble devoir faire admettre cette dernière interprétadoo. S'il faut être héritier pour réclamer la légitime, il est de toute évidence qu'il faut décider que le légitimaire est saisi de si légitime. Dumoulin, sur Fart. 3 du titre xvni de la coutone du BenyTnous dit : <• In Gallia filius non tenetur venireper

- actionem supplementi, sed est saisitus de sua légitima. - Ce serait là une nouvelle raison de penser que Dumoulin admettait qu*en pays de coutume on n'avait droit à la légitime qu'autant qu'on était héritier. Mais, malheureusement, on n'est pas très certain de re;cactitude de cette note. Dans le Nouveau Coutumier général, elle se trouve suivie de l'observation suivante : •« Il y a de l'erreur en cette annotation, qû

- est pareil aux autres éditions , et lequel ne se peut réfo^

- mer si on ne voyait l'original de feu M. Charles DaMo- •• lin (3). n En supposant même l'exactitude de cette note. Merlin prétend qu'il n'en résulterait pas la preuve que Domoulin admit que l'on ne pouvait prétendre à la lé^time sans

(1) Rovae de droit français et étranger, tom. i, année 1844, artidedi M. LaçcrangR, page 112.

(2) Revue de droit français et étranger, tom. m, année 1846, art. de M. Ginoulliiac, page 380. *

(3) Nouveau coutumier général, édition de 1724, avec les notes de MH. Toussaint-Chauvelin, Julien Brodeau et J. M. Ricard, avocats au parlement, jointes aux anciennes annotations de MM. Ch. Du MoIîb, François Ragesoi ^ Gàbriel.Micbel de La Roche-Maillet, tom. m, pages 965 et 966.

être héritier, parce que, dit-il, le douaire, quoique incompatible avec la qualité d'héritier, saisit en plusieurs coutumes (1|. Il est facile de répondre à Merlin qu'il se base sur une disposition exceptionnelle de certaines coutumes, dont on ne saurait, par conséquent, tirer argument dans une question où il s'agit des principes reçus dans la généralité des coutumes. Finalement donc, nous pensons que l'opinion de Dumoulin était que, dans les pays de coutume, la légitime deyait être considérée comme une partie de l'hérédité, et ne pouTait être demandée que par ceux qui avaient la qualité d'héritiers (2). Ce qui nous détermine surtout à accepter ce sentiment, c'est que nous retrouvons cette opinion professée par un grand nombre d'autres jurisconsultes coutumiers, et que la plupart d'entre eux professaient un grand respect pour les opinions de Dumoulin et cherchaient à s'y conformer de leur mieux (3). Quant à la jurisprudence, elle arait admis ce système, mais après beaucoup d'hésitations. C'est ainsi que, le 3 décembre 1642, il fut rendu par le parlement de Paris deux arrêts : l'un , devenu célèbre sous le nom d'arrêt de Saint- Vaast, décidait que, pour prétendre à la légitime, il fallait être héritier; l'a^utre, intervenu entre les en- &nts et les héritiers d'un sieur Vaulte, notaire, jugeait, au

(1| Répertoire de jurispmdence, v<* Lëgithhe. sect. ii, § 1, ii<> 1.

(2) Mais la question est fortement eontroversable. Aussi Berroyer, dans ses notes SOT les arrdts deBardet, liv. m, 37, et Merlin, Répertoire de jurisprudence, To Légitime, sect*. u, § 1, n» u, rangent Dumoulin parmi les partisans de I opinion adverse.

(3) Dans ce sens Bourjon, Droit commun de la France, chap. x, n^* 7 ; Gnj-Coquîlle, sur la coût, du Nivernais, tit. Des donations, art. 7 ; Lebran, I^es successions, liv. ii, chap. m, sect. i, et son commentateur Espiard; Ricard, Des donations, ui« partie, chap. viu, sect. v, n» 978 ; Domat, Traité des lois civiles, liv. m, tit. iii, sect. i ; Pothier, Introd. au tit. xt de la cont. d'Orléans, n*" 76 et 77 ; Ferrière, Dictionnaire de pratique, v" Légitime. — Guillaume de la Champagne, dans son Traité de la légitime et de la représentation, jNwslm, Fallu, sur les art. 252 et 309 de la coût, de Tourraine, et Merlin, Répertoire de jurisprudence, y® Légitime, sect. n, § 1, n<>* ii etiii, défendent Vopînion adverse.

contraire, qne la seole qualité d'enfant suffisait, et qu'il n'était point nécessaire de se dire héritier pour obtenir sa Intime (1).

Voici les conséquences qui, pour les jurisconsultes coûta* miers, découlèrent nécessairement de ce point de départ, de ce principe fondamental que, pour prétendre à la légitime, il faut être héritier : le légitimaire est saisi de plein droit de sa légitime, en sorte que les intérêts et les fruits de» sommes oq des héritages qui la forment lui sont dus dès l'instant du décès. C'est ce que Pothier nous dit fort clairement : <■ L*enfiuit - est censé saisi de pleiii droit de sa l^itime dès l'instant dn «« décès de son père ou autre ascendant quilalui doit. En eonsé- *« quence, les donations soit d'héritage, soit de sommes d'a^ « gent, qui se trouyeront, par la supputati<Ni , j avoir doimé » atteinte, sont, dès ce temps, censées de plein droit annulées, « jusqu^à la concurrence de ce qu'elles y donnent atteinte; et « les fruits des héritages, et les intérêts des sommes qn'oo «* doit retrancher desdites donations pour former la légitime « sont dus dèsr ce temps au légitimaire (2). >» Il résulte eneore de ce principe que le légitimaire arait droit, en cas de libé- Talités excessires, non pas seulement à la râleur de la légitime, mais aux corps héréditaires eux-mêmes, et qu'il poursit les revendiquer entre les mains des tiers détenteurs, sam être obligé auparavant de discuter le donataire qui les leur avait transmis, *< parce qu'il y a, dit Lebrun, un droit réel ** sur l'héritage qui lui appartient pour partie, la légitime M étant quota hereditatiê, et la part se faisant au légitimaire » par voie de partage et par jet de lots, ni plus ni moins, â « proportion que s'il était héritier (3). » Nous avons vu que les réserves coutumièrea ne donnaient

(1) V. merHn, »M supra.

[2] Introd. au tit. xv de la ooat. d'Orléans, n* 71, St« Quy-CoqvUk, lu la cout. de Nivernais, tit. Des donations, art. 7 ; Ricard, Traité des donatkas, iiio partie, bhap. yni, sect. xin, n* 1163; Lebmi^ Traité des aiioMftsîoitfi Uy. n, chap. ni, seet. viii.

(3) Traité des sncoessions, liv. Il) chap. lU, sect« viu« V. Pothier, Tni^

pas à eenx en &y6iir desquels elles avaient été introduites le droit d'attaquer et de faire réduire les donations entre-yifs. Il en était autrement de la légitime, ainsi qu'on a dû le pressentir d'après ce qui précède. On ne pouvait entamer la légitime par aucnne sorte de libéralités, et le légitimaire pouvait, pourparfaire sa légitime, faire opérer, et, ainsi que nous Ta- Tons vu, par voie d'action réelle, un retranchement sur les biens donnés entre-vifs. Or, le système des jurisconsultes cootmniers sur la nature de la légitime va ici conduire à un inconvénient qui se présentera toutes les fois que le -défunt, après avoir &it des donations, aura contracté des dettes considérables, et ne laissera rien ou presque rien dans sa succession. Le légitimaire* ne pouvant demander sa légitime qu'en qualité d'héritier, se trouvera en conséquence soumis aux actions des créanciers héréditaires , qui pourront exiger de lui le paiement des dettes de la succession. Ce n'est donc pas à lui que profitera, en définitive, le retranchement des donations excessives introduit en sa faveur : il profitera en réalité aux créanciers héréditaires, fussent-ils môme postérieurs aux donations sur lesquelles porte la réduction; de telle sorte que, dans ce cas, ils profiteront du retour dans la succession de lenr débiteur de biens qu'ils n'ont jamais 'dû considérer comme le gage de leurs créances. Nous avons pensé (pi'à cet égard Dumoulin avait bravement accepté les conséquences de son système , mais il n'en fut pas ainsi des autres jnrisconsnltes qui l'avaient adopté. Guy-Coquille, frappé de la position désavantageuse du légitimaire, veut qu'il puisse, en ce cas , se dire héritier quant à la légitime seulement (1).

• Un inconvénient si notable, dit Ricard,. mérite bien qu'on « cherche un remède à ce mal , pour tirer de pauvres enfants

• de deux extrémités qui les empêchent de recouvrer cette « dernière table du naufrage, ne pouvant pas, d'un cdté, de-

des donations entre-vifs, sect. lu, art. v, JS v et vi, etintrod. au tit. xv de la cont. d*Orléans, n<» 90 à 96.

(l) Sur la covU de Mlvemaîs, tit. Def doxiationi^ art. 7«

*• mander leur légitime sans prendre la qualité d'héritiers, et •• ne pouyant pas, d'un autre, se dire héritiers qu'ils ne se -* rendent incontinent sujets aux dettes ; en quoi il se décou- ** vre une injustice que tous ceux qui aiment l'équité voudraient *« bien surmonter, puisque les créanciers qui veulent charger

- les enfants de leurs dettes , s'ils se disent héritiers, les em- «« pèchent, par leur rigueur, de jouir d'un bien dont la priva-. ** tion, dans la personne des enfants, n'apporte aucun profit H aux créanciers, et ainsi ils font un grand dommage dont ils

- ne ressentent aucun bien ; de sorte qu'il n'y a qu'on tiers. •• savoir est le donataire, qui, regardant cette contestation «• sans y être engagé, en retient seul l'utilité au préjudice » des enfants (1). » Pour parer à cet inconvénient, Guy-Coquille fait brèche aux principes. Ricard y voit du danger; •• car, ditril, combien qu'une injustice manifeste mérite bien ** qu'on retranche quelque peu des maximes générales, il bai ^ néanmoins se servir de ce privilège le moins que l'on peut. •• parce que ces passe droit ont coutume d'entraîner avecem « quantité d'inconvénients que l'on n'avait pas prévus. - Mais il faut cependant un remède à l'inconvénient signalé. Ricard propose le sien en ces termes : « Je dis donc qu'un M enfant qui, d'un côté, a dessein de retrancher, par le béné- •« ficé de la légitime, les donations entre-vifs qui ont été M faites par son père, et qui, d'autre part, appréhende d'être M tenu des dettes en prenant la qualité d'héritier, auxquelles M les biens contenus en la. donation ne sont pas sujets, doit •• accepter la succession par bénéfice d'inventaire, ce qui re* •* met les choses dans la règle. Par ce moyen, il n'y a point «• de difficulté, qu'il aura droit d'exercer la légitime de la « même sorte que s'il s'était porté héritier purement et sim- « plement ; et lorsqu'il aura joui du privilège que lui a donné « sa qualité, il pourra renoncer à son bénéfice d'inventaire et « à la succession, et en ce faisant, il reprendra franchement «« et quittement le retranchement qu'il a fait faire des don»-

(1) TnutAdeB donations, ni* partie, chap. viii, sect. ▼, n<> 981. '

- tions entre-vifs, en vertu de sa légitime , de la même façon *^ qae par le moyen de cette renonciation au bénéfice d'inven- «• taire, il emporte en d'autres occasions le douaire et les M avantages qui lui avaient été faits par son père : les créan- « ciers, au moyen du bénéfice d'inventaire, n'ayant droit que •' sur les biens de la succession, et non sur la personne de Thé- •^ ritier et sur les biens particuliers, qui n'étaient pas obligés à «* leurs dettes. Les donataires qui ont souffert le retranche- ** ment ne pourront apporter aussi aucun empêchement, puis- ^ qu'ils n'ont pas droit de révoquer ce qui a été une fois fait •« légitimement, et que les enfants ont acquis ajuste titre (1) . » Lebrun distingue entre le cas où il y a des biens existants dans la succession et celui où il n'y en a. pas, et n'admet le systémer de Ricard que pour ce dernier cas (2). On ne peut s'empêcher de remarquer l'inconséquence que contient le système de Ricard. Si le légitimaire a besoin de se dire héritier pour &ire opérer un retranchement sur les biens donnés entre-vifs, c'est donc jure hereditario que le légitimaire recevra les biens retranchés, et non jure profrio, U les a fait rentrer dans la succession : il serait donc logique qu'il fût tenu d'en faire abandon aux créanciers jusqu'à concurrence de ce qui leur est dû. Le bénéfice d'inventaire lui procure l'avantage de n'être tenu des dettes de la succession que jusqu'à concurrence de l'émolument que lui procure sa qualité d'héritier; mais nonobstant le bénéfice d'inventaire, il en est tenu jusqu'à concurrence de cet émolument tout entier. Or, c'est en qualité d'héritier, et seulement en cette qualité, qu'il a pu fiiire opérer un retranchement sur les biens donnés entre- vifs. Donc les biens ainsi retranchés font partie de l'émolument héréditaire et doivent être compris dans l'abandon que ùàt l'héritier bénéficiaire. Cette inconséquence, dont n'ont pas

(1) Ubi supra^ n^* 983 et 984. — Noos verrons que c'est l'opinion de Ri^ card qni a été adoptée par les rédacteurs dn Code Napoléon et formulée par eux dans Vtai. 921. Du moins nous essûerons de le prouver.

(2) Traité des successions, lîv. ii, ohap. m, sect. n.

manqué de tirer parti les jarisconsultea des paya de droit écrit, et les aatrea partisans du principe que la qualité d*héritier n*est pas nécesaaire pour réclamer la légitime (1), se justifie par la faveur dup à la légitime (2)i et par cette eonùdératioQ que, si le système de Ricard viole un principe, ce n'est qu'à l'encontre des créanciers demandant à ôtre payés sur des biens qui n'ont jamais été leur gage, et pour conserver à la légitime son but en évitant d'en attribuer le profit à d'autres personnes que celles en faveur desquelles elle atait été introduite. Pothier adopte l'opinion de Ricard, et, poiir la défendre, il présente un argument plus convaincant que ceux que nous venons de produire. Il fait remarquer que le défunt n'aurait pas pu porter la moindre atteinte aux doa^ tionsqu il avait faites, etque, dès lors, quoique le droit de les faire réduire fût, pour le légitimaire, attaché à la qualité d'héritier, le légitimaire ne pouvait être considéré oonune le tenant du défunt, mais, au contraire, qu'on devait dire qu'il le tenait de la loi, qui avait bien pu , en le lui accordant, exiger que, pour en user, il acceptât la succession soua bénéfice d'inventaire. Voici ce passage important de Fotbier ; «On «* peut dire que ces choses retranchées ne sont paa de lasuo- M cession, puisque le donateur s'en était dessaisi de son vi* « vaut; qu'encore bien que le droit, qu'a l'héritier, d'obtenir « ce retranchement, fût attaché à sa qualité d'héritier, néaa- » moins ce n'est pas un droit qu'il tienne du défunt et auqoei » il ait succédé au défunt, puisque le défunt ne l'a jamais eu; » il ne le tient donc pas du défunt ni de la succesaion, mais « de la loi. Ces choses retranchées ne font donc pas partie «* delà succession (3). »

Certaines coutumes étendaient les réserves contumiéres aux donations entre-^vifs* On peut les diviser en deux claaaes :

(1) Berroyer, Notes sur les arrêts de Bardot, liv. m, 37 ; Ronssilhe, les Institutions au droit de légitime, nO 86 ; Merlin, Réperteira de jukprvtew. yo Légitime, sect. u, S 1, n<> ii.

(2| V. Argou, Ihstitutions au di^>it fnuçai», Uv. u, cèap- XX

|3) Traité des donations entre-viis, seet. iti, art. ti, | m, <« /int*

les unes ne frappaient d'indisponibilité que la totalité ou une partie de certains biens ; les autres assujétissaient à la réserve cotttumiére les biens quelconques, soit en tout» soit en partie. Dans celles de la {Mremiére classe, Texistence d'une réserve coutomière étendue aux donations entre-viCs n'excluait pas la légitime, parce que Sette réserve coutumiére ne portait que sur une certaine classe de biens, que le défunt aurait pu ne pas avoir des biens de cette classe, et que, dès lors, il aurait pu arriTer que ceux k qui la légitime était accordée n'eussent rien à prétendre. Ici, la réserve coutumiére se rapprochait de la légitime, puisqu'elle permettait de faire opérer un retranchement sur les donations entre-vifs. Aussi, Pothier nous dit41 : '' Cette portion des propres, dont les coutumes défendent de " disposer, est une espèce de légitime qu'elles accordent aux « héritiers du donateur de la ligne d'où les jHropres procèdent. « On appelle cette légitime coutumiére, k la différence de celle " dont nous avons parlé à l'article précédent» qui se nomme " légitime de droit (1). » Ces deux légitimes, existant l'une à côté de l'autre dans les coutumes dont nous nous occupons, différaient par leur origine, ainsi que l'indique la terminologie môme qu'adopte Pothier; par leur but, les biens auxquels elles s'appliquaient et les personnes en faveur desquelles elles étaient établies. Il y avait sous ces rapports, entre les deux légitimes, la même différence qu'entre la légitime ordinaire et une réserve coutumiére quelconque. Elles différaient encore en ce que les enfeuits, quoiqu'ils ne pussent demander leur légitime de droit sans se porter héritiers, pouvaient néanmoins, quoique renonçants, la retenir par voie d'exception sur les biens qui leur avaient été donnés (2), tandis que la légitime coutumiére ne pouvait s'exercer ni par voie d'action , ni par voie de rétention, que l'on ne fût héritier (3). Ces deux légitimes étaient indépendantes l'une de l'autre, mais ne pou-

(1) Tndté des doniMSons entre-^fe, seet. in, art. ti. [2] NooB dévéLoppenns tiifm cette ezoaptkm an jviacipe que pour prétendre À Ulégiiiaie il âmt âtre hédtier.

|3) V. Pothier, ubi tufyra, S 1.

raient se cumuler. Dans les coutumes de la seconde classe, c'est-à-dire dans celles où la réserve coutumière porte sur tous les biens indistinctement et est étendue aux donations entre-vifs, on ne saurait comprendre, à c6té de la réserre coutumière, l'existence d'une légitime: la réserve coutumière en tiendra lieu; ce sera, pour ainsi dire, une légitime profitant à tous les héritiers indistinctement. On avait, dans ces coutumes, veillé plus rigoureusement à la conservation des biens dans les familles, et, par là, on avait rendu inutile l'existence de la légitime. Il en était autrement en Normandie : la réserve des enfants y était de toute leur portion héréditaire, sauf le tiers des meubles dont le père et la mère pouvaient disposer à leur gré. Néanmoins, cette réserve ne tenait pas lieii de légitime. Nous avons, en effet» vu que le tiers coutumier de Normandie tenait lieu de douaire et de légitime en ce qui touche les biens du père, de légitime seulement en ce qui touche les biens de la mère ; que ce tiers coutumier suivait les principes applicables au douaire, qu'on ne pouvait le réclamer qu'à la condition de renoncer à la succession. Si donc le père ou la mère laissait une succession embarrassée, les enfants y renonçaient et avaient le tiers coutumier, auquel leur ascendant n'avait puporter aucune atteinte ni par aliénation gratuite, ni par aliénation à titre onéreux, ni par constitution d'hypothèques (art. 399 et 404). Si, an contraire, le père- ou la mère laissait une succession en bon état, les enfants racceptaient et jouissaient de la réserve si considérable que leur accordait la coutume. Nous le répétons, la coutume de Normandie avait, pour la protection des enfemts, introduit un système qui lui était propre et qui ne ressemblait en rien au système général des coutumes. — Dans les coutumes où les réserves coutumières atteignaient les donations entre-vifs, l'héritier ne pouvant prétendre à la réserve qu'à la condition d'accepter la succession, si nous supposons que le défunt a fait, de son vivant, de nombreuses donations, et qu'il laisse, à son décès, beaucoup plus de dettes que de bienS; {'inconvénient signalé plus haut, en ce qui touche la

légitime, se présentera ici. Pothier étend à ce cas le remède proposé par Ricard (1).

Quelles personnes avaient droit à la légitime!

La première condition pour pouvoir prétendre à la légitime consistait à être appelé à la succession ab intestat. Nous rencontrerons cependant quelques exceptions à ce principe.' Mais tous ceux qui étaient appelés à la succession ah intestat n'avaient pas par cela même une légitime à prétendre. Voyons donc quelles étaient, parmi les personnes appelées à la suc- . cession a6 intestat , celles qui avaient droit à la légitime.

Les enfants tenaient sans contredit le premier rang dans l'ordre des légitimaires. On entendait, à cet égard, par enfants, non-seulement les posthumes, mais encore les petitsenfants. Ainsi les premiers avaient droit de légitime sur les biens de leur père, quoiqu'il fût décédé avant leur naissance ; et les seconds, sur ceux de leur aïeul, lorsque leur père était mort avant lui. Il y avait cependant certaines coutumes où les petits-enfants n^avaient point de légitime à prétendre lorsqu'ils concouraient avec des enfants du premier degré : c'étaient celles qui excluaient la représentation en ligne directe (2). La légitime dépendait, comme nous venons de lo dire, de la successibilité. Or, dans ces coutumes, les petitsenfants ne succédaient point ab intestat,] quand ils avaient des oncles ou des tantes vivants. Us ne pouvaient donc pas prétendre à la légitime. Par application du même principe, l'incapacité des religieux profès de recueillir aucune succession emportait nécessairement l'incapacité de préteâdre une légitime sur les biens de leurs père, mère ou autres parents. On exceptait, cependant, les chevaliers de Malte, qui pouvaient

(1) l/bt «upra, S m, in fine.

\'2] Boulonnais, art. 75; Ponthieu, art. 8; gou\emance de Douai, ehap.ii» art. 15, «te.

exiger qu*on leur pay&t de modiques pensions tant qu'ils n'avaient pas de commanderie. Ils pouvaient même exiger, lorsqu'ils avaient été faits prisonniers par les Turcs, que leurs frères et sœurs les rachetassent. Écoutons à cet égard Brodeau : « Au cas de captivité, les chevaliers de Malte, n'é- » tant jamais rachetés aux dépens de l'ordre, ont, en faveur M de la liberté, le droit de légitime sur les biens de la succes- «< sion de leurs père et mère, quand bien même ils auruent « fait les vœux avant leur décès; comme il a été jugé par « l'arrêt du chevalier Vinceguerre (1). «En Franche-Comté, les religieux succédaient à la propriété des meubles et à l'usufruit des immeubles : aussi avaient-ils une légitime (2). I\r application du même principe, la fille dotée qui, par son contrat de mariage, avait renoncé à la succession de son père, ou qui était exclue, par la coutume où étaient situés les biens de son père, de la succession, en conséquence, de la dot qu'elle avait reçue, ne pouvait demander sa légitime. Il et\ pu arriver que le père eût des biens situés dans différentes coutumes, et que les unes prononçassent Texclusion de h fille dotée de la succession paternelle, tandis que les autres ne la prononçaient pas : dans ce cas , la fille eût eu droit de prétendre la légitime sur les biens situés dans les coutumes par lesquelles elle n'était pas exclue. Dans ce cas, devaitelle précompter, sur la légitime qu'elle demandait, la dot qu'elle avait reçue 1 Elle était censée avoir reçu cette dot en avancement du droit qu'elle avait de succéder à tous les biens de son père, quelque part qu'ils fussent. Psr conséquent, élk précomptait sur sa légitime une portion de sa dot, proportionnelle à la part que les biens dont elle n^était pas exclue formaient du total des biens du défunt. Au reste, la fille n'était exclue du droit de succéder et, par suite, du droit de demander sa légitime, que lorsqu'elle avait effectivement

(1) Sur Louet; lettre C, no 8.

(2| Bognet,»ar la coût, de Franche-Comtë, tit. i, art. 17. Il cite dansée lena un arrêt du parlement de Dôle, du 25 février 1578.

reçu la dot qui lui avait été constituée. Si donc un père avait promis une dot exigible après sa mort, la fille n'était pas exclue de la succession, y eût-elle renoncé (1). Si la dot était exigible lorà du décès du père, et que le gendre ne s'en fût pas fait payer, comme il avait eu le droit d'exiger ce paiement, et que les intérêts de la dot avaient couru à son profit, la fille était considérée comme dotée, et, en conséquence, exclue de la succession et du droit de demander sa légitime (2). La coutume de Berry (tit. xix, art. 34) et la coutume de Nivernais (cbs^. XXII, art. 24) réservaient aux filles dotées et ayant renoncé à la succession de leur père ou mère une action en supplément de légitime, pour le cas où la dot qui leur avait été constituée était inférieure à leur portion légitimaire. ]^n sens inverse, cette exclusion des filles dotées de la succession et du droit de demander la légitime était reçue dans certains pajs de droit écrit. C'est ainsi que la coutume de Toulouse porte : *» Si aliquis pater maritaverit vel dotaverit filiam suam " Tel filias suas, illa filia seu fili» maritat» ab ipso pâtre et - dotatœ. non possunt, ipso pâtre mortuo, de bonis dicti pa- " tris aliquid petere (3). » Nous lisons aussi dans la coutume de Bordeaux, art. 67 : » Si le père a baillé dot à sa fille, et " au contrat de mariage, elle renonce aux biens paternels •« avec serment, soit majeure ou mineure, ne pourra venir à •^ la succession de son père, ne demander supplémentdelégi-

|1) En Normandie les filles mariées étaient totalement exclue» de la soccesrion de leurs père et mère, ne leur eût-on rien donné ni prorois : «< Et si " riens ne lui fut promis lors de son mariage, rien n'aura, n dit l'art. 250 de cette coutume. Elles eussent été admises à la succession si éUes j eussent été réserrées par leur contrat de mariage ou rappelées par leur ascendant. V. dans le Béptrioin d$ jurûpndêncê de Merlin rarticle Réftrve à iwxuiion, dû à la plume de M. Dueaurroj. Les fiUes non mariées lors du décès de leur père étaient également exclues de la succession, mais pouvaient demander jnariage advenant. V. art. 249, 251 et 262 de la coût, de Normandie, et Baanage sur ces articles. — La coutume d'Auvergne (efaap. xn, art. 26 et 26) oontenatt des dis* positions à pen prèa semblables.

(2> y. Potlttor, Traité des donations entn-vîfiif taet. m, art. V, { 1.

(3) Part, ni, tit. i, art. 5.

« time, sinon que le pére enordonn&t autrement. » Dans les coutumes d'exclusion des filles dotées de la succession du constituant de la dot, et quoique certaines de ces coutumes prononçassent Texcliision de la fille, « ne lui eût-on donné qu'un chapel de roses (1) , » la jurisprudence accordait néanmoins aux filles dotées une action en supplément de légitime, lorsque, par suite de la modicité de ce qu'elles avaient reçu, eu égard à la fortune du constituant lors de leur mariage, il existait une grande différence entre leur dot et leur légitime. Que devait-on décider dans les pays où les filles n'étaient pas exclues, par ce seul fait que leur ascendant leur avait constitué une dot, mais étaient exclues lorsqu'elles avaient renoncé par leur contrat de mariage! Le parlement de Toulouse distinguait la renonciation à l'hérédité ou à tous les droits successifs de la renonciation à la légitime nommément. Il jugeait que la première ne comprenait pas le supplément de légitime, et que, par conséquent, elle n'empêchait pas d'en former la demande pendant trente ans à compter du jour de la mort du père ; et à l'égard de la seconde, il admettait les enfants qui l'avaient faite à s'en faire relever dans les dix ans par lettres de rescision (2). Le parlement de Bordeaux avait d'abord suivi la même jurisprudence (3) ; mais en dernier lieu ses arrêts déclaraient constamment non recevables les filles qui demandaient des suppléments de légitime après avoir renoncé par contrat de mariage (4). Le parlement de Grenoble jugeait de même. Telle était aussi la

(1) Tçuraine, art. 284; Anjou, art. 241; Maine, art. 258; LodnnoLs • chap. xxvii, art. 26.

(2| Boutaric, sur Tart. 35 de l'ordonnance do 1731 ; Journal du pahds de Toulouse, tom. i, page 299. Le parlement de Toulouse basait sa jurisprudence sur la loi 35, § 1, C, De inoff. teat, (m, 28). La coutume de Sens admet-' tait textuellement (art. 267) le remède des lettres de resciûon.

(3) Dumoulin, sur le conseil 130 de Décîus ; arrêt du 2 septemlire 1589, rapporté par Automne sur Vlnchiridion d*lmbert.

(4) C'est ce qu'atteste un acte de notoriété des avocats de cette cour du 26 juin 1731, rapporté par SalviaU, juritprudmce du fUMrl$m»nt de BoHtofH, page 323.

juriâprudence du parlement de Paris. Il devait en être ainsi ; cardans les pays de coutume, renoncer à la succession, c'était nécessairement renoncer à la légitime, qu'on ne pouvait avoir qu'en qualité d'héritier ; et en outre, puisqu'on attribuait à la renonciation légale, qu'admettaient les coutumes d'exclusion, la vertu d'exclure la fille mariée de toute demande en légitime, à plus forte raison devaitron donner le mâme effet à une renonciation contractuelle. Si cependant la fille mariée avait, eu égard aux biens que le père avait lors de son mariage, souffert une lésion énorme, de telle sorte que le père l'eût plutôt exhérédée que dotée, on l'admettait & demander " on supplément de légitime (1). Les petits-enfants pouvaientils exiger une légitime sur les biens de leur aïeul auxquels leur mère avait renoncé t Us le pouvaient sans difficulté, lorsqu'ils venaient de leur chef et sans. le secours de la représentation, c*est-àrdire lorsqu'ils n'avaient ni oncles, ni tantes, ni cousins germains pour concurrents. Mais dans le cas contraire, ils n'avaient rien à prétendre, parce qu'il était de principe qu'un représentant ne pouvait jamais avoir plus de droit que le représenté. Le principe que pour pouvoir prétendre à la légitime, il faut être appelé à la succession ab intet" taty rayait du nombre des légitimaires les enfants étrangers, morts ciyUement, indignes de succéder, ou justement exhérédés(2).

Dans le dernier état du droit romain, les enfants naturels avaient ab intestat droit à deux onces (un sixième) de la succession de leur père, lorsque celui-ci ne laissait ni femme ni enfants légitimes (3) ; mais ils n'avaient aucun droit de légitime à prétendre. Il en était autrement à l'égard de la mère : le sénatus-consulte Orphitien appelait à la succession de leur mère, et au premier rang, tous les enfants, juiti, naturaUê ou

(1) V. Merlin, Répertoire de jurispnidenco, v« Légitime, sect. v, § ni, art. 1 et art. n, n«» i et ii^

(2) Notu verrons infra quelles étaient les justes canses d'exhérédation.

(3) Nov. Lzxxix, cap. XII, ^4.

sfurii, peu importe. Aussi la giierela ieitamentiiMffieiosiétBiir elle accordée au filius naturaliê ou êpurius contre le testament maternel» lorsqu'il j ayait été omis sans justes motifs, àmoins qu'il ne lui eût été laissé sa quarte légitime (1). Les enfSsuits naturels profitèrent, en ce qui touche la succession maternelle, de l'augmentation de légitime introduite par la Norelle xvm, chap. I, et on leur appliqua les nouyelles dispositions de h Norelle cxv. Si cependant la mère était une femme de qualité, et qu'elle eût des en&nts légitimes, ses enfants naturels ne pouvaient lui succéder ni «« fe^famento, ni ab ifiteêtat, et conséquenmient il ne leur était point dû de légitime. Cette exception avait été établie par Justinien (2). Tel était le droit que Ton suivait dans les pays de droit écrit. — Le droit commun des pays de coutume était à cet égard bien différent : il n'admettait les enfants naturels ou, comme disent nos anciens auteurs, les b&tards, à succéder ni à leur mère, ni à leur père. Le seul droit qu'on leur accordait dans l'hérédité de I'ud oo de l'autre consistait à pouvoir demander de simples aliments. Quelques coutumes, cependant, se rapprochant du droit romain, les déclaraient habiles à succéder à leur mère (3). De Ik naissait naturellement la question de savoir si, dans ces eoatumes, les bâtards avaient le droit de demander une légitime, quand la succession ab int$êtat était épuisée par les dispositions entre-vifs ou testamentaires de leur mère.

«• L'affirmative pourrait faire difficulté, dit Lebrun, conforu mémentà ce qui a été dit ci-dessus pour le droit écrit, que, « quoique la Novelle lxxxix, chap. xii, § 4,. appelle les bA- « tards pour deux onces à la succession de leur père, qui n'a « laissé ni femme ni enfants légitimes, néanmoins ils n'a- « vaient point de légitime, parce qu'ils n'étaient pas appelés

. (1) L. 29, § 1, D., De inoff. test, (v, 2).

(2) L. 5, C, ad S. C. Orph. (vi, 57).

(3) Valencieimes, art. 15; Leseines, tit. ix, art. 2 ; Han, art. 6; WaterlooB dans la ehâtellenie de Lille, tit. Des sacceesions, art. 28 ; QttDd, nàtc. 26, art. 11; Bourbourg, rubi. 10, art. 13 ; Bergnet, rabr. 19, art. 28 ; Hondschote, rubr. 16, art. 5 ; Cassel, art. 308 $ BsiUsoi, robr. 9, art. 99é

«< à la Buccession pHr le droit commun, mais par un droit » exorbitant et dans un cas particulier; car on peut dire de «< même que le droit commun du royaume les exclut de toute

- succession; et la coutume de Valenciennes' (ainsi que les >* autres cités ) étant exorbitante en ce point , il semble u qu*il 7 a lieu de soutenir que les enfants naturels n*y ont •« point de légitime, d'autant plus que le droit de légitime ne •4 s'accorde pas si aisément dans nos coutumes que dans le « droit, les ascendants en étant exclus. D'ailleurs, plusieurs^ « sont appelés à la succession, qui ne sont pas pour cela ap-

« pelés à la légitime, qui est chez nous un droit plus borné

- quant aux personnes. Il faut dire cependant que les en- •< fants naturels ont droit de légitime, dans ces coutumes, •« sur les biens de leur mère, parce qu'elles sont bien diffé- «* rentes du droit civil, lequel n'appelle les enfants naturels u (à la succession de leur père) qu'en un cas particulier, c'est- ^ à-dire au cas qu'il n'y ait ni femme ni enfants légitimes ; et, «« par cette limitation, il confirme la règle, qui est que les en- « fants naturels sont exclus delà succession ; d'où il suit qu'ils « le sont aussi de la légitime ; au lieu que la coutume de Va- H leneiennes (art. 121) dit expressément qu'en succession na- ** twrette, il n'y a nuls bâtards, tellement que les bâtards naturel- » lêment tant succèdent à leur mère, aussi bien qu'autres enfants « procréés en léal mariage. Ainsi cette coutume (1 ) fait un droit u commun de la succession des bâtards à l'égard des biens •• maternels, et elle n'attache pas ce droit de succéder à cer- •« taines conditions et à certaines espèces particulières, comme » fait la NoyeUe lxxxix; d'où il suit que les enfants naturels •i y doirent avoir une légitime sur les biens de leur mère (2). r*

Les enfants naturels légitimés par mariage subséquent avaient droit de légitime tant dans la succession du père que

(1) n fftxit dire la même chose des antres coutumes citées, à l'exception de œUe de Han, qtd restreint la sncoessibilitë des bâtards an cas où il n'y a point d'enfants légitimes.

(2) Traité des siiocesnons, liv. u, ohap. ux, seot. n»

dans celle de la mère, lors même qu'il y avait des enfants d'un mariage intermédiaire, entre la naissance des enfisuits naturels et leur légitimation, c'est-à-dire le mariage subséquent (1). Le père, en épousant la mère de ses enfants naturels, ne pouvait pas préjudicier à cette légitime par son contrat de mariage, en stipulant, au profit des enfants du mariage précédent, que les légitimés n'auraient qu'une certaine part dans sa succession ou n y prendraient qu'une certaine somiDe pour tous droits (2). Il n'en était pas de même à l'égard de la légitimation par lettres du prince. En effet, celle-ci était toujours conditionnelle, et ne pouvait avoir lieu que du consentement des héritiers présomptifs, qui pouvaient y apporter telle limitation que bon leur semblait, par exemple que le légitimé n'aurait qu'une certaine somme pour sa légitime.

Les parlements des pays de coutume, par une jurisprudence demeurée constante pendant plusieurs siècles, refusaient de reconnaître aux ascendants une légitime sur la succession de leurs descendants. Merlin, qui combat cette jurisprudence, reconnaît lui-même « qu'elle est trop bien affer- •« mie pour qu'il y ait lieu d'en espérer la réformation. " Nous allons emprunter à l'illustre magistrat la raison principale sur laquelle était basée cette jurisprudence, et la réfutation qu'il en présente : «< Comme les ascendants ne peuvent » succéder, dans les pays coutumiers, qu'aux meubles et ac- » quêts de leurs enfants, s'ils pouvaient prendre une légi- » time, ce ne serait que sur ces deux espèces de biens. Or, il » y aurait en cela deux inconvénients. D'abord , ne serait-ce •• pas une injustice d'ôter à un enfant la libre disposition de » SOS acquêts, c'est-à-dire du &uit de ses travaux et de son « industriel En second lieu, obliger un fils délaisser unelé- » gitime à son père, c'est lui interdire le commerce de la plus « grande partie de ses biens, puisqu'il est déjà obligé, au

(1) Sic arrêt du 9 août 1639 rapporté par Brodeau sur Louet, lettre L, u** '• arrêt 3 ; Lebrun, tidi myra.

(2) Sic Brodeflu et Lebrun, u&« fupra.

•« moins dans plusieurs eoutumes, de laisser à ses collatéraux

- les quatre quints de ses propres. Le premier de ces incon- » vénients, il est vrai, peut aussi se rencontrer dans la légi- *• time des enfants d'un père qui ne possède que des meubles

- et acquêts ; mais le i^econd ne peut guère y avoir lieu , car » il edt rare que les quatre quints des propres ne suffisent •^ pas pour remplir la légitime. Il n'est pas plus difficile de ré- ^ pondre à cette objection qu'aux autres. On ne gène pas la

- liberté du commerce en interdisant les dispositions à titre

- gratuit, et surtout p^r testament. Or, Tobligation qu'on •^ imposerait aux enfants de laisser une légitime à leur père ~ et à leur mère, dans leurs meubles et acquêts, ne leur ête- • rait pas là faculté de disposer de la totalité de ces biens à " titre onéreux, et même elle ne porterait pas la moindre at- " teinte à la disponibilité des propres par donation entre- •« vifs. Ainsi, tout Finconvénient de cette obligation, c*est » qu'un fils ne pourrait pas donner entre-yifs tous ses meu- .«• blés et> acquêts, et qu'au lit de la mort, il se trouverait ré- *• duit à ne pouvoir disposer que de peu de chose, parce que, •* d'un côté, la réserve coutumière l'empêcherait de toucher » aux quatre quints de ses propres, et que, de l'autre, la lé- *« gitime de son père affecterait une partie de ses meubles et

- acquêts. Eh! le grand mal, quand on ne pourrait pas ôter " à des héritiers des biens que la nature et la loi leur défè- •< rent. Quoi qu'il en soit, il paraît que ce prétendu inconvé- •' nient est , de toutes les raisons que nous venons de passer « en revue, celle qui frappe le plus nos auteurs; et Lebrun con- •« rient, malgré les arrêts cités, qu'il faudrait donner une légi- » time aux pères et aux mères dans les coutumes où: il ne peut « avoir lieu, c'est-à-dire où les pères et les mères sont les seuls •• héritiers ab intestat de leurs enfants, comme Lille, Douai, « Tournay^ etc. (1). » Dans les pays de droit écrit, au contraire, la légitime des ascendants était partout admise (2), à

(1) Répertoire de jariBpmdence, vo légitime, sQct. m, § ii, n» vi.

(2) V. Bordeanx, art. 57 et 64: Acqs, tit. n, art. 25; Bneil, chap. i, art. 6.

tel point que, quoique la coutume de Toulouse pronoaçàtan profit du plus proche pai'ent paternel l'exclusion de la mère de la succession ab intettat de son fils, le parlement de cette yille lui adjugeait néanmoins une légitime sur les biens de ce dernier. Quelques coutumes faisaient exception à la règle générale qu'avait établie la jurisprudepce, et se rapprochaient en cela des principes reçus dans les pays de droit écrit. Ainsi, Lebrun» que nous avons vu admettre la légitime des ascendants dans les coutumes de Douai, Toumay et autzvs edutumes flamandes , adniettait encore cette légitime dans la coutume de Bourbonnais. Voici ce qu'il dit à cet ^^ajrd : M C'est aussi une question fort agitée de savoir ai on doit « donner une légitime aux ascendants dans la coutume de «* Bourbonnais ; et la raison de douter est que cette coutume, «< n ayant point de disposition précise pour cette légitime, il « semble que Ton se doit rapprocher à cet égard du droit «« commun du royaume; mais, d'un autre côté, cette coutume, M en Tarticle 314, appelle les ascendants in mriles avec les <• frères germains; ainsi, elle se conforme au droit, et e est ** sur ce fondement, et parce qu'il y a bien d'autres rapports *< de cette coutume au droit (dont il y a même quelques ves- « tiges dans le procès-verbal), que^plusieurs estiment, que Is « légitime des ascendants a lieu dans cette coutume. Ce qu'il » ÙLUt limiter au regard des donations entre-vifs, car, comme u on ne peut disposer par testament dans oette coutume, sr- ** ticle 231, que de la quatrième partie de son bien, le père " trouve toujours sa légitime' dans cette réserve (1)- » La jurisprudence avait aussi admis la légitime des ascendants dans la coutume de Vermandois. Pour la coutume de Bourgogne, la question ne souffrait pas de difficulté : T existence d'une légitime au profit des ascendants y était incontestable, parce que cette coutume soumettait expressément au droit écrit les cas échappés à sa prévoyance (2). Elle était géaéra-

(1) Traité des successions, li?re i, chap. V, sect* vui.

(2] Sic arrêt du parlement de Paris du 12 août 1721, rapporté par Bous-

lement admise dans la eoutome d'Orléans. L'art. 277 de cette OQQtiime était ainsi conçu : « Si ladite donation est immense et

- exeessire , les enfimts et antres descendants en droite ligne

- desdits donateurs lapenTcntqnereller, et fiiire réduire à la « légitime telle que dessus : et les héritiers collatéraux, en cas » qu'A n*y ait enbnts ou autres descendants en droite ligne

- desdste donateurs, la peurent aussi quereUer, selon la dis- " positîoB du droit. •* Potbier présente en note, sur cet article, ia raison de décider en fareur de la légitime des asceodants, qu'il admet sans contestation : « Buirant la loi 27, •• Cod., Ik mùff, U$t., les frères et soeurs germains ou con- « eauguins peuvent attaquer les donations feites à leur pré- « jndice à des personnes inâtmes, qnminfamiœ, vel turpitudi^ « fut, 9H l$9iê motm macula aspergamtur ; et, en ce cas, ils ne

- les font pas seulement réduire, mais annuler en entier. « Cette actkm qui est accordée aux frères et sœurs , à cause «de l'injure que leur fait le donateur, en leur préférant, dans •> la succession de ses biens, de telles personnes, doit, à plus " forte raison, être accordée aux ascendants. » An reste, dans tous les pays oh la légitime des ascendants était adinise, il n'y a^ait que les plus proches qui pussent y prêtent dre, parée qne, dans Tordre des ascendants, il n'y ayait ja- ^8 de représentation. Ce que nous ayons dit plus haut des ^fi&nts étrangers, morts cirilement, etc., s'appliquait également aux asc^tidants .

Les frères et sœurs nés du même père que le défunt avaient, «n droit romain, le droit d'exiger une légitime lorsque celuici avait institué une personne qui n'était pas mUgrœ exUH- ««<toa(#. Dans les pays de droit écrit on suivait à cet égard 1^ droit romain. Ainsi, dans ces pays, les frères et sœurs S^niaÛMi ou consanguins avaient droit, lorsqu'ils avaient été ^s par leur fr^re ou leur eosur et que l'héritier institué n'était pas integrœ exiitimaiionU, de faire annuler le testa-

^u de Lacombe fils, dans ses arrêts et règlement» notables du parlement de Paris, ohap. Lin#

ment pour le tout(l), et, lorsqu'ils avaient été institués jiro certa re, ils avaient la condictio ex Uge pour demander un supplément de légitime à l'institué à titre universel dont l'honorabilité aurait souffert quelque atteinte. Tel était en effet le dernier état du droit romain après les innovations de la No> velle cxv. Nous avons, dans la première partie de notre dissertation , longuement développé les principes du droit romain à cet égard. Nous y renvoyons : cependant nous devons dire un mot d'une question controversée, intéressante dans notre ancien droit pour les pays de droit écrit, et à laquelle avait donné naissance une innovation de Justinien sur la matière des successions ab intestat. Cet empereur appelait par la Novelle cxvm, cap. m, et par la Novelle cxxvn, cap. n, les enfants des frères germains à la succession ab itUestat de leurs oncles, concurremment avec les frères vivants, et leur accordait la même part que leur père eût eue s'il eût survécu au défunt. Tous les auteurs sont d'accord pour décider que ces neveux qui, venant de leur chef, n'auraient point eu la querela testamenti inoffieiosi, ne pouvaient non plus l'exercer lorsqu'ils venaient par représentation de leur père (2). Mais au moins les neveux ne pouvaient-ils pas profiter de la rescision du testament inofficieux obtenue parleurs oncles en concours desquels ils étaient appelés à la succession ab intestat? Une question semblable naissait de cette même Novelle cxviii, cap. m, en ce qui touche le père et la mère. En efiTet, aux termes de la Novelle, les frères germains concouraient avec leur père et leur mère dans la succession df intestat de leur frère décédé. Or, les ascendants dont nous venons de parler avaient seuls, en ce cas, un droit absolu à la plainte d'inofficiosité, tandis que celui des frères étut subordonné à la qualité des héritiers institués ; en sorte qu'ils étaient privés de toute action lorsque leur frère avait disposé

(1| C'est même ce qui résulte de Tart. 50 de l'ordonnance de 1735, ôti* supra.

(2) L. 1, D., De înofl'. test, (v, 2).

eu faveur de personnes d'une honnêteté irréprochable. Que devait-on en conséquence décider dans le cas où, une personne honorable ayant été instituée, le père du défunt aurait obtenu la rescision du testament t Cette rescision devait-elle ou non profiter aux frères germains! Les principes que nous avons exposés dans notre première partie, chap. n, sur les effets d'une sentence prononçant rinofficiosité d'un testament doivent nous servir à décider nos deux questions. Si le légitimaire omis est victorieux dans la plainte d'inofficiosité, la sentence intervenue intestatum patremfamilias facit^ suivant Texpression d*Ulpien (1). Le testament est émané d'une personne qui n'était pas saine d'esprit ; cette personne est con> sidérée comme morte sans testament ; dès lors c'est la loi seule qui fait dévolution de son hérédité, qui doit appartenir à tous ceux qui y sont appelés afr intestat. Pour qu'il en fût autrement il faudrait, ce nous semble , qu'il y eût à cet égard une exception formelle dans les textes mêmes qui règlent les successions a6 intestat. Nous croyons donc que les neveux, venant par représentation de leur père, auraient pu dire à leurs oncles victorieux dans la plainte d'inofficiosité : Vous devez nous faire part de l'hérédité que vous a restituée l'héritier institué. A quel titre la recueillez-vous 1 Àb intestat, puisque vous avez fait vous-mêmes rescinder le testament qu'avait laissé le défunt; or, ab intestat y nous devons concourir avec vous. Notre vocation ab intestat ne souffire aucune exception, il n'y en a aucune d'écrite dans la Novelle, il n'y en a pas davantage dans les textes du Digeste ou du Code. Dans notre seconde espèce, les frères germains du défunt pouvaient dire la même chose aux ascendants en concours desquels ils étaient appelés ab intestat. Nous ferons cependant une exception pour le cas où le testateur aurait institué une personne vile et une personne honorable. Dans ce cas, si les frères du défunt attaquent le testament, ils ne peuvent le faire rescinder que pour partie. Or, le testament subsistera

(1) L. 6, § 1, D., De inoff. test, (v, 2).

pour l'autre partie» et nous aroiu tu que cela suffisait poor écarter de la portion recueillie oift inUêUa tous autres que les légitimaires yictorieux (1). Nous de? oas couTenir oepeudant que les anciens auteurs sont unanimes pour repousser notre décision (2). — Quant aux pays de eoutumOf on conyenait généralement que la légitime des firéres y était reçue (3) ; c'est ce qu'atteste Lebrun (4). Elle y était reçue sous les mêmes conditions qu en droit romain. Mais auï pays coutnmien de- Tsit-on» lorsqu'une personne infâme ayait été instituée légataire uniyersel au préjudice des frères du défunt* se borner à adjuger une légitime à ceux-'ci, ou deyût-on, au contraire, infirmer l'institution tout entièrel Le premier parti semble tout d'abord le plus conforme aux principes coutumîers. Quelles que fussent les dispositions du défunt, les héritiers du sang étaient toujours saisis et les légataires devaient leur demander la déliyrance, de telle sorte que la querelle d'inofficiosité, que Ton ne pouvait intenter qu'à la condition de se porter héritier au moins bénéficiaire, se bornait à faire réduire les libéralités excessives faites par le défunt. Elle se bornait a cela au profit des enfants ; pourquoi dès lors eût-elle produit un effet plus avantageux au profit des ooUatérauxl Cependant on décidait le contraire; on admettait que l'inatitutian d'une personne inilSUne devait être annulée pour le tout sur la poursuite des frères du défunt. Quelle était donc la raison de cette dérogation apparente aux principes coutumiers! Nous la trouvons dans Lebrun : » C'est parce que nous avons « même des exemples, dans notre droit, où la querelle îaii « infirmer tout le testament, comme lorsqu'un père a déahé- «4 rite son fils injustement. Maligne eontra êcmguinêm miMm ta-

(1) L. 25, S 1, D., De inoff. test, (y, S).

|2| V. par exemple Yoët, ad Pand., ad tit. De inoff. test, (y, 2); Lebrun^ Traité des successions, 11 v. ii, chap. m, sect. ii ; Merlin, Répertoire de jurisprudence; v^ Légitime, sect. m, § m, n^xii. Ces deux-derniers citent cependant dans notre sens Mynsingère, sur les Institntes, tit. De iiMff. test.

|3| V. à cet égard Orléans, art. 277, Audenarde, rubr. riii, art« 1.

(4) Traité des successions, liv. u, chsp. m, eecU ii«

X fermé judidum (1). » La décision que nous examinons tient donc à ce principe que toutes les fois que le testateur paraissait aToir été animé par des sentiments injustes, soit &exhéréder, soit & passer sous silence ceux à qui il deyait une légitime, la querelle d'inofficiosité reprenait son ancienne natare, et faisait rescinder toute la disposition (2) . — Les frères ponyaient-ils faire rescinder comme inofficieuses les donations fiâtes par le défdnt au profit de personnes inf&mes? Voici la réponse de Lebrun à cette question : « La troisième condi- « tion, qnelaloiFrafrej, C, Deinoff, teêtam., présuppose, est " que la querelle d'inofficiosité s'intente contre un testament; " car il nj a point de texte précis dans le droit qui admette

- les collatéraux à se plaindre des donations entre-yifs,. par » lesquels leur parent a épuisé tous ses biens ; néanmoins, les

- docteurs qui ont vu que la querelle d'inofficiosité arait été "établie contre les donations entre-rifs, à Tinstar de celle •• qui arait été reçue contre les testaments en la loi 1 , C. , De " inoff. donat. , ont passé aisément que les frères auraient

- cette môme plainte contre les unes et les autres (3). « — H est bien entendu que les frères et sœurs n'araient la querelle d'inofficiosité que quand ils avaient d'ailleurs toutes les qua^ lités requises pour succéder ab intêitaê.

Des dnrerses espèces d'exbérédaiion et de leurs effets.

Les parents dont nous venons de parler pouvaient être privés de leur légitime par rexhérédation prononcée par le défunt, pourvu que cette.exhérédation fût basée sur un juste motif. Les coutumes et les ordonnances des rois étant muet-

(1) Tiaîté des raccedéions, Kv. ii, chop. m, sect. ii.

(2) y. Merlm, Répertoire de jurispmdencc, vo Légitime, sect. m, $ m, Ti" xm. Cet aatem' ajoute un cttgnment tiré des termes de fart. 277 de ]« coût. d'Orléans.

(3) Ubi mpra.

tes sur la question de savoir quelles étaient les causes lé^times d^exhérédation, une jurisprudence constante avait à cet égard admis, même dans les pays de coutume, l'application de la Novelle cxv, cap. m, en faisant subir aux dispositions de la. NoveUe quelques légères modifications que l'on trouvera dans Pothiôr (1). Les ordonnances royales avaient ajouté une autre cause d'exhérédation contre les enfants qui * se mariaient sans le consentement de leurs père et mère, avant l'âge de vingt-cinq ans pour les filles et celui de trente ans pour les garçons. Après cet âge, ils pouvaient se marier malgré leurs père et mère, pourvu qu'ils eussent requis leur consentement par des sommations respectueuses faites en présence d'un notaire qui leur en eût donné acte ; faute de quoi ils étaient pareillement sujets à la peine de l'exbérédatiou (2). Les autres principes introduits en matière d*exhérédation par la Novelle que nous venons de citer étaient ég:ilement reçus. Notre droit coutumier ne différait du droit romain à cet égard que quant à la forme de l'exhérédation et de sa irévocation. En droit romain l'exliérédàtion ne pouvait être prononcée que par un testament, et ne pouvait être révoquée que par un second testament. Dans notre ancien droit coutumier, elle pouvait se faire non-seulement par testament, mais encore par tout autre acte, pourvu qu'il fût authentique (3) , mais cet acte devait contenir, ainsi que Texigeait la Novelle, l'expression de la cause pour laquelle l'exhérédation était prononcée. Pour la révocation d'une exhérédation aucune forme n'était exigée. Il n'était pas même nécessaire qu'elle fût écrite. Il suffisait que l'exhérédé pût prouver que le défunt lui avait donné des marques de réconciliation, ou avait reçu de lui quelque service signalé (4).

(1) Traité des snccesBions, chap. i, sect. ix, art. iy, § 1, quest. l*^.

(2) Ordonnance de Henri II, de 1556; ordonnance de Blois, art. 41; déclaration de 1639.

(3) Ricard, Traité des donations, iii« partie, cJ^ap. viii, sect. iv, u<^ 971 et ibid.i n» 942 ; Pothier, ubi supra^ quest^ 6*.

(4) Potliier, vbi «*pra, quest. 6«,

Le légitimaire qui n'avait pas été régulièrement exhérédé avait droit à sa légitime franche et quitte de toute charge, môme de substitution au profit de ses enfants. Néanmoins, lorsque le fils était prodigue, le' père pouvait le réduire à l'usufruit de sa portion héréditaire, pourvu qu'il disposât de la nue-propriété au profit des enfants de ce fils, ou bien en« core il pouvait laisser à ce fils sa portion héréditaire en le grevant de substitution au profit de ses enfants. C'était là un principe admis comme incontestable par la jurisprudence. Les dispositions de cette nature avaient reçu le nom d'exhérédations ofiicieuses, et on donnait pour base à cdtte jurisprudence un texte célèbre du jurisconsulte Tryphoninus (1). Ricard nous l'apprend en ces termes : » Nous avons pourtant re- " çuladispositiondelaloipénultième, D.fDecuratorib.furios, " Nous permettons aux pères de faire les arbitres dans leurs ^ familles, et qu'un père et une mère pour le mauvais ménage ^ de leur fils, dont on croit facilement leur jugement en cette X rencontre, puissent ordonner qu'il se contentera de l'usu- X &uit de la portion qui lui doit appartenir en leurs biens : ^ pourvu qu'ils disposent de la propriété au profit des enfants •* de leurs fils. Contre cette disposition, on n'écoute pas le » fils qui implore le secours de la loi, et demande la légitime. ^ Je l'ai vu juger ainsi par arrêt donné en l'audience de la « grand'chambre, le 9 avril 1647 (2). »

Lorsqu'il n'y avait eu ni exhérédation ordinaire, m exhérédation officieuse, le droit du légitimaire étant plein et entier, il est évident que ses créanciers avaient le droit de demander sa légitime en son nom. S'il y avait frauduleusement re-* nonce, ses créanciers eussent été, contrairement aux prin- . cipes du droit romain (3), admis à faire annuler cette renon* ciation, mais seulement dans leur intérêt, et à accepter au

|1) L. 16, l 2, D., Do curât, fnr. (xxvii, 10). (2) Traité des donatioiiB, iii« partie, cliap. vui, sect. 10, n^ 1139. (.3) « Non fraudantur creditores, cuin quid non adquiritnr a debitore, sed u cum qnid de bonis diminuitur (1. 134, pr. D., D« A. J.). »

nom da légitiouiire. Mais qne décider dans le cas d*exhérédation officieuse 1 Les créanciers ponTaient-ils, nonobstant les dispositions du grand-père, obtenir contre les petits-eniants distraction à leur profit de la légitime de leur père ? Ricard (1), Lebrun (2} et Argon nous présentent la jurisprudence de leur temps comme constante dans le sens de l'aflir^

.matiye; Ricard et Lebrun ne font à cet égard aucune obser- Tation, mais Argon blâme énergiquementcette jurisprudence: 0 Parmi nous, dit-il, par un usage très abusif, lorsque le fils » est déshérité, ou que ses biens sont substitués pour cause « de dissipation , on laisse la légitime franche et libre k ses « créanciers, comme s'ils méritaient quelque faveur, et s'fls " n'étaient pas au contraire coupables de la corruption de ce « malheureux dont ils ont fomenté les débauches en lui pré- « tant trop facilement de l'argent. Les Romains araient plus « soin de leurs esclayes que nous n'en avons de nos enfants. Ils " punissaient les corrupteurs de leurs esclaves, et nous ré- « compensons ceux des enfants de famille, jusqu'à dçnner M atteinte à la sage disposition des pères, pour payer les u créanciers de ce qu'ils ont prêté, ou avec malice, ou du moins " avec beaucoup d'imprudence : car, tant qu'un père est « vivant, nul ne peut mieux connaître que lui les besoins de « sa famille ; et ceux qui prêtent & ses enfants , sans son consen- « tement, n'en sauraient jamais donner de cause raison- «« nable (3). n Plus tard la jurisprudence se pronon^, ou contraire, pour la négative, et lors de la révolution elle était constante en ce sens depuis plus d'un siècle. Aussi le président Espiard, commentateur de Lebrun, met-il en note : « On

• «• n'admet plus au parlement de Paris les créanciers, en ce « cas, à demander la légitime du substitué, >r et il cite deux arrêts rendus dans ce sens. Cette nouvelle jurispradenee nous paraît bien plus d'accord avec- les principes. En supposant

(1) im Mpra, n* 1140.

(2) Tnité de» MMOMtiomi, liv. ii, ehop, m, Mot. A. |3) Institut, att dioît frÉBÇAÎB, Ut. n, ehif . Tk.

admise Tezbérédation officieuse , but la Taleur de laquelle nous BOUS résenrons de nous expliquer, lorsque nous examinerons ce que les rédacteurs du Code Napoléon ont emprunté à l'ancienne jurisprudence et ce qu'ils n'ont pas voulu lui prendre, les raisons et la valeur de leurs décisions à cet égard, en supposant, disons-nous, F exhérédation officieuse admise (et ce point était incontesté), il fallait, sous peine de l'annihiler; de l'empêcher de produire les effets qu'on en attendait^ refuser aux créanciers du fils ainsi exhérédé le droit de demander à leur profit contre les petits-enfants la distraction de la légitime. On voulait accorder au père qui avait ménagé avec soin le patrimoine qui lui avait été transmis par ses ancêtres» et qui l'avait peut-être augmenté par son travail et son économie, le droit d'assurer la transmission de ce patrimoine à ses petits-enfants, en le défendant contre la dissipation de son fils, tout en défendant ce fils lui-même contre les effets de sa prodigalité en lui assurant des aliments insaisissables. La loi romaine, qui sert de base à toute cette théorie, nous indique elle-même le double but de l'exhérédation officieuse : >* Potuit tamen pater et alias providere nepotibus " suis, si eos jussisset heredes esse, et exheredasset filium, « eique quod sufficeret alimentorum nomine ab eis certum le- ^ gasset, addita causa necessitatequejudicii sui. » Ce double but, le père Tatteignait-il si on accordait aux créanciers le droit que nous leur refusons? Le leur accorder n'était-ce pas donner au père un droit qu'on lui retirait immédiatement 1 * D'ailleurs, les créanciers ne sauraient avoir plus de droits que leurs débiteurs : or, l'enfant prodigue ne pouvait pas se plaindre de l'exhérédation officieuse prononcée par son père, donc ses créanciers ne devaient pas le pouvoir. Ce dernier argument est si juste que Ricard et Lebrun, tout en constatant sans observations la jurisprudence constante de leur temps dans le sens' favorable aux créanciers, font remarquer qu'il en résulte (et c'est .pour eux une singularité) que les créanciers du fils ont en ce pointplus de droits que leur débiteur. Nous nous contenterons de citer à cet égard les paroles de

Lebrun : >< Et ce qui est de remarquable, nous avons donné «♦ en ce cas plus de droit au créancier, qu'au fils même ; " car quand il ne s'agit que de son intérêt, et que sa prodiga- « lité est avérée, on ne l'admet pas personnellement à deman- « der sa légitime ; mais on y admet ses créanciers (1). - Il semble même que Lebrun ne partage pas l'avis adopté par la jurisprudence qu'il constate. En effet , il la restreint autant qu'il le peut, comme on a coutume de le faire pour une exception aux vrais principes. Si nous supposons qu*un père n'ait dans son patrimoine que des propres, et que n'ayant disposé d'aucun d'eux, il frappe son fils d'exhérédatioa officieuse, la réserve coutumière des quatre quints des propres suffira et au-delà à parfaire la légitime. Dans cette espèce, Lebrun refuse aux créanciers du fils le droit de demander contre les petits-fils la distraction à leur profit des biens réservés. Voici comment il s'exprime à cet égard : « En sup- *• posant qu'un père qui n'a qu'un fils unique, qui est dans la «< dissipation et la débauche, laisse tout son bien par son » testament à ses petits-fils, l'usufruit réservé à son fils, ou « qu'il institue son fils et lui substitue ses petits-fils, il est " certain qu'il ne fait rien contre l'intention de la coutome, " qui a établi la réduction des donations testamentaires an •• quint des propres en faveur de la famille ; et si le testateur «* ne laisse que des propres, il y a lieu de soutenir qne les M créanciers du fils n'en pourront pas demander les quatre ** quints, de crainte qu'une coutume établie en faveur de la « conservation des propres et du maintien des familles n^ait " des suites et des effets directement contraires ; ce qui arri- " verait dans Tespèce dont il s'agit, où l'on suppose que tout » le bien du père , ou la meilleure partie, consiste en pro- " près : en effet, ces articles de notre jurisprudence n'ayant ^ qu'un même objet et une même fin, qui est la conservation ** du bien des familles, il est juste de faire en sorte que dans " une espèce singulière, où ils paraissent opposés, celui-là

(1) Ubi npra ; V. au&5i Ricard, ubi iupra.

" prévaille, lequel maintient cette fin commune, c'est-à-dire

u qui établit la conservation des propres : aussi cette réduc^

» tion au quiAt des propres ne s'accorde point, en ce cas, au

» fils prodigue, et il n'a pas môme d'action pour demander

» sa légitime, parce que la substitution qui lui est faite est une

•* substitution exemplaire, ce quimontre que tous les droits les

** plus favorables cessent quand il s'agit de l'exécution de cette

- loi pénultième ff. , De eurat. fur. Que si l'on a fait exception

*• en faveur des créanciers de ce fils, il s'en faut tenir aux ter-

" mes des arrêts qui ont établi cette exception, et qui ne leur

•* ont jamais adjugé que la moitié de la portion légitime de

a leur débiteur, c'est-à-dire la légitime dans les coutumes

u qui en établissent une (1). »

De la quotité de la légitime.

Ayant la réformation des coutumes, la légitime que les iurisconsultes coutumiers avaient fait admettre, en se fondant sur l'autorité du droit romain, était fixée, d'après les principes de la Novelle xviii, cap. i, au tiers des biens du défunt lorsqu'il y avait quatre enfants au plus, et à la moitié lorsqu'ils étaient en plus grand nombre. C'est là la quotité établie par les quelques coutumes qui, avant la réformation, parlaient de la légitime ; c'est la quotité admise par Dumoulin, et BouteiUer écrivait dans sa Somme ru^ raie que , sur ce point , la Novelle xvm formait le drpit commun de la France. Un inconvénient que nous avons déjà signalé, et qui consistait en ce que la légitime de chaque enfant était plus forte lorsqu'ils étaient cinq que lorsqu'ils étaient quatre, détermina les rédacteurs de la coutume de Paris à fixer indistinctement la quotité de la légitime à la moitié de la portion ab intestat de chaque légitimaire. Voici

(1) Ubi awpra; sic Baeqnet, Traité des droits de justice, chap. xxi, n^ 355 et sniv.

les termes de cette coutume, art. 298 : « La légitime est la « moitié de telle part et portios que chacun enfant eust eu en « la succession desdits père et mère, ayeul ou ayeule, oo « antres ascendants, si lesdits père et mère, ou autres aseen- « dants , n' eussent disposé par donations entre-vifs , ou dernière « volonté ; sur le tout déduit les debtes et firals funéranx. - Les coutumes d'Orléans (art. 274), de Calais (art. 85), du bailliage de Saint-Omer (art. 27), de la ch&tellenîe d'Aire (art. 37), renfermaient absolument la même disposition et presque dans les mêmes termes. L'article 49 de la coùtnine de Chauny portait également que « la légitime est la moitié de ce qu'eût pu succéder ledit enfant ab intestat. » D'autres coutumes, guidées par le même esprit, avaient adopté des quotités toutes différentes, mais pareillement fixes et indépendantes du nombre des légitimaires : les unes diminuaient la quotité fixée par la Novelle xvin, les autres Taugmentaient. Quelques-unes avaient conservé intacts les principes de la Novelle (1). Ainsi en mettant de eêté un petit nombre de coutumes qui avaient admis pour la légitime une quotité qui leur était spéciale, les coutumes pouvaient être divisées en deux classes : les unes admettaient les principes de la coutume de Paris, les autres, àTexemple des pays de droit écrit, suivaient la Novelle xvm. En ce qui touche les coutumes muettes sur ce point la jurisprudence eut donc à décider si on leur appliquerait le droit romain, ou si au contraire on j adapterait les principes nouveaux de la coutume de Paria. On convenait asses généralement que le premier parti dorait prévaloir dans toutes les coutumes qui renvoyaient au droit romain la décision des cas omis ou imprévus. C'est ainsi que le décide Lebrun pour les eoutumesde Bourbonnais, d'Auvergne et de Berry, « qui fraient presque toujours avec le droit • romain (2) » . On donnait la même décision en ce qui touche.

(1) Bourgogne, chap. vn, art. 7; Orchîes, chap* u, art. 1; Melon, art. 232 ; Reims, art. tSB; Vermandoîs, art. 62.

(2) Traité des Buocesnions, liv. ii, chap. m^ «ect« xn«

la Goutome de la Marche, et le parlement de Flandre réglait la quotité de la légitime selon le droit romain dang les coutûmes de Townaj, de laehâtellenie de Lille et de la gouyernaacede Douai. Mais la question fut longtemps oontroTersée en ce qui touche les coutumes où le droit romain ne serrait que de raison écrite. Guy-Coquille (1) et Ricard (2) pensaient que dans ces coutumes on derait appliquer la Noyelle xvm et non Fart. 298 de la coutume de Paris. Ces deux cél^res jurisconsultes étaient même ei pénétrés de cet arâ, qu'ils faisaient des tonix pour qu'une loi nouTslle Tint réibr * mer cette matière. Le principal argiunenl des partisans du droit romain eonsistait à dire que la légitime était d'origine romaine, que la plupart de nos eoutumes avaient été rédigées avant la réformation de celle de Paris ; qu'ainsi les rédaeteors des coutumes sur lesquelles se présentait la diAcoUé B'a?aient pu penser qu'à la quotité fixée par le droit romaîn » el non à une innovation introduite postérieurement dans la coutume de Paris lors de sa réformation/ On répondait à cet aiigument par les inconvénients qui résultaient du iiystème de la Noyelle. En effet, indépendamment de celui que nous avons signalé , il s'en présentait encore un autre consistant en ce que cinq enfants d'un fils unique prédécédé avaient dans la succession de l'aïeul une légitime de moitié, tandis que leur père n'aurait eu qu'un tiers (3). Bien plus , si ces cinq petits-enûmts étaient venus en concours , soit avec un onde , soit avec des cousins geraettins, comme ils seraient venus par représentation de leur père , et non de leur chef ^ et qu'ils auraient partagé par souches et non par tètes , la légitime de tous les héritiers eût été réduite au tiers. Il résultait de là que dix petits enfants, issus de deux fils prédécédés avaient une légitime du tiers seulement, tandis que

(1) Sur la coût, du Nivernais, tit. Des donat,, art. 7.

(2) Traité 4«s âonai., iix«fartie, ohap. ynx, lact, vi, afi* lOlS à 1017.

(3) V. Dumoulin anr le conseil 36 du liv. vu d'Alexandre, et Lebmn, Traité des snooessions, liv. i, chap. xv, seot; vi, diftinet. s«

cinq petits-enfants issus du même père et venant seuls à la succession de Taïeul avaient une légitime de moitié (1). Ricard répond « qu'une plus grande équité ne suffit pas pour u former une nouvelle décision, lorsqu'il y a déjà une loi éta- « blie au contraire (2), » La jurisprudence avait d'abord adopté l'avis de Guy-Coquille et de Ricard; mais en 1661, h question s'étant présentée de nouveau au parlement de Paris pour la coutume de Troyes , elle y fut discutée avec tout le soin qu'exigeait son importance ; la chambre à laquelle la cause avait été renvoyée demanda l'avis de toutes les chambres et de l'ordre des avocats. Ces avis recueillis, il fat jugé, par arrêt du 30 juillet 1661 , que la légitime qu'il s*i^ssait de liquider serait réglée par l'article 298 de la coutume de Paris. Si Ton en croit Ricard , cet arrêt laissait la question entière, et voici pourquoi : » Mais j'ai appris de messieurs de << la chambre, qui avaient assisté au jugement du procès, que « l'avis ayant été demandé aux autres chambres, la pluralité u des suffrages avait été à suivre le droit écrit, et que rarrét « n'avait été fondé que sur ce que le dernier commentateur * de la coutume de Troye^ rendait témoignage sur l'article 95, M question u , nombre 9 , que la portion de légitime établie « par là coutume de Paris était suivie au bailliage de Troyes M par un commun usage, après plusieurs jugements confirmés « par arrêts , dont il ne cotte néanmoins aucun (3) . >» La question s'étant représentée peu de temps après , il fiit nettement décidé, par un arrêt célèbre en date du 10 mars 1672, qu'il fallait adapter aux coutumes muettes l'article 298 de celle de Paris. Cette nouvelle jurisprudence fut suivie jusqu'à la révolution de 1789. Quoique définitivement décidée par la jurisprudence , la question continua néanmoins d'être discutée par les auteurs ; c'est ce qui fait dire à Pothier : « C'est une question qui n'est pas bien décidée si , dans les

(1) Lebrun, Traité des succcsBions, lîv. ii, chap. ni, eect. m.

(2) Ubi sujpra, n» 1016.

(3) Ubi «ttpra, n« 1017.

- coutumes qui ne s'expliquent pas , eUe (la quotité de la lé- » gitime) doit être réglée suivant la Novelle, ou suivant la » coutume de Paris. J'aimerais à croire qu'on doit plutôt ,

- dans cette espèce, suivre la coutume de Paris , qui , conte- *» nant les usages de la capitale, doit plutôt suppléer au si-

- lence des autres coutumes que les lois romaines , qui ne «• sont qu adoptives (1). » — Sur la question de la quotité de la légitime dans notre ancien droit, il nous reste à faire une observation touchant la légitime de la mère dans les pays de droit écrit. D'après les principes du droit romain (2), il pouvait arriver souvent que la mère reçût ab intestat toute l'hérédité de son fils ou de sa fille. Il en résultait que, contrairement à l'esprit général de notre ancien droit, les im* meubles propres qui étaient provenus au fils ou à la fille de la ligne paternelle passaient dans une autre famille. .I^e roi Charles IX voulut remédier à cet inconvénient , et par un édit^ donné à Saint-Maur au mois de mai 1567, et connu vulgairement sous le nom d'édit des mères, il réduisit le droit de la mère dans la succession de son fils ou de sa fille aux meubles et acquêts et à l'usufruit de la moitié des propres (3). La légitime de la mère était donc, en pays de droit écrit , du tiers en propriété des meubles et acquêts, et du sixième des propres en usufruit, ou, en d'autres termes, du tiers de la portion a6 intettat que lui avait attribuée l'édit de Charles IX. C'est ce qui résulte évidemment de la combinaison de cet édit avec la Novelle xvui , chap. i. Cependant lorsque le fils avait institué un étranger ex aise pour tous ses biens tant meubles et acquêts que propres, le motif sur lequel était basé l'édit des mères n'existant plus, la mère avai droit à sa légitime réglée d'après les principes purs du droit

(1) Tndté des donations entre-vifs, sect. 8, art, v.

(2) NoY. ex vin, cap. ii.

|3) Cet édit ne fnt cependant pas observé dans tons les pays de droit écrit par suite àe la résistance de certains parlements. V. Lebrun, Traité des successions, liv. 1, ohap. ▼, sect. Tiii.

— Sttô —

romain, c*eBt-àrdire, qaand elle Tenait seule à la gnccegaion, au tiers de tous les biens en pleine propriété (!)•

De la liquidation de la légitime.

La quotité de la légitime nous étant connue, il est indis* pensable d'exposer les règles qui régissaient sa liquidation. Nous aTons donc à déterminer comment se formait la masse des biens sur lesquels se calculait la légitime, et d'après quelles règles ce calcul avait lieu. Trois questions principales embrassent ce sujet : 1* quelles personnes derait-on compter pour la supputation de la légitime! 2* quels biens derait-on faire entrer dans la composition de la masse dont la légitime devait être distraite ; ou , en d'autres termes , qaelles étaient les libéralités soumises au retranchement pour parfiûre la légitime! 3"* quelles imputations le légitimaire était-il tenu de souffrir! Examinons successivement chacune de ces troif questions, qui ont du reste une très grande connezité.

QiiaUm piffiouBM âsvaiwmi oosptor pour U MfjMtatlMi ds la lésMfaM?

Une observation préliminaire est nécessaire. La légitime était individuellement attribuée à chaque légitimaire; eUe ne formait pas une masse qui dût nécessairement se trouver dans la succession ab intestat au profit de ceux-là seuls qui prendraient part à cette succession. Il pouvait arriver , en effet, qu'une personne fût comptée pour la supputation de la légitime et ne vint pas à la succession. Celui qui devait fournir la légitime était, sous l'empire de l'article 298 de la coutume de Paris, toujours intéressé à ce qu'on comptât le plus grand

(1) sus Ubron, «M êupra; inr6^ da 38 nov, 157$, npipoTté pv Saaé Cho ^, nu la coQt. d'Aigon, liv. nz, chap. zn, tit, n, n« 5«

nombre possible de légitimaires . Prenons un exemple : un père qui laisse cinq enfants et un légataire universel a donné entre-Tifs à Tonde ses fils un immeuble valant 40,000 livres; il laisse à son déeés, tontes dettes payées, 80,000 livres , et le fils donataire renonce à la succession. Si on ne le compremât pas dans la supputation de la légitime , chacun de ses frères aurait droit à la moitié de sa portion tA iwêeêtai, c'està-dire à un hnitiàme. Or, la légitime se calculant sur la totalité des bieoia existants et des biens donnés entre^vifs , les légitimûres ayant à eux tous droit à une moitié , et le léga«taire universel devant être réduit avant Tenfiint donataire, les légitimaires prendraient 60,000 livres^ et le légataire universel n'en aurait que 20,000. Si, au contraire, le donataire rmonçant était compté , chacun des héritiers légitimaires n'aurait droit qu'à un dixième» et à eux tous ils ne pren«dnûent que 48,000 livres; le légataire universel en aurait 92,000. Qniuit au donataire renonçant , il a reçu sa légitime et au-delà. Lebrun présente en ces termes la même obser^ vation : <• La première question de cette matière est de savoir « si eeuz qui ne prennent point de part font part pour la sup- « putakion de la légitime ; mais avant de proposer les espèces

• de oette question , il est bon d'avertir que c'est l'avantage « de ceux qui doivent fournir la légitime qu'il se trouve quel-

• qu'un qui lasse part, sans prendre port, et qu'au contraire, « c'est l'avantage des légitimaires qu'il n'y ait personne qui,

• ne prenant point de part, ne fissse point de part, et n'entre « point en ligne de compte pour la supputation de la légi- - time n'étant pas due parmi nous, en gros, à tous les en-

• fauta, mais en détail à chaque enfant particulier : tant plus *« il y a d'enfants qui font part , tant moins il appartient à *• ehaeun des légitimaires. Que si ceux qui font part ne pren- « nent prâit de part, il est visible que cela tourne nécessaire- » ment au profit de ceux qui fournissent la légitime (1). n A l'époque oA écrivait Dumoulin, comme nous l'avons ctt pré-

|l) XnAté èm nwMMfeBt* Iv. i, linf « Wf MSt. rté

cédemment, on appliquait la NoTelle xvin, d'après laqodk la quotité de la légitime variait avec le nombre des aibni». D'un autre c6té , le même système était encore amn ap^ la réformation des coutumes par quelques-unes d*^tre et le fut toujours dans les pays de droit écrit. Dans ce s; tème, Tobsenration que nous venons d'emprunter à Le^ n'était pas toujours vraie. La légitime y était aussi attrï individuellement à chaque légitimaire. Si nous çuppo; quatre enfants dont un est donataire et renonçant, le lé; taire universel aura intérêt à ce qu'on compte le renonça parce qu'ici la totalité de la légitime n'est pas augmen et que , dés lors , plus on comptera de légitimaiaes , plus portion de chacun sera petite. Mais si nous supposons une faut de plus , le légataire universel sera au contraire in ressé à ce qu'on ne compte pas le donataire renonçant, parce que , si on le comptait, la légitime ne serait plus du tiers de la portion ah intestat de chacun, mais bien au contraire de la moitié. Ainsi , selon le système du droit romain , lorsqu'oo fait entrer quelqu'un dans une supputation de légitime , cek a pour résultat, tantôt d'augmenter la portion des antres légitimaires , tantôt de la diminuer. Ricard, plus exact en ce point que Lebrun , expose nettement cette différence eoiie le système romain et le système de la coutume de Paris. Ecoutons-le : « Et de fait, ceux qui soutiennent l'opiuon « contraire, et que les enfants qui ne prennent point de par^ X ne laissent pas de servir de nombre , s'abusent grossière- « ment en leurs prétentions , lorsqu'ils soutiennent cet aiis « pour faire l'avantage des enfants. La démonstration de •^ cette vérité résulte de ce que les enfants ne prennent pas (• la portion qui est destinée pour leur légitime , en maâse, ** pour la distribuer après entre ceux qui doivent actaelle « ment y prendre part; mais chaque enfant en particolier " doit être content, lorsqu'il a la portion qui lui est déférée « par la loi ; et celui sur qui la légitime se doit prendre en « est tenu à forfeût envers chaque particulier. De sorte qne «• si , aux termes de la coutume de Paris , il y avait cinq en-

« fSuits qui' fissent nombre, chaque particulier d'entre eux

• doit être satisfait, pourvu qu'il ait un dixième des biens du

• défunt : l'article 298 ci-dessus transcrit y est exprès. De « même , par la disposition du droit écrit , s'il y a quatre en- M fants» la querelle de chacun en particulier cesse, pourvu qu'il

• ait un douzième des biens du défunt. Le paragraphe Qtêo- " niam, que je viens de citer, le décide de la sorte, aux termes " du droit ancien, et dit que si un aïeul a laissé trois petits-en-

• fants d'un fils et d'un autre, que chacun des trois doit être •• content d'une demi-once, et celui qui est unique en sa bran- •« che, d'une once et demie : Proinde, si tint ex duobuê filiii " nêpoieê, ex uno pluree , puta ires , ex uno unus; unieum #m- » Officia , unum ex illie eemiutMia , querela exeludit. Cela se 1 coUige encore assez des termes de la Novelle xvui. Il n'y - a qu'un cas qui est aux termes de la nouvelle disposition « du droit émt, auquel il serait avantageux aux enfants d'ad- " mettre pour faire nombre ceux qui ne doivent pas prendre

• part, savoir, lorsqu'ils se Souvent quatre qui participent « actuellement à la légitime; car , en introduisant un cin- « quième pour faire nombre , leur légitime sera prise sur la ^ moitié des biens du défunt, au lieu qu'elle n'eût été comptée « que sur le tiers s'ils n'eussent été que quatre; de sorte « que, par ce moyen, la part de chacun en particulier, qui f n'eût été que d'une once ou d'un douzième , sera d'une " once et d'un cinquième d'once ; mais , dans tous les autres « cas f ils souf&iraient une perte notable , attendu que leurs » frères, qui seraient comptés pour faire nombre; ne servi-

• raient qu'à faire diminuer les portions de chaque parti- » culier (1). » On dit communément des personnes qui entrent dans la supputation qu'elles font part. Merlin fait remarquer , avec raison , que cette expression n'est exacte qu'au point de vue de la coutume de Paris et autres semblables , parce qu'elle ne convient qu'à ceux dont l'existence

(1) Traité des douai. entco-vUs, m* partie, chap. vni, aeet. vii, ii«* 1061 et 1062.

— sso —

fait diminuer la légitime; Texpression de faire nombre est. au eontraire, juste dans tous les systèmes, parce qu'elle s'applique aussi bien à Taugmentation qu*à la diminution (1).

Ces observations faites , voyons quelles sont les personnes qui ftiisaient nombre et quelles sont celles qui ne le fiûsaîsnt pas. Dans la première classe , on plaçait évidemment tous ceux qui , ayant droit à la légitime , la prenaient effeetivement, ou se portaient héritiers. Cependant il arrivait quelquefois qu'ils étaient comptés d'une manière différente les uns des autres : c'est ce qui arrivait dans le cas où des pe^tsenfknts concouraient avec leurs ondes ou leurs tantes dans la succession d'un afeul ; car alors ils ne faisaient tous siiseBible qu'une tète , tandis que chacun des oncles et des tantes faisait nombre à part.

Il pouvait arriver qu'une personne refusftt d*exeroer un droit de succession ou de légitime , quoiqu'il ttti ourert en sa faveur : dans ce cas , faisait-elle nombre! H &ut distinguer et sous-distinguer. Lorsque la renonciation était font à la fois gratuite, pure et simple, celui qui l'avait fiiite n'était point compté dans la supputation de la légitime. Lorsque la renonciation était à la vérité gratuite, mais mi /beesr, il fiilait distinguer si elle avait été fkite au profit de tous les héritiers , ou d'un d'entre eux. Dans le premier cas , le ren<Miçant ne faisait pas nombre ; « car , dit Lebrun , si quelqu'un « renonce à la succession de son père , au profit de ses fMres « et sœurs, avec clause de cession et de transport, il semble « qu'il ne fait que s'abstenir de la succession , et que sa ees- « sion n'est en efïbt qu'une renonciation pure et simple, parce « qu'elle n'a que le même effet, ses firères et sœurs profitent M également de sa renonciation, et l'un d'entre eux n'étant « pas plus favorisé que Vautre (â). «> Si , au contraire, la renonciatien avait été faite en fkveur d'un seul, ou mès^e de plusieurs cohéritiers , elle emportait acceptation , parée

(1) Répertoire de juritpruj., vo Lé^time, mcI. tiii, | i, n' II. (3) Tr&jt«ide8 succe9t., liv. m, chftp. nii, seet. iz.

qa'eDe ânrttt tout reffetd'tine cession , et que dès lors Théri* tier avait fait acte de maître sur sa portion héréditaire. II n'étaitdonc pasdontenx que, dans ce cas, il nedût être compte pour la^ supputation de la légitime. On comptait aussi, celui qui ATait renoncé» en recevant le prix de sa renonciation, soit qa'il eût renoncé an profit de tons ses cohéritiers , soit qu'il eût renoncé an profit de qnelqnes-uns d'entre eux.

TffonB avons maintenant & nous demander si l'enfimt qui araft reçn une donation entre-vifs de son père ou de sa mère derrait être compté pour la supputation de la légitime, dans le cas où il renonçait pour s'en tenir au don qui lui avait été &it. Et d'abord , ponvait-il renoncer sans être tenu de rapporter à la masse de la succession ce qu*il avait reçu f II fallait à cet égard distinguer entre les diverses espèces de coutumes. On peut sons* ce point de vue en distinguer trois classes. La première comprenait les coutumes dites d'égalité parfkite. Dana ces coolumes , la qualité de suecessible , c'est-ârdire dliériiier même renonçant , était , tant en ligne coOatémle qu'en ligne directe , regardée comme incompatible, non-seulement avec celle de légataire, mais encore avec celle de donstffire. On pouvait, sous l'empire de ces coutumes , disposer en fkvenr d'étrangers eu de parents non successibles ; mais on ne pouvait changer la distribution que la loi faisait des hiesïB et la succession cotre les héritiers (A intetftat. Tout don fiût k un héritier présomptif était réputé fait en avancement dThoirîe; Théritier donataire détenait par conséquent per amiicipatwnem (1) une portion des biens héréditaires, et n'aurait dès Tors pu les conserver qu'à Ta condition de ne pas ab£qner sa qualité d*héritier. D'autre part, s'il scceptait la succession, îl était tenu de rapporter à la masse ce qu'il avait reçu , et devait pour sa part supporter les charges héréditaires , même les dettes postérieures à la donation qd lui avait été teàifd (2). Pour mieux faire com-

(1) y. DumonÏÏa, bot Tart. 17 de Tanc. cont. de Paris. [2] Botujon, IhfAt comnnm de la France, tit. xvii, n*' partie, ohap. it, leet. 1, n<» I ; Lebnm, Traité des suooeè., Bv. iiT, chap. iv, sect. n.

prendre ce système» noas citerons sur ce point Tartûde 346 de la coutume du Maine : « Si le père ou autre roturier donne « à aucuns de ses enfants ou héritiers présomptifs , Boit en « advencement de son droit successif ou autrement; et « après sa mort ledit en&nt ou héritier veuille renoncer à « sa succession , il y sera reçu avant qu'autrement se porter " héritier, en rendant à Tordonnance de justice tout ce qne i< son dit père , mère ou autre parent lui a donné. Et fiiudra « qu'il rapporte à la raison de la valeur en quoi estaient les- *> dites choses données au temps d*iceluy don : toutefois tel « donataire ne sera tenu rendre les fruits des choses don- « nées (1). » Dans ce système, il est évident que, si l'enfant donataire renonce , il ne saurait être compté dans la supputation de la légitime , puisque , nonobstant sa renonciation, il doit rapporter à la masse de la succession ce qu'il a reçu.

Il paraîtrait que le système des coutumes d'égalité par&ite était celui qui était le plus conforme aux principes do l'ancien droit coutumier. C'est ce que Pothier nous apprend : « La disposition de nos coutumes sur ce point n'est donc pas <• fondée dans la nature même des choses ; elle n'est pas fon- ** dée non plus sur aucune raison d'égalité naturelle , car ce <* n'est point une chose contraire à l'équité naturelle que, « lorsqu'un de nos héritiers présomptifs nous a été plus at" « taché que les autres, nous a rendu plus de services , nous « puissions lui témoigner l'affection que nous avons pour lui, » par quelque présent qu'il puisse prendre, malgré sa part, M dans notre succession. Cette disposition a pour seul fon- ** dem^xt l'inclination de notre droit français à conserver ** l'égalité entre les héritiers , comme un moyen de conserver » la paix et la coucorde dans les familles , et d'en exclure les « jalousies auxquelles donneraient lieu les avantages que « Ton ferait à l'un des héritiers par dessus les autres. Il était

(1) Mêmes dispositions se retrouvent dans les cou t. d*Ai^oii (art. 234], de Touraine (art. 304, 309|, de Lodnnois (chap. xxi, art. 7 et 12), du Pertlie (art. 125 et 126) et de ChUons (art. 7).

« d'antast plus important de maintenir cette égalité à Tégard «< d'hommes guerriers et féroces, tels qu'étaient nos ancêtres, •« pluB susceptibles que d'autres de jalousie, et toujours - prêts à en venir aux mains et aux meurtres, pour les moin- « dres sujets. Les coutumes d'égalité, qui ne permettent pas M à l'un des héritiers présomptifs de conserver l'avantage •• qui loi est fait, même en renonçant à la succession du défunt «• qui le lui a fait, sont celles qui paraissent avoir le mieux •« conservé l'esprit de notre ancien droit sur ce point (1). » • C«tte nécessité d'une égalité absolue entre tous les héritiers, et les entraves que ce principe mettait à la libre disposition d'une partie de la fortune du père en faveur de l'un des enfimts, furent généralement bl&mées par les jurisconsultes coutumiers qui écrivirent avant la réformation des coutumes. Aussi certaines coutumes , quoique classées dans les coutumes d'égalité parfaite , permirent au renonçant , qu'elles obligeaient au rapport de ce qu'il avait reçu, de retenir la part qu'il aurait eue s'il se fût porté héritier (2).

Dans les coutumes de la seconde classe, on s'était servi d'une subtilité pour admettre l'enfant donataire à renoncer sans rapporter. Poihier nous expose cette subtilité en ces termes : « Nos coutumes, en permettant à l'héritier pré-' « somptif de conserver les avantages qui lui sont faits, en M renonçant à la succession, paraissent avoir abandonné en M cela l'esprit de notre droit ancien , et en avoir seulement «• retenu la lettre, par cette subtilité que la loi, défendant les u avantages aux héritiers, celui qui renonçait à la succession, ** n'étant point héritier au moyen de sa renonciation , ne se « trouvait plus compris dans la prohibition de la loi (3). t II est bien entendu, et cela résulte du passive même de Pothier que nous venons de citer, que si l'enfant donataire acceptait.

|1) Tnîté des lueoeit., chap. !▼, art. m, { n.

(2) Clennont en ktgfnm» (ohap. yii, art. 4) ; Bar (art. SSS) ; "^tiy (ari. 73); Poitcm (art. 21S) ; Angonmoîs (art. 49, 61 et 115).

il était tenu d0 rapporter, et qm le père n'aurait pu l'en dispenser. Les coûtâmes de oette classe étaient les pins nom- Inrenses , et on comptait parmi elles celles de Paris et d'Orléans. Il est clair que, dans ce système , le légitimaire qui renonçait pour s'en tenir au don qui lui avait été fidt entre- Tift deyait être compté pour la supputation de la légitime. Aussi Lebrun nous dit-il : « Lorsque l'enfant qui fait part M naturellement, c'est-à-dire à qui par nature il est dft sa « part dans la succession ot» dans la légitime, renonce en se •> tenant à une donation , il est Trai de dire , ett ce cas , qu'il « a sa portion l^timaire , puisqu'il en a lia râleur , et qu'il

• est donataire en aTancement d'home ; ce qui ne se peut « trourer ni dans la personne de l'enfiint qui renonce Basas » ayoir jamais rien reçu, ni dans la personne d*un étranger :

• ainsi , il est très juste que cet en&nt donataire qui renonee « aliquo «efvjilo lasse part dane la supputation. Bien loin que <^ les autres en&nts aient droit de se plaindre de ce que ceia " diminue leur légitime ^ il &ut , au eeatraire, qn'ib eonai- « dèrent que leurs droits diminiieni nsturdlemest, à prepor- *• tion de ce qni a été donné à leur frère, puisqn^fl aurait <« partagé ayee eux «^ iwtuUi (1). »

II naissait des priaiaipes ifSB nous yenons de poser la question de sayeûr si renCeuit donataire renonçant , poursayi en réduction par sea frères ou sœurs, povrait retenir la povkkm qu il aurait eue dans la légitime s'it s'était porté héritier, et que le donataire e*t été étranger (2). Aucun de noe aneîeiis auteurs ne coiiteste ee droit au fils renonçant. Sa renonciation le rend étranger à la successif»! ; et comme la eoutume ne prescrit Tégalité dam le partage qu'entvelse héritiers, et mm entre les en&nts , rien ne a' oppose à ce que , retenant les biens dispaniUes ei sa part dans ki légitime, il aitÛM

(1) Traité des aucoeu., liv. u, dmp. nn, Met. yr; <ftr Bioard^ TMté dts (fcoMt. entre-viifi, ni* psrtw, xïhsp. rm, sesft. yir, s* 1069.

(2| Il est évident qnd cette queetloB ae pevmt er présenter dut les c<mtûmes d*égRlité.

une pliii forte part que les légitimaires acceptant la succeision. Voici comment Ricard s'exprime à ce sujet, après ayoir établi qne , pour demander la légitime, le fils doit se porter héritier : « Cette résolution doit être limitée , lorsque les •« enfants demandent leur légitime contre leur frère donataire « entre-*vifs on testamentaire de leur père commun; car, a comme il est en possession, en vertu d'un juste titre, de la ** part qu'il a droit de prétendre en la légitime , il a droit de « la retenir par exception , sans qu'il soit tenu de changer de

• qualité pour cet effet ; de sorte qu'il retiendra sa part en la « légitime en qualité d'enfant. Après que la légitime aura été •* levée pour tous les enfants en général, le surplus lui de- *« meurera comme étranger en vertu de sa donation ; et nous « usons de ce droit sans contredit (1). » -^ i« H est bien vrai» « dit aussi Lebrun , que l'enfant donataire, contre lequel son

• fipère demande sa légitime » a droit de retenir la sienne « propre , quoiqu'il ait renoncé à la succession ; mais c'est M par la voie de l'exception, comme étant déjà saisi des biens M en vertu d'un autre titre (2). » Poihier, qui clôt la série dea jurisconsultes coutumiers, disait aussi : » Tous convien- M nent que s'il est nécessaire d'être héritier pour demander « la légitime par voie d'action , il n'est pas nécessaire de •< l'être pour la retenir par voie d'exception (3). » Nous avons déjà dit que la légitime n'était pas attribuée en masse aux légitimaires , mais que la part de chacun lui était attribuée individuellement. Il résultait de là que le don en avancement d'hoirie était imputé d'abord sur la légitime du renonçant, et puis sur la portion disponible. Le légitimaire était compté pour la supputation de la légitime, et ce qu'il avait reçu représentant sa part dans la légitime , cette part devait être distraite et ne pouvait pas aoerottre aux autres. Le père

(1) Traité des douât, entre-vifs, m* partie, chap, viii, sect. t, ho 979.

(2) Traité des SDOcess., liv. ii, cbap. ui, sect. i; Y. dans le même sens Argem, Inttitait. «a dreit flrançais, lir. n, ohap. xni.

(3) Traité été denat., seei. m, art. t, f 1.

qui ayait épuisé en &Tear d'un ses enfant» la quotité disponible pouyait donc disposer encore au profit d'an étranger d'une part égale à la légitime de l'enfamt donataire , sans léser la légitime de ses autres enfants. Aussi Ricard, en parlant des enfants donataires, dit-il « que, par ce moyen, leur « part est absorbée en la personne du père qui est en leurs « droits par la considération de ce qu'il leur a donné (1). •* Le légitimaire renonçant n'était donc considéré ni comme étranger, puisque la quotité disponible s'augmentait à cause de lui de sa part dans la légitime ; ni comme héritier, puisqu'il renonçait, tout en retenant une partie des biens indisponibles , c'esirà-dire une portion de la succession. Ce résultat ne s'explique que par le mélange du droit romiûn et da droit coutumier, doùt se composait la théorie de la légitime. C'est, en effet, au droit romain qu'on ayait emprunté le droit de rétention du légitimaire renonçant, et Ricard , en l'établissant , s*appuie sur la phrase suiyante de la Noyellë xcn : <« Lioet autem ei , qui largitatem meruit , abstinere ab here- <* ditate : dummodo suppléât ex donatione, si opus sit, cste- M' rorum portionem. ** Ce résultat se comprenait fort bien dans le système du droit romain. Nous ayons, en effet, établi que la légitime n'y était point une portion de l'hérédité , et qu'on pouyait la demander sans être héritier : dès lors rien ne s'opposait à ce qu'on la retint , môme en renonçant.

L'enfant donataire entre-yifs se procurait donc en renonçant une position plus fayorable que celle des autres enfants. Si telle ayait été l'intention du père commun , il n'y arait rien à dire; l'esprit du yieux droit coutumier était bien lésé à l'aide d'une subtilité ; mais on se montrait ainsi plus favorable au principe de la libre disposition des biens, et à l'aide de cette échappatoire, on permettait au père de récompenser celui de ses enfants qui Fayait mérité par sa conduite. Mais

(1| Traité dei donat. «ntre-Tifs, lu* partie, ehap. nUi leot. m, n* 1064. y. auadLebnui, Traité dea racoeas., Ut. u, ohap. m, seot. ti.

n*aurai(-il pas pu «myer que le père n'eût pas eu rintention de briser l'égalité entre ses enfants , qu'il n'eût voulu faire d'autre avantage au donataire que celui d'une jouissance immédiate, et qu'il eût entendu que les biens donnés seraient nécessairement rapportés à la succession, afin d'égaliser les parts t Dans ce cas , le système que nous venons d'exposer conduisait à une iniquité , et violait ouvertement la volonté du père de ficunill^. L'ancienne eoutume de Paris (art. 169} décidait que toute donation de l'ascendant au descendant serait réputée faite en avancement d'hoirie. Cet article avait pour but de dispenser le descendant donataire du paiement des droits de relief au seigneur féodal. Quoique en présence de ce texte, Dumoulin tenta de remédier à l'iniquité que nous venons de signaler. Il distinguait deux sortes de donations faites en avancement d'hoirie, savoir, celles qui n'étaient telles qu'en vertu de la présomption légale , et celles qui avaient été faites expressément en avancement d'hoirie et & charge de rapport. Si la donation était seulement présumée en avancement d'hoirie, l'enfant donataire devait être dispensé de payer le relief au seigneur , et de plus , il pouvait prendre part à la succession de son père en rapportant ce qu'il avait reçu (1) . Mais la donation conservait, sous tous les autres rapports , son caractère de donation entre-vifs. En conséquence , elle était irrévocable (2) , et le donataire pouvait la retenir comme une donation simple en renonçant à la succession (3). Dans ce cas, il devait le relief au seigneur, parce que , puisqu'il renonçait, il ne pouvait plus retenir les biens donnés qu'à titre de don ordinaire, comme s'il avait été fait & un étranger. Toutefois , nonobstant sa renonciation, il pouvait retenir sur les biens donnés sa part dans la légitime, outre la quotité disponible (4). Le père avait-il, au contraire ,

(1) Sur ranc. cout. de Pari», art. 17, n« 1 et art. 159, n» 1.

(2) Snr TaDC. eout. de Paris, art. 159, n» 7.

(3) Sur l'anc. ooat. de Paris, art. 17, n* 4.

(4) Sor Tanc. cent, de Paris, art. 124, n* 6 ; De donationibus in oontnetn matrimonii factis, n* 19, et oonseîl 69, a* S.

donné à sonfib ezpresBément tanfuam keredifkkÊro, km eontemplatUme quod êperatur herûêf c'était là la mie donatioii e& ayancement d'hoirie , telle que l'entendait Damonlin (1). H est bien entendu que , bous le rapport du rdief, la donation arae clause expresse d'avancenient d'hoirie en était a fortiori dispensée, comme le donation simple présumée en aTanœment d'hoirie par la coutume (2) . Mais voici ce qui les différenciait l'une de l'autre, cequi était entre elles, selonDumouIin, magna diffarantia : la donation faite expressément en ayanoeDenl d'hoirie pouvait être révoquée par le père dans son testament , pourra que , par cette révocation , il n'atteignit pu la légitime , qui devait rester entière entre les mains du doiataire (3). En outre , dans ce même cas , le donataire ne pouvait retenir les biens donnés en renonçant k la successLoa do donateur : il fallait qu'il acceptât et rapport&t « ou rendft purement et simplement tout ce qu'il avait reçu , sana en eicepter même sa légitime (4). Ainsi donc , d'apès Dumonlis, malgré leur nom commun , il y avait en réalité entre les deo espèces de donations en avanoement d'hoirie présvmée d expresse toute la différence qui existe entre le don par pvédput , sauf l'obligation de renoncer et la décharge du rdieti et le don en avancement d'hoirie. C'est ainsi que le grand jurisconsulte avait mis sa théorie d' accord avec l'équité et la volonté du père de famille. Malheureusement sa doctrine ne fit pas fortune. Adoptée d'abord par un arrêt de 1596, dk fiit quelque temps après définitivement rejetée. Il n'en pouvait être autrement après la réformation de la coutume

(1) Sur Tanc. cont. de Paris, art. 17, n<^ 1, et art. 159, prommimn,

(2) mdôm.

(S) Sur l'ano. oont. de Pafk^ art. 15S, n^ S.

(4) 3ar l'anc. cont. de Paria, art. 17, no 4. Cette distiootion admiae par Dumoulin entre les deux eapècea de donations en avancement d'hoirie a été parfaitement mise en lumière dans une dissertatton da Bf . GixKmDûaCy kttiêrh dsos la Revue du droit françaie et étranger^ tom. lu^ année 1945, pag» 44S» On tnavera dans cette dissertation tous les textes de Dwaonlin %ae namê avoas cités mma4». Le déanr d'éviter «alaeteor tantdeUtia tet pea élégaal mm â muI empêché de les citer m êxieneù»

de Paris. En effet , Tarticle 278 de la nouyelle ooutame de Paris reproduisait l'article 159 de raocieime, et, de plus , l'article 307 , ajouté lors de la réformation , disait , sans distinguer comme l'avait fait Dumoulin : « Néanmoins,

- ou celui auquel on aurait donné se Toudrait tenir à son

• don, faire le peut, e|i s'abstenant de l'hérédité ; la légitime « réservée aux autres enfSemts. n La coutume d'Orléans , réformée en 1583 , trois ans après celle de Paris , résume dam un seul article (273) tout ce qui est relatif aux donations faites psr le père k l'un de ses enfants : « Sont telles donations

• censées et réputées en avancement d'hoirie et succession , « pour raison desquelles donations ne sont dus aucuns pro- " fits de fief, ou censuel, ou autres droits seigneuriaux, par

- filfl ou fiUes et autres descendants en ligne droite , mariés « oa à marier, auxquels lesdictes choses seront données. Et » lesquels enfants et autres descendants pourront revenir et « retourner auxdictes successions de lenr père ou mère, ayeul " ou ayeule, en rapportant ce qui leur a été donné ou moins •« prenant. Et se pourront iceux donataires se tenir à la do-* " nation qui leur aura été faite en renonçant auxdictes sucoesm aions ; pour ce que père ou mère, ayeul ou ayeule et autres « sstendants ne peuvent avancer l'un de leurs enfants plus " que ranire venants à leurs successions. »

Dans les coutumes de la seconde dasse, dont nous venons d'examiner la théorie en ce qui touche l'enfant donataire entre-vifs, admettait-on aussi l'enfant légataire, dans le cas où il renonçait à la succession, à réclamer à titre de legs sa part dans la légitime, outre la quotité disponible! Nous avons TU, en ce qui touche l'enfant donataire, que ce droit lui était accordé , parce qu'il possédait déjà les biens donnés, et qu'il les avait reçus en avancement d'hoirie. La situation était tout autre en ce qui touche l'enfant légataire : d'une part , un legs ne pouvait jamais être considéré comme fait en avancement d'hoirie ; d'autre part, pour profiter d'un legs , il fallait nécessairement renoncer à la succession , et, par conséquenti au droit de réclamer la légitime par voie d'action. Or^

un légataire ne possédant pas les choses léguées, et devant demander la délivrance aux héritiers saisis, un legs ne pouvait être demandé que par voie d'action ; donc il ne pouvait comprendre que la quotité disponible. Il était donc conforme aux principes de ne pas compter pour la supputation de la légitime l'enfant légataire renonçant, de le considérer comme un étranger et de ne l'admettre à recevoir que ce qui eût pu être légaé à un étranger. Telle était, en efifet, l'opinion de Dumoolia : « Et vult (consuetudo) quod per testamentum non potest fieri « eonditio unius melior altero. Ita quod legatur uni hère- M dum, si ille se gerat pro herede, legatum extinguitar; sed, u si malit se àbstinere ab hereditate, legatum validum est , in « quantum consuetudo permittit extraneo legari (1). i* Cette décision de Dumoulin ne fut pas admise par ses successeurs. Us admirent que l'enfant légataire était saisi de plein droit de son legs , parce que , dans ce cas , la disposition de l'homme imitait la disposition de la loi, et dès lors on appliqua à l'enfant légataire et renonçant , pour profiter du legs, les mêmes principes qu'à l'enfant légataire entre-vifs et re-

/ nonçant (2).

Les coutumes de la troisième classe étaient en petit-nom-

^ bre; elles étaient appelées coutumes de préciput. Elles avaient emprunté les principes du droit romain ; l'obligatioii du rapport y était admise dans la ligne directe descendante * mais elle cessait non-seulement par la renonciation du saccessible à la succession , mais encore par une dispense émanée de l'auteur de la disposition. L'incompatibilité entre les qualités de légataire et d'héritier, rejetée par le droit romain (3) , n'était pas admise dans la plupart d'enfer elles. Dans le système de ces coutumes et dans celui de la No-

(1) Sur Tart. 121 de Tano. eont. de Paris.

(2) Traité des donat. entre-vifs, iii^ partie, chap. tiii, aect. V, n^ 979. 0 passage a été cité $upra in extenso. Lebrun, Traité des snocess., liv. n, eh. ui, sect. yi.

(3) L. 89, § 1, D., Fam. ercisc. (x, 2) -, 1. 1, { 19, D., eod. tit.; U. 4, 10 et 16, C, eod. tit. (m, 36).

Telle xvm , chap. vi , qui réglait la matière pour les pays de droit écrit, un légitimaire pouvait être avantagé alors même qn'il acceptait la succession, et il faisait nombre pour la supputation de la légitime lorsqu'il renonçait alifuo aeeepto.

On comptait aussi pour la supputation de la légitime les filles qui , par contrat de mariage , avaient renoncé à la succession paternelle ou maternelle; main, sauf ce cas , toute renonciation à la légitime faite du vivant du de eujm était nulle. On comptait la fille renonçante par contrat de mariage, parce que la dot qu'elle avait reçue lui tenait lieu de sa légitime. Dans les coutumes qui excluaient de la succession, et par suite de la légitime, la fille, même lorsqu'elle avait été mariée sans dot , cette fille faisait cependant nombre pour la supputation de la légitime, parce que, disait-on, il en coûte toujours quelque chose au père pour marier sa fille. Ce point était incontesté , et quelques coutumes s'en expliquaient formellement : « Et combien que ladite fille ainsi mariée ne " prenne aucune part et portion ès-dites successions, sifait-

- elle nombre et part avec les autres enfants pour la cotte " et computation de la légitime (1). » Dans la coutume de Normandie, la fille mariée faisait part au profit de ses frères (art. 257). Les coutumes de Bretagne (art. 558), d'Anjou {art. 248), du Maine (art. 266) contenaient la disposition suivante :.« La portion de la fille mariée par père noble, à moin- " are part qu'il ne lui appartient par la coutume, accrott et " Appartient à l'aîné, à la charge des dettes à raison de ladite

- portion. »

Les enfants exhérédés devaient-ils être comptés pour la supputation de la légitime? Dans les pays de coutume, il n'y Avait pas sur ce point de difficulté : l'exhérédé n'était pas compté. Il fallait être héritier pour réclamer la légitime ; 1 enfant justement exhérédé avait perdu cette qualité , et , de P>os , son exclusion de la succesfiion n'avait rien coûté au

(1) Auvergne, chap. xii, art. 32; la Marche, art, 245; Boarbonnais, art. 310.

père* Toui le» principeg Youlaient donc qu'il ne fit pas nombre au préjudice de ses frères et sœurs* Si cependant il araît ayant son exhérédation reçu une donation entre-TÎfs du défunt , et que le père ne Teût pas révoquée , il deyaîi être compté. « J'estime, dit Lebrun, que , dans ce cas , il fera » part , parce qu'il a été avantagé en avancement d'hoirie et « a eu une espèce de légitime , et cela à l'exemple de tout • autre enfant qui renonce, en se tenant à une donation : <« aussi, cette donation faite au profit de Tezbérédé augmen- M tera la masse des biens sur laquelle on doit fijcw la légi- « time (1)« » Dans les pays de droit écrit , la question de savoir si l'exhérédé devait être compté était fort oontroveEraée. Les jurisconsultes de ces pays étaient & eet égard fort divisés sur l'interprétation des textes du droit romain. Nous »tobs, dans notre première partie, chi^^itre ii| adopté l'affinnmtive , en nous fondant principalement sur la loi 8 « § 8 , D. , De inoff, iêêt. (v, 2). Nous y renvoyons nos leetears.

On ne comptait les morts civilement ni dans les paja de coutume , ni dans les pays de droit écrit. De même on ne comptait pas les religieux profès, les chevaliers de Malte et les filles religieuses , si ce n'est en Franche«C!omté , o4 les religieux , ayant conservé une partie de leur capacité de succéder, avaient conservé un droit de légitime. Mais nnrait-on pas dû compter le fils religieux ou la fiUe religieuse lorsqu'ils avaient reçu une dot lors de leur entrée dans le oloitre! Dumoulin professe l'affirmative, ou tout au moins yent-il qu'on les compte lorsque cela doit élever la légitime da tiers à la moitié (2) ; mais cette opinion ne fut pas admise. Damoulin la fondait sur une assimilation du religieux ou de la religieuse à la fille dotée et renonçante. On répondait qae la fille dotée était exclue de la succession à raison de la dot qu'elle avait reçue , tandis que le religieux ou la religieuse étaient exclus comme morts civilement , et alors même quils

(1) Tnit4 des inooesB., liv* n, chsp. ni, Mot. ti.

(2) Sur la oont. d'Auvergne, chap. xxi, art. 14.

n^ariiieiitrien tequ» On répondait enoore qu'une constitution de dot pour entrer en religion n'était pas une donation faite au religieux » mais un contrat à titre onéreux passé arec le monastère, tandis que lorsqu'on donnait soit à une fille qui se mariait, soit à un enfant qu'on déshéritait après, c'étût avec eux qu'on traitait, et c'est à eux-mêmes qu'on faisait la donation, en conséquence de laquelle on les faisait entrer dans la supputation de la légitime. Par exception , les coutumes de Bretagne (art. 568), d'Anjou (art. 246) et du Maine (art. 266) comptaient les fils ou filles qui étaient entrés en religion et attribuaient leur part au fils atné. Toutefois, ces coutumes n'appliquaient cette disposition. qu'aux successions nobles.

Ceux qui avaient laissé prescrire le droit de demander leur légitime faisaient nombre pour régler celle des autres. En effet, la prescription équivaut à un paiement effectif. Or, le légitimaire qui avait reçu sa part dans la légitime eût fait nombre sans contestation. Il devait donc en être de même de celui qui avait laissé prescrire le droit de la de^ mander.

n pouvait arriver que la succession d*une personne flit dé^ volue tout à la fois à des héritiers légitimaires et à des héritiers qui n*avaient aucun droit de légitime. Dans ce cas, la légitime portut-elle seulement sur les biens déférés abinte$^ tut aux légitimaires , on , au contraire , devait-«lle être calculée sur la totalité de l'héréditéf On ne peut résoudre cette question qu'en examinant les différentes espèces dans lesquelles elle se présentait. Examinons-les successivement. Dans les pajs de droit écrit , aux termes de la Novelle cxn , chap. v, lafemme pauvre, veuve d'un homme riche, avait droit de prendre un quart dans la succession de son mari, s'il n'y avait que trois héritiers , ou un moins grand nombre, et une part virile lorsque les héritiers étaient au nombre de plus de trois. Supposons donc qu'un homme riche eût laissé en mourant une femme pauvre et des enfants : dans ce cas , quelle eût été la légitime des enfimts t Dans le cas où ils étaient quatre , leur

mère fidsaitrelle une tète à l'efTet d'èlerer la l^ilàme à li moitié de leur part ab imUitat, comme s'ils araient été dnq! Et en quelque nombre qu'ils fussent , fallait-il estimer hsr tiers ou leur moitié , relativement à ce qu*ils eussent prb si leur mère n'eût pas succédé , ou ne devait^n faire entrer dans le calcul que ce qui leur serait resté , déduction fidte de la portion de leur mère, si le père n'en avait pas disposé! Pour résoudre cette question, il fiiut remarquer que, lorsque la femme pauvre venait en concours avec des enfiuits, sa part ne lui était attribuée qu'en usufiruit : « Ita quippe , dit U Not* veUe, ut solum usum in talibus rébus mulier habeat , do- « minium autem iUis filiis servatur, quos ipsis nuptiis ha- «• buerit. ** n suit de là que le concoui^ii de la femme paarre avec les enfants ne diminuait pas les portions de ceux-ci; les légitimaires exerçaient leur droit de propriété sur toute la masse de la succession, /K)mme si la femme n'y fiit pas intervenue : celle-ci ne devait donc être considérée ni pour augmenter ni pour diminuer leur légitime. On pourrait objecter qu'en la retranchant ainsi dans la supputation , on (^argeait d'usufruit une partie des biens compris dans la légitime des enfants; mais la défense de grever un légitimaire ne s'entendait que des charges imposées par la volonté de rhomme, et elle était sans effet par rapport aux charges qui provenaient de la loi. C'est ainsi que, dans les pays de droit écrit, m père ne laissait pas , malgré cette défense , d'aroir l'usufrait des biens que ses enfants non émancipés avaient pris i titre de légitime dans, la succession de leur mère. Pourquoi donc une mère n'aurait-elle pas pu également exercer sur nne partie de la légitime de ses enfants un droit d' usufiruit qu elle tenait de la loi t D'ailleurs , cet usufruit assurait la Subsistance de la veuve et profitait ainsi indirectement à ses enfants, en les déchargeant de l'obligation alimentaire, dontil^ eussent été tenus envers leur mère . quoique réduits à leur légitime (1).

(1) Sic Merlin, Répertoire de jurispradence, v« L^tîme, eeet. ruh § i*

Voici la seconde eftpéce dans laquelle la question proposée pouvait se présenter. Un testateur, qui n'a point d'enfants, laisse un ascendant et des frères germains ; il a institué soit un de ceux-ci , soit un étranger de réputation irréprochable, et réduit l'ascendant 4 sa légitime. Quelle est cette légitime ! Sera-t-elle le tiers ^e tous les biens du défunt , ou seulement le tiers de la portion que l'ascendant aurait eue a6 inteêtat?

Cette question ne pouTait se présenter que dans les pays de droit écrit, parce que les coutumes rejetaient généralement la légitime des ascendants , et que, dans celles où elle était exceptionnellement admise , il n'y avait jamais concours ab intestat des frères germains et des ascendants. Cette question avait divisé les interprètes du droit romain. Les uns n'accordaient à l'ascendant que le tiers de ce qu'il aurait eu ab vatestat (1) ; d'autres lui accordaient, au contraire, le tiers de tonte l'hérédité (2). Cette seconde opinion se comprend fort bien, dès que l'on sait que la presque unanimité des interprètes admettait que lorsque l'ascendant avait obtenu la rescision du testament comme inofficieux , il conservait l'hérédité tout entière. Il était dès lors naturel de fixer la légitime qu'il était nécessaire de lui laisser, pour lui enlever la plainte d'inofficiosité, au tiers de ce que cette plainte lui eût procuré s'il eût pu l'exercer. Enfin , une opinion mitoyenne distinguait le cas où le défunt avait institué un de ses frères dn cas où il avait institué un étranger, et accordait à l'ascendant le tiers de sa portion ab intestat dans le premier cas, et le tiers de toute l'hérédité dans le second (3). Cette troi-

n* xvni. Cet anteor est le seul, à notre ooniuûsMiice du moins, qni ait traité la question.

(1) Barthole, snr la loi 14, D., De inoff. test, (v, 2); le président Favre, De eiToribns pragmaticormn, décade zv, cap. iy.

(2) Balde et Paid de Castro, sur la loi 84, D., De légat. 1« (xxx); Des^ petsaes, De la lé^time, sect. n, nO 8. Henrys admet la première opinion, tom. I, liv. VI, qii«st. xxn, et professe la seconde, tom. u, liv. ti, qnest. xii.

(3) Voët, ad Pand. ad tit. De inoff. test. (▼, 2), n« XLVii; Lebnm, Traité dea «oocess., ]!▼. n, éfaap. ni, sact. ni.

siiàme opinion était admise par une jnrisprudfnoe conatante des parlements de Paris, Dijon et Toulouse, lorsque Tordonnance de 1736 sur les testaments vint admettre définitiTement la première opinion. Voici les termes de l'artiele 61 da cette ordonnance : « La quotité de la légitime des aacandaatB M dans les lieux où elle leur est due sur les biens de leurs oi- - fants ou descendants qui n*ont point laissé d'en&ats, et «< qui ont fait un testament, sera réglée eu égard au total des^ M dits biens, et non sur le pied de la portion qui am«it ap* « partenu auxdits ascendants, s'ils eussent recueilli lesdits « biens ab int$êtat » concurremment avec les frères germains M du défont : ce qui aura lieu , soit que ledit défunt ait in- M stitué héritiers ses frères ou sœurs , ou qu'il ait institué « des étrangers. » La môme difficulté se présentait dans le cas où un défunt, ayant institué une personne in^SUne, lais* sait des frères germains ou consanguins, et des neyenx venant avec eux à la succession ab intestat par représentation de leur père. La même division d'opinions que pour Tespàoe précédente s'étant présentée sur celle*ei, nous ne pourrioai que répéter ce que nous venons de dire k cet égard. H e&t évident qu'après rordonnanoe de 1735 , la difficulté devsii être résolue de la même manière dans les deux espèces.

QfMlt Yiiifii 4«v«it-en fain «BtK«r émâ 1a rômpoiitioB de le mistè 4mi 1*

légitime àmà% être dUtraite?

Cette question revient à se demander quelles étaient les libéralités soumises au retranchement pour parfaire la légitime. Nous avons vu que , dans la plupart des coutumes , lei réserves coutumières ne gênaient que la liberté de disposer par testament , et ne s'opposaient nullement aux libéralités faites entre-vifs. Il en était autrement de la légitime; pour la parfaire on réduisait non-seulement les dispesiti^His testamentaires , mais aussi , en oas d*it|suAfaiife des Mens

compris dans oes dispositions , on attaquait les donations entre-Tifs. Aussi, pour savoir quel était le quantum de la légitime , étaii»il nécessaire de former la masse des biens sur lesquek elle devait être prise. On eonposait œtte masse de tous les biens existants an déeès du donateur ou testateur ; on «B déduisait les dettes , et lorsque celles-ei étaient plue élerées que la Ttleur des biens compris dans l'hérédité , on oonaiéérait le défiut eomme n'aymit vien laissé. On féunis» •ait eoeuite fiott^emeilt 4 la masse des biens existants au joHT du déoès teus ceux qui airaimit été Tobjet de libéralités entre-Tifs , et on ealeuieit sur k masse ainsi fermée, et eu égard au nombre des légitimaires que l'on devait eomprencb^ dans la supputalson , quel était le quantum de la légitime de chacuB. Kons aurons done à voir fi certains biens compris dans des dispositions soit testamentaires, soit entre-vifs, ne devaient pae être compris dans la masse, et échapper ainsi an retranel&ement , ou si , au contraire , ils j étaient soumis; nous aurons ensuite à examiner à quelle époque il fallait considérer la valeur des biens donnés entre-vifs lorsqu'on les eoHqprenaft dans la masse dont noue venons de parler ; enfin, nous devrons nous demander dans quel ordre s'opérait le retruAcliement lorsque les libéralités avaient été excessives. Pour répondre k la première de ces questions , passons en revue les averses espèces de libéralités sur la réductibilité desquelles il s'était élevé des doutes. Les legs fieux étaientils réductibles f Certains auteurs présentaient eomme raison de douter que l'empereur Justinien i^ait déeidé qu'ils ne seraieirt f as eujeis au retrandiemMit pour par&ire la quarte Palcidie (1) , et ^pe la légitime osi souv-eni; appelée Falcidie dana les textee du droit nomain. Cet argument était bien faible ; oar antre «hose est la quarte Falcidie , qui n'avait pour but ^ue d'assurer au défunt un héritier testamentaire chez un peuple où on tenait à ne pas mourir intt$ta$ , autre i^MO la légitime af aat ui^ but plus élevé, celui;d'assurer des

(1) L. 49, I 3, C, De opiieopb «t «lerim (i, S).

aliment» aux plus proches parents du défuiii, de sanctionner les devoirs que nous imposent les liens du sang. Il est Trai que primitivement la quarte légitime avait, chez les Romaiiu, emprunté sa quotité à la Falcidie (1) ; mais comme institatû» elle était plus ancienne que cette dernière , et il n'y a aucnn argument d'analogie à tirer de Tune à l'autre. On comprend fort bien que les legs pieux eussent été dispensés par Justinien du retranchement pour parfaire la Falcidie , institution toute romaine, et qui perdait chaque jour de sa faveur dans le Bas-Empire ; mais on ne comprendrait pas qu'il en fût ainsi de la légitime , dont Justinien augmenta au contraire la quotité , et dont la cause était très favorable à ses yeox. Aussi l'opinion adverse était-elle admise par la généralité de nos anciens auteurs , et par une jurisprudence constante de nos parlements. « Nos cours souveraines avaient considéré, *• suivant l'expression énergique de Ricard, que les premiers « et les plus favorables pauvres étaient les en£smts da dé' *» funt (2).» La coutume d'Ypres contenaitmèmeà cet égard uçe disposition expresse , rub. ix , art. 2 : « On ne peut « donner par testament, non pas même ad pias causai, plitf « que , etc. «•

Mais au moins les legs, faits par forme de restitution de vol ou d'usure, ne devaiënt-ils pas être dispensés du retruichôment pour parfaire la légitime! Lebrun distinguait si le vol ou l'usure était prouvé ou non. Au premier cas, il considérait les légataires dont nous nous occupons comme de véritables créanciers, et décidait, en conséquence, que les biens quilear avaient été légués à titre de restitution, ne devaient pas être compris dans la masse héréditaire. Au second cas, au contraire, il regardait cette prétendue restitutionde voloud'usure comme un prétexte inventé pour frauder les légitimaires, et

(1) Y. le développement de oe point d'histoire du droit romain dans notre première partie, chap. Ii.

(2| Traité des donat. entre-vifs, ni* partie, ohap. vni, seet. thi, n* 1092. Sic Lebrou, Traité des success., liv. ii, chap. m, sect. vii; et Potbier, Tnité des donat. entre-vifs, sect. ni, tit. t, § n.

dès lors ilflonmettaitles dispositions de cette natnreà la règle comimme du retranchement. Poihier adopte sur ce point Topinion si rationnelle de Lebrun (1 ) . Ces deux auteurs donnant une décision semblable en ce qui touche les legs rémunératoires. Si les services étaient prouvés et de nature à fonder une action en justice, il n y avait paâ lieu au retranchement, ou du moins il ne devait porter que sur ce qui excédait la va^ leur des services; dans le cas contraire, le retranchement s'exerçait sur le tout.

Nous venons de voir les cas douteux en matière de dispositions testamentaires : examinons ceux qui se présentaient en matière de donations entre-vifs. Dans certaines coutumes de préciput, non-seulement on admettait que le défunt pouvait dispenser Théritier donataire acceptant de rapporter & la masse héréditaire ce qu'il aurait reçu entre-vifs, mais encore que cette dispense de rapport était sous-entendue, et que toute donation formait de plein droit un préciput au profit du donataire. Telle était la coutume de la ch&tellenie de Lille, qui portait, tit. ii» art. 66 : « Donations entre-vifs ne se rapportent en succession, ainsi les ont les donataires hors part. » Dans ces coutumes, les donations ainsi dispensées de rapport étaient-elles néanmoins soumises au retranchement pour parfaire la légitime î L'affirmative ne souf&ait pas de difficultés. Les étrangers ne rapportaient jamais à la succession les donations qui leur avaient été fiâtes, et, cependant, ils étaient tenus de souffrir un retranchement sur ce' qu'ils avaient reçu, lorsque cela était nécessaire pourrempUr de leur légitime ceux qui y avaient droit (2).

Les donations fiâtes avant que le légitimaire fCit au monde étaient-elles sujettes au. retranchement de la légitime! La raison de douter était que l'obligation que contracte le père envers ses enfants de leur assurer des aliments, n'existait

(1) Introd. au tit. xy de la oout. d*0rléaii8, n« 72.

(2) IHinuniliii sur Tari. 19 da laocmt. deUle et suz Tart, 10 dach. xxvn de la eout. du Kivenuûi; Lebnm, vbitupra.

pas au tnomê&t oA la donation avait été Ibite, parce que tonte obligation snppose une personne existante envers qui le débiteur s'oblige ; néanmoins , on décidait que ces donations étaient soumises au retranchement, parce que la nature nous oblige à conserver nos biens non-seulement aux enfants que nous avons déjà, mais eiicore à ceux que nous aurons par la suite ; et comment n'en eût-il pas été ainsi, puisque, fiiites par une personne qui n'avait point d'enfants, elles étaient, par la survenance postérieure d'enfimts au donateur, révoquées de plein droit! A fortiori, les donations fiâtes par un donateur ayant des enfimts et échappant ainsi à la révocation pour cause de survenance (ce qui était le seul cas dans lequel se présentât notre question), devaient-elles être sonmises au retranchement pour parfaire la légitime des en&nts nés postérieurement 4 ces donations (1).

Mais s'il en était ainsi dans la thèse générale, devait-on dire la même chose des avantages que le père et la mère se seraient fkils par le contrat de mariage et qui, d'après les principes, échappaient toujours à la révocation potor caase de survenance d'enfants t II fallait distinguer si ces avantages ne dépassaient pas les bernes ordinaires des conventions matrimoniales, ou s'ils les excédaient. Dans le premier cas, ils échappaient au retranchement, tandis que, dans le second cas, ils y étaient soumis. Mais le point de démarcation était délicat et laissé à Tappréciation des magistrats (2) . Il n y avait aucun doute en ce qui concernait les donations, nettement caractérisées, contenues dans le contrat de mariage (S): elles étaient réductibles , alors même qu'elieft étalent tontuellee (4) .

Les constitutions de dot étwent soumises au retranehe-

(1) L. 6, C, De inoff. donat. (in, 29)? Lebrun, «M «ipro; Pothier, Trait* des donations entre-vifs, sect. m, art. y, § il.

(2) V. Pothier, vbi supra.

(9) y. bontmnes de la Marohe, art. 289, et d9 SliilM^iieiltSa, Ut. H- (4) y. oontcutte de la Marche, ait. tf0.

— ÎBI —

n^ent dd la légitime; quelques auteurs ayaient mis en question si cette règle devait s'appliquer aux dots constituées en deniers. La raison de douter était que les dots mobilières s'emploient le plus souvent en achats de choses nécessaires aux nouveaux ménages » que quelquefois même elles se con-* somment en dépenses inutiles ; de sorte qu'il n'en reste souvent rien à la fille lors du décès des père et mère qui l'ont dotée. Ces raisons étaient frivoles, et l'ordonnance de 1731, art. 35 , soumet sans distinction toutes les constitutions de dot au retranchement de la légitime. — La renonciation de la fille par son contrat de mariage 4 la succession de son père et de sa mère qui l'avaient dotée la mettait^-elle à l'abri des poursuites de ses frères et de ses sœurs demandant le complément de leur légitime! Ricard soutenait l'affirmative : « n n'est pas juste, dit- il, que, ne pouvant gagner, elle puisse » perdre : c'est un hasard qu'elle a pris, qui était attaché i « l'incertitude de la fortune, et qui eût été à son désavantage « si son père eût augmenté de biens, comme dans l'événement « U lui est utile, eu égard à la décadence des biens de son •< père (1) . » Lebrun, Argou, Ferrière , le premier président de Lamoignon et Bretonnier étaient , au contraire , de l'avis du retranchement (2). ««La raison en est, dit le président « Espiard » qu'il n'y a rien de comparable & 1» légitime ; au- « trement, un père , en donnant une dot très considérable à « sa fille , pourrait , en k faisant renoncer à sa succession , <• donner atteinte à la légitime des autres en£snts. >* Ce der« nier sentiment fut suivi par l'ordonnaoce de 1731 , art. 35. — ^ IjCs dots d^s filles étaient-elles sujettes au retranchement de la légitime du vivant de leur maril La raison de douter

(1) Tnuté dM donftt. eiitM*vifs, ui*psrti«, ehap. mi, mot. ix, u« 1119. Sic Dnples*!», Trmté des gucooe., chsp* m, i6^, z'*, fagf 205.

(2) Lebrun, Traité des snocess., liv. ii, cbap. m, seot. yii; Argou, Inst. an droit françiûs, liv. iij, chap. xvn ; Ferrière, sur l'art. 298 de la cout. de Paris, glœe 4, no S; Pa LaiaoignoD, Arrôtés, De la légitime, art. 10, rapporté âam Atuatet^w Tart. 2fB de la eoiit. de Paris ; Bretonmer, Décisions alphaV^Mqnee, y^ Binondatien.

était que la constitution de dot formait bien une donation faite par le père ou la mère à la fille dotée , mais que le gendre recevait la jouissance des biens compris dans cette dot à titre onéreux , ad iustinenda onêra matrifnonii (1) , et que dès lors les autres enfants ne pouvaient, pour raison de leur lé* gitime, attaquer l'usufruit du gendre. Cet avis fut repoussé par Tordonnance de 1731 , art. 35. La raison que Ton donnait dans le sens de l'ordonnance était que, quoique le mari eût reçu lajouissance de ces biens àtitreonéreux, il la tenait néanmoins de sa femme, laquelle avait reçu ces biens à titre gratuit, et que, dès lors , il ne pouvait avoir cette jouissance que sous les mêmes charges auxquelles était soumise la donation fiiite à sa feipme (2). Voilà donc trois questions douteuses résolues définitivement par l'art. 35 de Tordonnance de 1731. Il est dès lors utile de mettre cet article sous les yeux du lecteur : « La dot , même celle qui aura été fournie en deniers , sert « sujette au retranchement pour la légitime ; ce qui aon •• lieu soit que la légitime soit demandée pendant la vie da « mari , ou qu'elle ne le soit qu'après sa mort , et quand il « aurait joui de la dot pendant plus de trente ans , ou quand « même la fille dotée aurait renoncé à la succession par son " contrat de mariage ou autrement , ou qu'elle en serait ex- M due de droit , suivant la disposition des lois , coutumes et » usages. » — Cet article ne décidait pas la question de savoir si les intérêts d'une dot promise et non acquittée da vivant du père ou de la mère étaient soumis au retranchement aussi bien que le capital. Par exemple , un père marie sa fille,' lui promet une dot de 20,000 livres, et s'oblige à en payer annuellement les intérêts. Il meurt n'ayant pas encore acquitté cette dot , et le gendre réclame non-seulement le capital de la dot de sa femme, mais encore les intérêts de ce capital pendant un temps plus ou moins long. Les antres

|1) V. L. 25, S 1, D., QojB in firaudem ored. (UJI, 8|, (2) Pothier, Traité des donat. entro-vi&, aeot. lu, art. v, { il, etlntrod. au tLt« XV de la coat. d'OrléanB, n^ 73.

enfanta atmdent-Os été fondés, dans notre ancienne jurisprudence , à faire porter le retranchement pour leur légitime , non-seulement sur le capital de la dot de leur sœur , mais encore sur les intérêts qui en étaient dus ! N'eût-il pas pu se faire , dans un système où les intérêts n'étaient soumis qu'à la prescription de trente ans , qu'up père , pour éluder les effets du retranchement, et après avoir régulièrement payé les intérêts de la dot par lui promise , rendit à son gendre les quittances constatant ces paiements? Cependant Lebrun décidait que hors le cas de fraude (et la fraude ne se présume pas), le retranchement ne devait s'opérer que sur le capital, n en donne plusieurs bonnes raisons, voici la principale. Serait-il raisonnable d'admettre que Imexécution d'une donation ftt monter la légitime plus haut qu'elle ne l'aurait été si la donation eûtétéexécutéef Or, dans ce derniercas, le capital eût étéseulassujéti au retranchement: donc, dans le premier, le retranchement ne doit porter que sur le capital, et non sur les intérêts qui en sont dus. Lebrun ajoute : » Cette décision u ne doit avoir lieu qu'en cas qu'il n'y ait aucune fraude ; car «^ s'il y avait de fortes présomptions que le père , ayant payé

- les intérêts de la dot promise, eût rendu ses quittances au •« donataire ; ou si la somme donnée était si excessive , eu <• égard aux biens du donateur, qu'il y eût apparence que le « donateur eût porté sa donation à un tel excès dans le des- N sein que , dans les seuls intérêts , il y eût une donation •« considérable qui fût exempte de la légitime : en l'un et •• l'autre cas , la légitime des autres frères se prendrait sur • les intérêts ; mais eitra ftaudem les intérêts ne sont point *» sujets à la légitime. Cependant il peut arriver un cas par-

- ticulier où , quoiqu'il n'y ait pas de fraude , on serait peut- ^ être obligé de donner une espèce de légitime de grâce à •« prendre sur pareils intérêts ; comme si un père et une M mère , n'ayant alors que deux enfants et 20,000 livres de •• biens, marient leur fille à laquelle ils promettent 10,000 li-

- vres ; que le gendre , sans laisser prescrire son action de » dot,' soit vingt ans sans toucher les 10,000 livres , et que

<* cependant le père et la mère, ayant cinq ou six autres en- « fants , n'augmentent point leur fortune : en sorte qu'As « meurent avec les mêmes 20,000 livres quils avaient lors- M qu'ils ont marié leur fille ; car, en ce cas , si on donne au « gendre 10,000 livres qui lui sont dues pour les seuls inté- « rôts, et 6,000 livres pour la moitié de 10,000 livres qui lui N ont été promises» laissant les autres enfants, il s'ensuivra M que les sept autres enflants n'auront que 5,000 livres pen* « dant que le gendre aura 15,000 livres ; car on poumût in- «< cliner en cette espèce à quelque tempérament sans consé- <« quence pour tout autre cas (1). »

La déclaration de franc et quitte faite par le père ou la mère dans le contrat de mariage de Tun de ses enfants nuisait-elle à la légitime de ses autres enfants t Par exemple, un père mariant son fils avait déclaré tous ses biens francs et quittes. Cette clause donnait incontestablement à la bni le droit de se pourvoir contre son beau-père pour lui faire supporter toutes les dettes hjrpothécaires dont son mari étui débiteur avant le contrat de mariage. En pareil cas, si Faction de la bru portait atteinte à la légitime des autres enfants, ceux-ci auraient-ils pu en faire réduire Tefifett Non, car si le cautionnement auquel s'analjsait cette clause de franc et quitte était un avantage purement gratuit pour le fils, c'était, au contraire , un contrat à titre onéreux vis-à*vis de la bni. Si le père avait cautionné son fils envers un étranger, les autres enfants n'eussent certainement pas été fondés à soutenir que leur légitime était préférable aux droits du créancier : pourquoi en{aurait-il été autrement lorsque le créancier était leur belle-sœur (2) t

La dot de religion était-elle soumise au retranchement de la légitime! Nous trouvons à cet égard dans Pothier deux décisions opposées (3). La généralité des auteurs admettait

(1) Ubi iupra,

(2) 8(c Lebrun, tibi mipfa. V. cependant les obsen'ationB du prés. Ëspiard.

(3) Afiim., Introd. en tit. xv de U cont. d^Orléans, no 73; négat., Traité des donations entre-vifs, sect. nî, art. r, | ii«

la négatiTe but le fondement que cette dot était donnée an coaTent à titre onéreux, c'est-à-dire à la charge de reccToir et de nourrir le religieux ou la religieuse pour qui elle était oonfititnée (1). Cette décision se comprend aisément quand on se rappelle que les enfemts entrés en religion ne faisaient pas nombre pour la supputation de la légitime.- Au contraire, la donation faite à un fils pour lui servir de titre clérical, était comme les autres soumise au retranchement. Aucun des deux motifs que nous venons de donner en ce qui touche les dots de religion ne s'appliquait à ce cas (S^.

Les donations déguisées sous la forme d'un contrat à titre onéreux , par exemple , sous la forme d'une vente portant mensongèrement quittance du prix, étaient sans nul doute soumises au retranchement de la légitime. Quid si le défunt avait vendu une chose pour un prix inférieur à sa valeur 1 1l fallait, dans ce cas, distinguer si le défunt avait vendu pour ce prix f ayant bien débattu les conditions du contrat et cherché à obtenir de sa chose le plus qu'il pourrait, ou si, au contraire, il avait vendu pour ce prix donationis causa, dans le but évi*> dent de faire donation de la plus-value (3). Dans ce dernier cas , la plus-value était soumise au retranchement , et Von présumait facilement qu'une semblable vente avait été faite éamaiianii eauia lorsque l'acheteur était l'un des enfants du ' vendeur, à cause de l'affection plus grande qu'un père a malheureusement trop souvent pour Tun de ses enfants, ce qui le porte à faire des actes frauduleux pour briser l'égalité entre ses héritiers directs (4).

Nous venons de parcourir diverses décisions sur des cas où la question de savoir s'il y avait lien ou non 4 retranchement était douteuse ; par là nous nous trouvons avoir indiqué tout à la fois quelles étaient les libéralités soumises au re-

(1) Lebran, u6t «upra, et les observations du prés. Espiard.

(2) Potlûer, Introd. au tit. xv de la coût. d'Orléans, no 73, et Merlin, Répert. de juriipr., ▼• Intime, sect. nii, % n, art. i, quest. 1, n» xii,

(9| V. 1. 6, § 0,D , De dwutt. iûter. vir. et uxor. |zziv, 1).

(4) Lebnm, ubi tttpn ; Cnjuj Comult, 60 $ Merlin, «M mtpra* ne xm*

tranohement et quels étaient les biens qui devwent entrer dans la masse pour la supputation de la légitime. En effet, tous les biens qui étaient sujets au retranchement deyaient entrer dans la masse pour la supputation de la légitime. Il n'était pas nécessaire pour cela qu'ils souffrissent on retranchement actuel , il suffisait qu'ils pussent le souffrir subsidiairement. Ainsi , quoique les biens donnés entre-vifs ne dussent contribuer à la légitime qu'en cas d'insuffisance des biens compris dans l'hérédité , et que les donataires ne dussent souffrir de réduction qu'après les légataires, néanmoins on comprenait fictiyement ces biens dans la masse formée pour opérer la liquidation de la légitime. Sans cela, il eût été impossible de fixer le quantum de la légitime, et de savoir s'il y avait lieu d'inquiéter les donataires. En sens inverse , il est évident que les biens qui ne devaient , dans aucun cas , contribuer à la légitime, ne devaient pas entrer dans la masse dont nous nous occupons. Pour rendre ce principe plus intelligible , appliquons-le à une espèce. Un père , ayant donné entre-vifs des biens d'une valeur de 40,000 livres , laisse 10,000 livres toutes dettes payées , et un testament contenant des legs pour une somme de 80,000 livres. Dans cette espèce , la masse pour la liquidation de la légitime eût été de 140,000 livres, et dès lors la légitime des enfants eût éti fixée à 70,000 livres. On le voit , les 40,000 livres de biens • donnés entre-vifs ne devaient pas souffrir de retranchement, mais leur addition aux biens existants servait à faire aup* porter par les légataires une réduction de 50,000 livres, au lieu de 30,000 livres.

Il est bon de remarquer que l'on devait faire entrer dans la masse les biens dont le défunt n'était pas propriétaire , mais qu'il avait in causa usucapiendi. En effet , la possession emporte toujours une présomption légale de propriété qui subsiste jusqu'à ce que le contraire soit prouvé. De deui choses l'une , ou la prescription s'accomplissait , et il était de principe que la prescription accomplie rétroagissait au joar du conunencement de la possession , et que le prescrivant

était censé avoir toujours été propriétaire (1) , de telle sorte qu'il était , dans ce cas , prouvé que Ton avait eu raison de comprendre les biens en cours de prescription dans lami^se; oa bien une éviction était soufferte , par conséquent » la présomption légale résultant de la possession reconnue fausse , et dés lors il devenait nécessaire de refaire les calculs en ne comprenant plus dans la masse les biens sur lesquels l'éviction avait porté, ce qui donnait lieu à des actions récursoires, qui étaient régies par les principes reçus en matière de garantie, et dont l'existence éventuelle donnait naissance à rhjpothéque privilégiée des copartageants (2).

On devait former la masse pour la supputation de la légitime de manière à ce qu'elle représeut&t exactement le patrimoine du défunt tel qu'il eût été s'il n'eût disposé d'aucun bien. Il suivait de là que l'on devait faire entrer les biens donnés entre-vifs dans cette masse , sans avoir égard à la valeur qu'ils avkient au moment de la donation, et les y comprendre , au contraire , pour la valeur qu'ils avaient lors du décès (3). Il en résultait encore , d'après Pothier , - que la -* part qui s'était trouvée devoir être retranchée sur les legs

- ou sur les donations faites par le défunt devait toujours •« rester la même, quelque augmentation ou quelque diminu- H tron qu'il survînt depuis le décès sur les biens que le défunt •« avait laissés dans sa succession , et sur lesquels la légitime » devait être prise avant que les legs et donations pussent

- ôtre entamés ; en sorte que ce fût le légitimaire qui pro- H fitftt de cette augmentation et qui supportât cette diminu-

- tion mais seulement pour la part qui devait êtro rc-

•* tranchée pour fournir sa légitime des biens qui avaient

- augmenté ou diminué de valeur (4). » Beaucoup d'anciens

(1) V. 1. 16, D., De fimdo dotali (xziii, 5); ]. 13, pr., D., De mort, causa aonat. (xxxix, 6); C. N.,aTt. 1402.

(2) Pothier, Traité des donat. entre-vifs, sect. lil, art. v, { vi, et Introd. au tit. XT de la cont. d'Orléans, n^ 94 et 95.

^3) Pothier, Introd. ru tit. xv de la oout. d'Orléans, n** 84. 14) Ibidem,

auteurs avaient voulu distinguer entre les augmentations on diminutions extrinsèques, c'est-à-dire causées seulement par la variationqui arrive dans le prix des choses, et les augmentations ou diminutions intrinsèques , telles que l'augmentation provenantd* une alluvion, on ladiminution qu'aurait causée un incendie ou tout autre cas fortuit. Pothier, d*accord aree le dernier état de la jurisprudence des parlements , rejette cette distinction. Il faut remarquer qae, quoique Itf valeur des biens donnés entre-vifs fût considérée eu égard au temps du décès, on ne tenait cependant aucan compte des augmentations provenues des impenses faites par les donataires , ni des dégradations par eax commises ; de telle sorte que le^ biens étaient compris dans la masse pour la valeur qu'ils asraient eue lors du décès , abstraction faite de ces impenses ou dégradations.

Nous avons déjà eu Toccasion de dire souvent que, lorsqnc Tensemble des libéralités faites par le défont attaquait la légitime , le retranchement ne portait sur les donations entrevifs qu'après l'épuisement complet des libéralités testamentaires (1). Ce premier principe étant posé, dans quel ordre le retranchement des legs s'opérait-il, et, en cas d'insuffisance, dans quel ordre s'opérait le retranchement des donations entre-vifs ?

En ce qui touche les legs, le retranchement portait d'abord sur les legs universels ou à titre universel, sans aucune distinction entre ceux qui avaient été faits dans des testaments de date différente , parce que tous les testaments ont en même temps leur effet à l'époque du décès. Si le retranchement opéré sur les legs universels ou à titre universel ne suffisait pas, on le faisait alors porter sur les legs à titre particulier et sur les donations à cause de mort, et on ne faisait ici encore aucune distinction en ce qui touche la date des testaments ou des donations à cause de mort. Cette préférence, accordée aux légataires ou donataires particuliers sur les

(1) Ordonnance de 1731, art. 34.

légataires unirersels ou à titre universel, avait s^a raison dans la volonté présumée du défunt, qui, disait- on, u avait eu rîntentîon de gratifier les légataires universels ou à titre universel que déduction faite de toutes les charges héréditaires; de telle sorte que le défunt était censé ne leur avoir légué , selon Texpression de nos anciens auteurs , que le résidu de ses biens disponibles restant après le paiement des legs à titre particulier et des donations à cause de mort. Cependant, conime la volonté du défunt était ici souveraine , la décision précédente basée sur cette volonté, interprétée par voie de présomption, cessait d'être appliquée lorsqu'il résultait clairement soit des circonstances, soit du texte môme du testament, que tout autre avait été la volonté du défunt. En conséquence, on réduisait toujours en dernier lieu la libéralité à eause de mort que le défunt avait déclaré vouloir être exécutée de préférence à toutes autres. Il faut remarquer que , si ^les biens laissés aux légitimaires pour acquitter la légitime étaient grevés de quelques charges ou conditions , la réduction commençait par l'annulation de ces charges ou conditions , avant même que Von portât la main sur les dispositions universelles (1). La coutume d'Auvergne (art. 47, chap. xii) contenait sur la contribution des légataires à la légitime coutamiére qu'elle admettait une disposition assez singulière : elle ordonnait que le légataire universel prît les trois quarts du quart disponible, et que l'autre quart fût distribué au marc le franc entre, les légataires particuliers.

Nous voilà donc arrivés à la célèbre question de la contribution des donations à la légitime. Tous les donataires entrerifs du défunt devaient-ils y contribuer proportionnellement k ce qu4ls avaient reçu , ou , au contraire , fallait-il que les légitimaires commençassent par la dernière donation, de sorte que les premières ne fussent attaquées qu'autant que celles qui leur étaient postérieures en date n'auraient point

(1) Ricard, Traité dei donat. entre-vifs, ui^ partie, chap. viu, Bect. ix, B^ 1107-1112; Lebnm, Traité des success., liv. n. oliap. iu,Mel. vm.

suffi à parfairoila légitime t Cette question tat très vÎTement débattue. Au premier abord cependant elle ne semble pas présenter de difficulté. Il est évident , en effet, que le défont n*a manqué aux devoirs que lui imposaient les liens du sang qu'au moment où il a fait celle des donations qui la première a attaqué la légitime ; de telle sorte que l'ordre successif do retranchement paraît être d'une équité incontestable. Bien plus , le système opposé eût violé le principe de Tirrévocabilité des donations entre-vifs. En effet, si tous les donataires devaient contribuer à parfaire la légitime proportionnellement à ce qu'ils ont reçu» le donateur qui aurait disposé de tous le^ biens disponibles pourrait , en faisant une nouvelle donation, révoquer ainsi pour partie les donations qu'il a faites antérieurement (1). Comment comprendre dès lors les discussionti qu'a soulevées notre question parmi nos anciens auteurs et la fluctuation de jurisprudence qu'elle a produite pendant no certain temps ! Il est hors de doute pour nous que , si la question no s'était présentée que pour des donations faites à des étrangers, elle n'eût soulevé aucune espèce dé controverse ; mais il pouvait arriver» et en fait il arrivait souvent , que parmi les donataires se trouvaient plusieurs enfants du donateur ayant renoncé à la succession pour s'en tenir aux dons qni leur avaient été faits. Or, le système du retranchement des donations par ordre successif établissait nécessairement une inégalité entre ces enfants , favorisait ceux qui avaient reçn dos donations le plus anciennement et tournait au préjudice de ceux qui avaient reçu les libéralités les plus récentes. Prenons un exemple. Un père ayant huit enfants laisse une succession enabarrassée ; quatre enfants donataires entre-Ti& renoncent à sa succession ; quatre autres, qui n'ont rien reçu, acceptent la succession sous bénéfice d'inventaire. Il ne se trouve rien dans la succession paternelle ; des lors les enfants héritiers demandent leur légitime aux enfants donataires. Supposons que chacune des quatre donations , faîtes

(1) Ricard, ubi «upra, no 1115,

en des temps différents , ftt d'nne Talenr de 40,000 liyres. Dans ce cas , la légitime eût été de 80,000 liyres , ce qui eût porté la part dans cette légitime des quatre enfants héritiers à 40,000 livres. Voici les effets qu'aurait produits le retranchement par ordre successif : Tenfant qui avait reçu la libéralité la plus récente n'eût pu retenir que sa part dans la légitime, et eût ainsi rendu 30,000 livres. Celui qui avait reçu Tavant-demiére libéralité eût restitué 10,000 livres et en eût conservé 30,000; les autres n'auraient souffert aucun retranchement. Le retranchement simultané , au contraire , eût fait porter un retranchement de 10,000 livres sur chacun des enfants donataires , et eût ainsi conservé l'égalité entre eux. Aussi n'est-on pas étonné de trouver Dumoulin au nombre des défenseurs de ce dernier système. Les motifs que le grand jurisconsulte avait mis en avant pour soutenir su distinction entre la donation en avancement d'hoirie expresse et la donation en avancement d'hoirie tacite servaient de base 4 cette théorie. Le père , disait-on , n'a nullement manifesté l'intention de créer une inégalité semblable entre ses enfants donataires. L'opinion de Dumoulin fut adoptée par un arrêt du parlement de Paris en date de 1675, arrêt devenu célèbre sous le nom d'arrêt des Faverolles. Cet arrêt, qui n'est pas le seul dans ce sens , fut rendu sur les conclusions conformes de l'avocat général Lamoignon fils , ce qui n'a pas peu contribué à le faire remarquer. Mais, dans le courant de la même année, la chambre des requêtes rendit un arrêt contraire , et en 1688, sur les conclusions de l'avocat général Talon , on admit de nouveau, et ce fut depuis une jurisprudence constante , le retranchement par ordre successif. Ricard et Lebrun partageaient cette dernière opinion. Aux raisons que nous avons déjà exposées, Lebrun en ajoute deux pour répondre à l'argument tiré de l'égalité. Il tait remarquer en premier lieu que souvent les légitimaires ont bien moins que les enfants donataires , et que* dès lors , on peut' bien se passer d'une égalité absolue entre ces derniers. Ainsi, dans l'espèce que nous avons prise pour exemple, le retran-

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chement simultaiié airlye bien à laisser & chaque enfant donataire une somme égale de 30,000 livres; mais il n* empêche pas les légilin^aires de n'avoir que le tiers de cette somme. •• D'autant pli|s, ajoute Lebrun {et c'est là son second ar- » gument), que la donation n'est pas un titre d'égalité, mais i« bieu la succession , suivant Tart. 303 de la .coutume de « Paris» qui ne prescrit l'égalité entre les enfants que quand ** ils viennent à la succession (1). »* La théorie défendue par Ricard et Lebrun, nettement adoptée par les coutuipes d'Anjou (art. 235), du Maine (art. 347) et de Normandie (art. 401), et par une jurisprudence constante depuis 1688 , fut confirmée par Fart. 34 de l'ordonnance de 1731.

Le système du retranchement successif présentait cependant une conséquence fâcheuse : lorsque le dernier donataire était insolvable , et, que la dernière donation était seule inofficieuse , les légitimaires étaient réduits à la mendicité. Mais Lebrun n'hésite pas à donner , dans ce cas , aux légitimaires, action contre le donataire venant en second ordre (2^. La faveur de la légitime ne demandait pas moins, et tant qu'il existe entre les mains des donataires des biens qu*iU ont reçus à titre gratuit du défunt, il est conforme aux principes de leur préférer les légitimaires. Cependant Pothier n'admet cette opinion qu'avec un tempérament. Il veut que Ton considère les sommes données à Tinsohsble comme dissipées par le défunt lui-même , et qu'en conséquence , ces sommes ne viennent pas augmenter la masse pour la supputation de la légitime , ce qui diminue le quantum de cette dernière, et par suite fait supporter pour une * petite portion l'insolvabilité du donataire le plus récent par le légitimaire (3). Nous croyons qu'il faut s'en tenir rigoureusement a Topinion de Lebrun, et que le tempéramei^^ proposé par Pothier ne doit pas ^tre admis. En effet i po^

(1) Ubi 9upra:

(2| Ubi supra.

(3) Traité des douât, entre-vifs, seet. ui, art. ▼, { V| et Iiitro4. «h tit>fT de la eoQt. d'Orléan», n) 93.

— ÎW —

quoi un bien donné entre-vife entre-t-il dans la masse pour la supputation de la légitime? C'est parce que le père ne de* vait pas répandre ses libéralités, soit sur des étrangers, soit sur quelques-uns de ses enfants, sans s'occuper des autres : or , cette raison n'a pas moins de force quand le dernier do* uataire est insolvable que lorsqu'il est solvable. Dans un cas comnae dans Tautre , il est toujours vrai de dire que le père a eu tort de prodiguer ses biens en donations superflues, alors qu'il ne laissait pas de légitime à quelques-uns de ses enfants.

Lorsqu'il s'élevait des doutes sur Tantériorité ou postério* rite de plusieurs donations entre elles, la régie,, était à cet égard très simple : chaque donation devait prendre son rang suivant Tépoque à laquelle elle avait été revêtue de tout>es les formes qui étaient nécessaires à son existence, c'est-à-dire suivant l'époque à laquelle elle avait été passée devant notaires, acceptée expressément et, dans quelques coutumes, suivie de dessaisissement. Peu importait, d'ailleurs, le me* ment où elle avait été insinuée, l'insinuation pouvant être faite jusqu'au dernier moment de la vie du donataire, et môme quelquefois après sa mort, sans que la donatioii en fût moins parfaite que si cette formalité eût été remplie au moment de la confection de l'acte de donation.

Quelques difficultés touchant les donations faites par contrat de mariage furent résolues par l'ordonnance de 1731. Lorsque la donation ainsi faite ne comprenait que des biens présents, on suivait les règles ordinaires, et elle était réduite à sa date, à moins qi^e le donateur u'eût expressément chargé le donataire de parfaire la légitime. Cette clause, qui eût été nuUoet eût annulé une donation ordinaire comme contraire à la règle : donner et retenir ne vaut, était valable dans les donations faites en faveur du mariage, auxquelles cette règle ne s'appliquait pas. Si la donation était de la totalité des biens présents et à venir, le donataire universel était assimilé à un légataire universel et comme tel souffrait le premier le retranchement. Si le donateur de tous les biens présents et k venir s'était réservé la disposition d'une chose déterminée

OU d*unc somme à prendre sur ses biens et qu'il en eût effectivement disposé par testament, le donataire univerael n*eu eût pas moins subi le retranchement le premier ; car, «h trement , c'eût été en vain que le donateur se serait ré^ serve le droit de disposer d'une somme ou d'une cbose déterminée, puisque le retranchement pour parfaire la légitime aurait nécessairement annihilé la libéralité qu'il avait voulu pouvoir faire nonobstant la donation universelle. L'art. 17 de l'ordonnance permettait à tous les donataires de biens présents et à venir de s'en tenir aux biens qui existaient au temps de la donation et de renoncer aoi biens acquis dans l'intervalle de cette donation à la mort da donateur. Si le donataire usait de cette faculté, la légitime devait être prise, aux termes de l'art. 37, sur les biens postérieurement acquis et, en cas d'insuffisance, sur les biens qui appartenaient au donateur à l'époque de la donation. Fallaitil excepter de cette disposition le cas où le donataire de ton^ les biens présents et à venir avait été chargé expressément de parfaire la légitime ? On adoptait généralement la négative, sur ce motif que c'était par la seule considération dei biens à venir que le donateur avait obligé le donataire à parfaire la légitime. Lorsque la donation des biens présents et à venir n'en comprenait pas la totalité, mais seulement une quote part, elle était, aux termes de l'art. 36 de l'ordonnance, traitée comme une donation de biens présents, et en conséquence réduite à sa date, à moins que le donataire n'eût été expressément chargé par le donateur de parfaire la légitime. Le donataire d'une partie des biens présents et à venir, à qui cette charge avait été imposée, renonçait-il aux biens acquis après la donation, pour s'en tenir à ceux qui appartenaient au donateur lors de la libéralité, cette charge devait être considérée comme non avenue ; on appliquait le droit commun et la donation était réduite à sa date (1).

[I| Voir, pour de plus amples détails, Merlin, Répert. de jurisprudence, vo Légitime, section rni, | ii, art. i, quest. i, n^ xxv à xxix.

Dans les coutumes où les réserves coutumières ne s'appliquaient qu'aux propres, mais étaient par exception étendues aux donations entre-vifs, toute donation de propres dépassant la quotité dont on pouvait disposer était pour le surplus révoquée lors du décès, et ce surplus faisait partie intégrante de la succession ab inteêtat. Or, les légitimaires ne pouvaient dans ces coutumes réclamer leur légitime qu'autant que la réserve coutumière ne suffisait pas à la parfaire. Il suit de là que, dans ces coutumes, il pouvait arriver, ainsi que le font observer Ricard et Lebrun, que certaines donations fussent réduites avant les libéralités testamentaires (1). C'est ce que nous montre la coutume de Senlis, art. 219 : <« Un testateur •< '>eut, par testament et ordonnance de dernière volonté, « donner à quelque personne que ce soit ses meubles, acquêts - et conque ts, soit qu'il y ait enfants ou non, pour en jouir à " toujours, réservée toutefois la légitime aux enfants, si à ce •* VhérUage propre ne peut fournir, »

Qaeliet imputations le légitimaire était -il tenu de souffrir?

Nous nous sommes demandé si en droit romain l'héritier du sang ayant reçu du défunt certaines libéralités, on devait les considérer comme un avantage indépendant de la légitime, ou, au contraire, les faire entrer dans la masse pour le calcul de la quarte et les imputer comme à-compte reçu par le légitimaire sûr la portion légitime t II n'y avait aucun doute à regard des dispositions testamentaires et des donations à cause de mort (2) , et le principe était à cet égard le même dans notre ancienne jurisprudence. Quant aux donations entrevifs reçues par le légitimaire, le principe général des Romains était contraire à l'imputation, quoique ce principe eût subi d'assez notables exceptions dans le Bas-Empire. La théorie

(1) Bieard, vtri it^a; Lebran, ubi iupra.

[2] iBit., Uv, n. tit. xvin, § 6 ; 1. 8, J 6, D., Deînoff. test, (v, 2).

du droit romain à ses diverses époqaes sur ce poiut particulier a été longuement exposée $upra : nous y xenToyons le lecteur (1). En pays coutumier, le principe générsJ était tout opposé : toute donation entre-vifs était sujette à imputation, ce qui était la conséquence du principe que toute donation entre-vifs faite par Vasoendant au descendant était considérée comme avancement d'hoirie. On tenait pour maxime ,qne tout ce qui était sujet & rapport était soumis à Timputation et, réciproquement, que tout ce qui était exempt de rapport échappait à l'imputation, comme, par exemple, les frais de noce (2). Les parlements des pays de droit écrit avaient, contrairement au droit romain, admis les mêmes principes qu'en pays de coutume (3). L'imputation dont il vient d'être parlé pouvait être exigée, doit par les autres légitimaires, soit même par un légataire ou donataire étranger poursuivi en réduction.

II etit pu arriver qu'un père eût : V institué Un légataire universel en le grevant de substitution fidéicommissaire au profit de son fils ; 2^ légué la nue-propriété de tous ses biens à son fils et l'usufruit à un étranger, ou bien encore 3® légué à son fils l'usufruit seulement de ses biens ou tous ses biens en pleine propriété, mais à charge de restitution. Que devait-on *en pareil cas décider dans notre ancienne jurisprudence! Pour répondre à cette question il est nécessaire de rappeler en quelques mots comment on la résolvait en droit romain. De tout temps, il avait été admis que, pour que la plainte d'inofficiosité fût refusée à unlégitimaire, il fallait que la quarte lui eût été laissée purement et simplement et sans aucune espèce de délai ou de charges qui vtnt en diminuer la valeur. Cependant, on refusait au temps classique la plainte

(1) l** partie, ohap. u, seict. m.

|S) Bieard, Truté des donftt. entre-vifg. ui* partie, chap. in, aect. u. n^ 1H4 et euiv. ; Argou, Inet. au dr. franc., Hv. xi, cbap. xiii; Fetxière ioi la cont. de Paris, art. 29B, gl. 2, § 2, no* 15 et 16 ; le président Eepiard. Obaerv. sur Lebrun, Traité des success., liv. ii, chap. m, sect. ix.

(3) Ë^piard, ubi tupra.

d'inofficiosité au légitimée qui, ayiMit reqa une portion t>lug forte que la quarte, à la charge de regtituer cette portion après un certain temps, aurait pu se reconstituer une valeur égale à la quarte qui lui était due avec les fruits qu'il avait reçus de plus que cette quarte. Il était donc permis au temps classique à un testateur de compenser, de quelque manière que ce fût, ce quil retranchait de la légitime, et lorsqu'il l'avait fait dans une juste proportion, il évitait la plainte d'inofficiosité. Justinien changea sur ce point les principes. Il décide notre ques* tionde la manière suivante. Dans la première espèce, il veut qae le fils conserve l'expectative de la substitution et son droit à la légitime entière (1) ; dans la seconde espèce, il accorde au fils la pleine propriété de sa légitime et la nue-propriété du surplus des biens du père (2) ; dans la troisième espèce, il lui donne la pleine propriété de da légitime et Tusufruit du surplus des biens du père, ou bien la propriété libre de sa légitime et la propriété grevée de fideicommis du surplus (3) . — Dans notre ancienne jurisprudence, L«ebrun présentait un autre système : dans les trois cas qui nous occupent, il admettait les adversaires du fils à lui déférer l'option entre l'exécution complète des dispositions du défunt ou sa légitime saus autre avantage (4). Il cite à l'appui de son opinion deux arrêts du parlement de Pans, des 24 juillet 1584 et 12 mars 1680 (5). Il parait néanmoins certain que, les coutumes étant muettes sur ce point, la jurisprudence avait à cet égard adopté les décisions de Justinien. Merlin cite quinze arrêts daus ce sens (6). Bien plus, une jurisprttde^ce constante regardait comme non avenue la substitution réciproque dont plusieurs légitimairQs seraient, quant à leur légitime, grevés en faveur les uns des autres. Les parlements n'avaient aucun

(1) L. 36, pr., C, Deinoff. test, (m, 28).

(2) L. 32 et 1. 36, S 1, C, De inoff. test, (m, 28|. |3| Ibidem.

(4) Nous retrouverons ce système de liebrun dans Tart. 917 4u C. Nap.

(5) Traité des success., liv. u, cbap. in, sect. iv et seot. ix.

(6) Répert. de jurisp., v* Lésitime, aect. vin, { m, art. i, n^ ix-

égard à la décision contraire contenue dans une constitation de Tempereur Alexandre Sévère (X), qu'ils considéraient arec raison comme abrogée par Justinien (2).

Ne devait-on pas cependant excepter des décisions que nous venons de donner le cas où le père avait déclaré que, faute par son fils de se conformer entièrement à sa disposition, il le réduisait à sa légitime t N'aurait-on paB dû en ce cas respecter la volonté du testateur et admettre la validité de l'option qu'il avait offerte à son fils t Le. président Espiard se prononçait pour la négative, parce que, disait-il, ce que la loi a surtout en vue, en créant la légitime, c'est d'assurer la subsistance des enfants ; or, si on donne aux enfants la faculté de choisir entre l'usufruit de tous les biens et la moitié de ces mêmes biens à titre de légitime, il est à craindre qu'ils ne se décident pour l'usufruit , qui leur présente des avantage simmédiate et plus brillants, qu'ils sacrifient ainsi à un intérêt présent et égoïste leur propre avenir et celui de leurs enfants ; ce qui serait contraire à l'esprit de Tinstitution de la légitime (3). Pour l'affirmative, qui nous semble plus rationnelle, on pouvait dire que la légitime n'était nullement attaquée par les dispositions du père, qu'en donnant à son fils Faltemative le père n'avait fait que disposer de l'excédant de ses biens sur la légitime, pour le cas où le fils préférerait sa légitime à l'exécution de ses dispositions. Or, si le père pouvait valablement disposer de l'excédant de ses biens sur la légitime purement et simplement, a fortiori, pouvait-il en disposer conditionnellement sous une alternative offerte à son fils. Quant à l'argument du président Espiard, il n'est pas concluant. En effet, la légitime n'a pas été introduite pour défendre le fils contre lui-même , mais bien au contraire, et seulement pour le défendre contre les libéralités excessives de son père.

(1) L. 12, C, De inofr. t«t. (m, 28).

\2) L. 32 et 1. 86. pr., C, De inoff. test, (m, 28).

(3) Sur Lebroii, Traité dei Baecess., liv. ii, ohap. m, Beot. it.

Lorsqu'un fils avait été grevé d'une substitution universelle, ses héritiers ou autres ayant-cause, lorsqu'ils demandaient après sa mort la distraction de la légitime, n'étaient pas tenus d'y imputer les fruits de la quotité disponible. Cela résulte nettement de tout ce que nous venons de dire. La loi 32, C, De inoff. test, (m, 28), était reçue dans notre ancienne jurisprudence. Justinien décidait par cette constitution que les légîtimaires devaient avoir leur légitime non-seulement franche et quitte de toute charge, mais encore exempte de tout délai. Or, il est évident que c'eût été apporter des délais à la légitime que d'obliger les légitimaires à y imputer les fruits dont il s'agit, puisque ces fruits, n'échéant que peu à peu, n'auraient pu remplir la légitime qu'un certain temps après la mort du testateur (1). Il est bien entendu que rien n'empêchait le père de grever de substitution, non-seulement ses biens libres, mais encore les fruits qui en auraient.été recueillis (2).

II s'élevait, touchant l'imputation ou la non-imputation xle certaines libéralités, des difficultés sur lesquelles nos anciens auteurs et notre ancienne jurisprudence ne présentent pas une doctrine homogène. La plupart du temps môme, les parlements se décidaient plutôt par des motifs de fait que par des raisons de droit. Ces difficultés se présentaient en ce qui . touche la transmission des offices , les frais d'études , les livres, le titre clérical, les bagues et bijoux, les frais de doctorat et de réception d'avocat, etc. Sur tous ces points, nous renvoyons à Lebrun (3) qui, de tous les jurisconsultes coutumiers, est celui qui traite le plus tu extemo cette matière.

Ce que l'enfant d'un premier lit avait fait retrancher, en vertu de l'édit des secondes noces, d'une donation faite à un f^econdmari ou aune seconde femme, ne s'imputait pas sur la

(1) V. 1. 6, 0., adS.-C.TTebeUianum (vi, 49)} dans lea pays de ^roit écrit, ce point formût difficulté en ce qui touche les ascendants.

(2) Merlin, Répert. dejuriep., v« Légitime, sect. vm, | m, art. i, n»xii. ^3) Traîtt' des nnccess., lîv. il, chap. m, wct. îx.

légitime, parce que cet enfant ne tenaitles biens ainsi retr«inchés ni de la libéralité du défunt ni des dispositions légales sur la légitime. Il aurait pu même arriver que si les legs et les donations postérieures n'avaient pas suffi à parfaire la légitime, la donation faite au second conjoint souffrît, outre le retranchement ordonné par redit des secondes noces, le retranchement de ce qui manquait à la légitime ; mais ce qui aurait été ainsi retranché aurait dû sMmputer sur la légitime et diminuer d'autant le retranchement à la charge des donataires antérieurs (1).

L'appelé à une substitution, lors de rouverture de cette substitution, est censé recevoir les biens directement du disposant, non a gravato, ëed a gravante. Il suivait de là que les biens donnés à un père par nn étranger pour restituer au fils ne s'imputaient pas sur la légitime de ce dernier. On suivait cette règle même dans le cas où c'était l'aïeul qui avait donné au fils à la charge de restituer au petit-fils, lorsque le fils donataire était unique. Si, au contraire, l'aïeul avait plusieurs enfants, il fallut distinguer. On suivait la décision que nous venons de donner lorsque le fils donataire, à la charge de restituer au petit-fils, avait renoncé à la succession de son père pour éviter de rapporter des libéralités qu'il en 'avait personnellement reçues ; mais s'il y avait renoncé pour éviter le rapport de ce que son père lui avait donné avec charge de restitution au petit-fils (2), cela le constituait, en quelque sorte, donateur de son fils, qui était alors tenu d'imputer sur sa légitime les biens substitués. Il y était également tenu lorsque son père donataire avait accepté la succession de son aïeul , et cela à cause du rapport auquel son père avait été oblio^é . Toutes ces décisions s'appliquaient aux donations faites directement par Taieul au petit-fils, lorsqu'il était question de

(1) Lebmn, ubi wpra; Pothier, Traité dea donat. entre-vifs, sect. vin, art. V, §iv, et Introd. an tit. xv de la coat. d^Orléans, n9 SO.

(2) L'art. 366 de la e<mt. de Parie obligeidt le fils an rapport da ce ^ av^t été donné par le père à Tun de eei enfanti. -~ L'art. 847^ C. Ni^., a adopté la décision contraire.

saToir s'il derait les imputer sur la légitime qui lui était duo par son père (1).

Le fils, étant obligé derapporter à la succession de son père ce que celui-ci avait donné à ses enfants , était-il par roie de con&équence tenu de l'imputer sur sa légitime! Par exception au principe général que nous avons énoncé «iipra* on répondait négativement à notre question. En effet, le principe du rapport par le fils de ce qui avait été donné à ses enfants avait pour but de maintenir légalité entre les branches cohéritières. Or, ce motif ne se présentait point en matière d'imputation sur la légitime. Il ne se présentait même pas lorsque le fils poursuivait en retranchement ses frères et sœnrs légataires ou donataires (en supposant les ^donations qui leur avaient été faites postérieures en date à celles dont avaient été gratifiés les petits-fils) ; car si les frères contre qui avait lieu la poursuite se prétendaient lésés en fournissant la légitime sans pouvoir opposer l'imputation, on pouvait leur répondre qu'ilsn'avaient qu'à renoncer à leurs legs ou donations et à se soumettre eux-mêmes au rapport de ce qu'ils avaient reçu en acceptant la succession ab intestat , auquel cas leur frère n'aurait pu venir avec eux sans rapporter ce qui avait été donné à ses enfants ; que, dès lors, s'ils avaient opté pour la conservation de leurs legs ou donations , c'est qu'ils trouvaient encore leur avantage à fournir la légitime , sans pouvoir opposer l'imputation (2) . Du reste, imputer sur la légitime d'un fils ce qui avait été donné à ses enfants, n eût-ce pas été étendre hors du cas de prodigalité les dispositions de la loi 16, S 2, D. , Dé eurat. fur. , etc. (xxvn, 10) î C'eût été même aller plus loin ; car lorsque le fils était prodigue, son père n'avait pas pour cela le droit de donner à ses petits-fils au préjudice de leur père ; il n'avait que le droit de grever celui-ci de substitution au profit de ses enfants ou de le réduire à un usufruit.

(1) Lebnm, ubi mtpra,

(2) nyid.

Si nous supposons , au contraire, le petit-fils venant par représentation de son père à la succession de son aïeul arec des oncles ou tantes , ou avec d'antres petits-enfants de souche différente , il est de toute évidence que , s*il avait précédemment accepté la succession de son père, il était tenu d'imputer sur sa légitime ce que son père avait reçu de son aïeul ; s'il avait renoncé, il devait en être de même dans IV pinion générale (1). Lebrun était d'un avis opposé (2f , et le soutenait plutôt par des arguments d'humanité que par des raisons juridiques ; car n'est-il pas évident que celui qui venait à une succession par représentation de son père , ne pouvant , d'après les principes , recevoir ni plus ni moins que ce qu'aurait reçu le représenté, devait être soumis aux mêmes imputations que celui-ci! Or, le représenté eût été sans nul doute tenu d'imputer sur sa légitime ce qu'il avait reçu de son père ; donc son fils qui le représentait devait être aussi tenu de faire cette imputation. Il est bien entendu que les petits-fils , venant de leur chef et sans le secours de la représentation à la succession du grand-père, et poursuivant des étrangers légataires ou donataires en retranchement pour parfieure leur légitime , ne devaient pas être tenus d'imputer ce qui avait été donné à leur père, soit qu'ils eussent accepté la succession de celui-ci, soit qu'ils y eussent renoncé.

A quel moment pouvait-on demander la légitime? — De la nattire de Inaction en retranchement. — Par quelles fins de non-recevoir pouvait-on la repousser?

La légitime ne pouvait être demandée qu'au moment do l'ouverture de la succession sur laquelle elle devait être prise. Il est vrai que certains auteurs soutenaient qu'un père dissipateur pouvait être forcé par ses enfants de leur assurer

(1) Damonlin, Conseil 35, no 26.

|2) Ubi êupra.

de son viTant leur légitime ; mais cette opinion avait été rejetée ayec raison par la jurisprudence des parlements. Les enfants d'un dissipateur avaient un moyen légal d'arrêter les désordres de leur père , puisqu'ils pouvaient le faire interdire. Provoquer cette interdiction ne présentait rien de blâmable, puisque les enfants pouvaient avoir pour but principal en agissant ainsi d'assurer la subsistance de leur père pour ses vieux jours. Une demande en paiement anticipé de la légitime» au contraire, aurait été odieuse; elle n'aurait eu d'autre but que l'avantage des enfants et aurait décelé la crainte dont ils étaient agités, que leur père ne vécût trop longtemps et Be dissipât les biens sur lesquels ils espéraient prendre leur légitime. Aussi, un certain Guy Rousseau ayant intenté nne action en paiement anticipé de légitime contre son père, le parlement de Paris , par arrêt du 23 octobre 1583 , rapporté dans le recueil Rerum judieaiarum d'Anne Robert, ne se borna pas à déclarer son action non recevable, mais encore lui enjoignit d'en demander pardon à son père.

Nous avons vu que les jurisconsultes coutnmiers admettaient que , pour prétendre à la légitime, il fallait être héritier; de ce principe , avons-nous dit, découlaient les conséquences suivantes : 1^ le légitimaire avait droit , en cas de libéralités excessives , non pas seulement à la valeur de la Intime , mais aux corps héréditaires eux-mêmes , et il pouvait les revendiquer entre les mains des tiers détenteurs , sans être obligé de discuter préalablement les donatairesquilesleur avaient transmis (1); 2^ le légitimaire, en sa qualité d'héritier, était saisi de plein droit de sa légitime, en sorte que les intérêts et les firuits des sommes ou des héritages qui la formaient lui étaient dus dès l'instant du décès (2). H résultait encore

(1) Lebrun, Traité des sncoess., liv. n, chap. m, seot. tiu; Potkier, Traité des donat. entre-idfs, sect. m, art. y et n ; Introd. su tit. XT de la coQt. d'Orléans, n«« 90 et 96.

(2) Guy Coquine, su laooat. du Nivernais, tit. des donat., irt. 7; BSoard, Traité des donat., m* partie, chap. Tin, seot. zni, n* 1163 ; Lebron, ubi supra; Pothier, Introd. an tit. XT de la cont. d'Orléans, n« 71.

de èe principe (fttë lé f éfr ambemeiit MnKît j»iki^tér euttB les mains da léj^thnaire les Mens retranebés , fSntncs et qinttes de tons droits réels coùsentls par le denatsàre on nés de son cliéf; à ettr, àii Pothier, le di^it dd donataire âsttks cette à portion i^eftf âCtfchée se réisohrâtùt en rertn d^tùie esiose an- 6 cienné et inhé]^ente tfa titre de la d^yÈfttien , totf s les drafs « qn'il a imposés doH'ent se résoudre pareillement, n'sjant * pris Jra àc<;order pWs de df oits qtf *îl n'en atrtt lié-tiiéme ; à et c'est lé eas de la réglé de droit : 8oMû jure daiUié, toi- A iHiur jits aûcipietifii (1). »

L'^iion en retranclieitrent pdntàit être intentée non-ee«léméiM pèÊi* les légitinitàires, fnds &tîtatft pÂr teilè leili^ a;yanléanse, é^est-A-dire par lenrs héritiers on stœeseew^ à titre tmîtersel et par lenrs créanciers.

Cette action pontàit être repe^ssée v)ctcfrieiiee«Beiit par (Certaines £ns dé noû-receroit. Ainsi, lé légitimaire était non recerable dans cette demMde, lorsque, depuis le décès de ceux sur les biens desquels la légitime était due, 3 y ma tehtmtê soit expressément, soit tacitement en appronrant le legs (iH là donation qu'il sarait j donner àiteiàte. Si néasmoins titi légitimaire atàit renoncé en friiude de ses créiiiciers à l'action en rett^aùchement, céux-ci étaient receTd[>]e$, Nonobstant cette renonciation, à exercer Taction efi retranëhéhiènt jusqu'à concurrence de ce qui leui* était dtk.

La pi^éfscHption de trente ans, qui mettait fin à tontes ks ftètions, éteignait aussi la demande en retranchement, et au tei^més de l'art. S8 de rordonnance de 1731, ee délai oommençait jb courir du jour du décès de celui sur les biens duquel la légitime était prétendue. Nous atone vu, en ^fet, que Faction n'était ouverte que de ce jour, et cette diepomtion de l'ordonnance sur le point de départ dé la prescriptio& est un nouvel argument eu faveur de ceux qui n'admettaient pas pour les légitimaires d^action avant le décès du débiteur de la légitime. H est bien entendu que si, au moment do

(1) Traité dof êoÊÂt, fett1ffe«Tlfs» seeté m^ «rt» v, | vi.

dioèfi hé Ugttàtmt^ étaient minMn oft interdits, k pre* scriptioa était lai^ndoe pendant la minorité on l'interdietim.

C'était nne qneition fort agitée que celle de aaifoir ei l'en* faut qui s'était mis en poMcaeion aaaa &kre iatentaire des biens de la anocessien de son père était rooevabla dans la demande en retranehemant de la légitime. Pour la négative» on disait qne renfiuit, en ne finsant pas d'inventaire, s'était mis par son fiât dans l'impossibilité de constater la valeur dei biens existants lors du décès, et avait par là rendu im<> posBibles les calculs nécessaires à In preuve du bien fondé de tt demande. On ajoutait qne Justinien nvait prononcé contre rhéritier qui avait manqué de fiiire inventaire la déchéance delà Falcidie, et l'avnit même astreint au paiement des legs stove«rMiiMMt«îoii<i. Nonobstant ces raisons, l'afirmative STsit prévalu. On admettait que TeniStnt pouvait, même en oe <M, Airè reeevabié A demander sa légitime» et qu'à défimt d'inventaire, on constaterait autant qu'il serait possible les forées de la «uccèssion par des enquêtes de commune renemmée. On disait dans ee sens que la décision de la Novelle en matière de Falcidie était une disposition pénale que l'on ne pesTsit étendre à la légitime^ institution infiniment plus fa« Torâble ; que, d'ailleurs, c'eAt été une peine beaucoup trop ffvte prononcée contre rimpmdence d'un légitimaire, qui iMut-être ignorait» lorsqu'il s'était mis en possession des biens héréditaires, les donations qiie non péreavnîi lûtes (1).

De la légitime dans ses rapports avec le droit d'aînesse et ie dnut

de maîneté.

La plupart de nos coutumes admettaient un droit d*atnesse

|1) Sie Bîeaid, Traité âm êemi. «ntre^t, W* pwtie,«her» VIH» Mol. v, n^ 993 à 1001; Pothier, Traité des donatîoiis entM-i«à« eeot. ui« eit. v. I vn; at introd. an tit. zv dala ooul. d'OrléiM* «•OS, »

au profit de Y aine des enfants mftles sur les biens féodanxde la succession de leur père ou mère. Nous ne nous occuperons pas des dispositions particulières des diverses coutumes sur ce point ; nous nous bornerons à l'examen des dispontions que contenaient à cet égard les coutumes de Paris et d'Orléans, dispositions que Ton retrouye dans la plupart des aor très coutumes avec de très légères modifications.

Sous l'empire de ces deux coutumes, voici en quoi conaistait le droit d'atnesse. Il se composait de deux droits distincts que les jurisconsultes coutumiers appellent, l'un, le yréàfmi d'alneiêe, l'autre, la portion a»a$^ageuie. Leprédputd'atnease donnait à l'atné un chftteau ou manoir principal à son choix et le jardin attenant, pourvu qu'il n'eût pas plus d'un aarpent, primitivement mesuré par le vol d'un chapon ; s'il contenait davantage, le préciput ne comprenait pas au-delà de cette mesure. De plus, dans le partage des biens féodaux qui restaient après le prélèvement du préciput, l'atné avait droit à une part plus considérable que les autres enfants : c'est cette part que l'on appelait portion avantageuse. S'il n'j avait que deux enfants, Tatné prenait les deux tiers, le putné Tantre tiers ; s'il y avait plus de deux enfisints et quel qu'en fftt le nombre. Vaine avait droit à la moitié et l'autre moitié se partageait entre les autres enfants. Les autres biens, non féodaux, se partageaient par portions égales. Quant aux dettes, l'ahié, malgré les avantages qui lui étaient accordés, n'en supportait que sa part virile (1).

Dans certaines coutumes du nord de la France, le droit d'atnesse était remplacé par un droit de matneté accordé su plus jeune des enfants. Ces coutumes présentaient sur l'étendue de ce droit des dispositions d'une grande div^^ti. C'est dans la coutume de Valenciennes que ce droit avait le plus d*étendue (2).

(1) Pour de plus amples ddtftilsi V. oout. de Paris, art. 13 et siiiT. ; orat. d'Oriéans, art. 89 et eoir.

(2) V. cette cent., ohap. ix.

Le droit d'aînesse donnait naissance en matière de légitime à une foule de questions dont la plupart étaient yivement controyersées. Nous allons les examiner, et ce que nous dirons touchant le droit d'atnesse pourra servir à résoudre les questions semblables auxquelles donnait naissance le droit de matneté.

Lai Ueu eompiis du» les arantages acooTdés par la ooatamo à l'ataé étaknt-ilt toomii à la légitime des palnés?

Cette question se présentait :

A. lorsqu'il y avait d'autres biens dans la succession;

B. lorsqu'il n'y avait pas dans la succession d'autres biens que ceux compris dans les avantages attribués à l'atné, de telle sorte que les puînés se trouvaient n'avoir rien à réclamer.

A. La légitime étant une portion de la succession ab intei^ tat, tous les auteurs convenaient que les puînés ne pouvaient pas prendre leur légitime sur le préciput et la portion avantageuse de Tatné, lorsqu'il se trouvait d'autres biens dans la succession. Mais, cette disposition ne devait-elle pas être bornée aux biens que le défunt avait acquis par succession ou donation, et n'en devait^n pas excepter ceux qu'il avait acquis à titre onéreux f Certains auteurs tenaient l'affirmative ; ils se fondaient sur le principe que toute donation est sujette à la légitime et sur ce que le père qui achetait un manoir féodal faisait par là volontairement un avantage à Talné, avantage dès lors réductible. Bien plus, disaient- ils, il pourrait arriver qu'un père achetât un manoir féodal, situé dans le ressort de la coutume de Paris, et un manoir roturier, situé dans le ressort de la coutume de Valenciennes ; de telle sorte que l'un fût soumis au droit d'atnesse et l'autre au droit de matneté, ce qui constituerait un double avantage au profit de Tatné et du dernier né, au grand préjudice des autres en* fants. Décider autrement, disaient ces auteurs , ne serait-ce pas donner au père de famille le droit d'avantager indirecte-

ment et d'iuift manière oeuidéraUe eertaine de ses eofiuite au ppéjudioe des autres f

Cette opinion était combattue par la plupart des juriaeoft* suites et principalement par Voët(l). Il est Trai» dit Voët, que le défunt a diminué son hérédité mobilière en aehetant un fief ; mais cette diminution ne peut faire opérer un vétimtk^ chôment ni sur le fief même, ni sur les deniers qui en ont formé le prix : point sur le fief, parce que le légitimaire puîné ne pourrait y rien prétendre nb inhêW ; poîjàt sur le prix, parce que non^seulement il n'existe plus dans le patrimoine du défunt, mais encore parce qu'il en est sorti à titre onéreox et qu'il n y est pas représenté par le fief, la subrogation de la chose au prix n'ayant jamais lieu de plein droit. En yain objecte-t-on que le père a avantagé par cet achat celui de ses enfants à qui le préc!put doit apparteniri^rès sa mort, n faut répondre, suirant Voët, qu'il ne peut point y aroir de donation dans cette espèce, parée qu'au moment de l'acquisition faite par le père, il est encore incertain qui sera Falné lors de son décès, et, par conséquent, à qui le fief acheté appartiendra hors part. Il nous semble qu'il eût été plus exact de répondre que le père n'achetait pas pour arantager même celui de ses enfants qui se trourerait l'atué k sa mort, mais uniquement pour se procurer un héritage qui était à sa bienséance; que son intérêt était son seul mobile en cela, et quf s*il en résultait un avantage pour l'aine, c'était TefFet d'une circonstance toute fortuite dont eelui^i devait profiter; mais qu'il n'^ avait pas là une donation sujette au retranchement, parce que la légitime ne pouvait afilecter que les avanta^ges qui étaient, suivant l'expression de Lebrun, le résuIUt d'une libéralité prepensée. H fkut néanmoins remarquer que. dans certaines coutumes de la Flandre flamande, les fiels acquêts n'étaient attribués aux atnés qu'à la charge de rapport ter à rhérédité mobilière les deniers du prix que ees biens avaient coûté au défunt. H fallait donc, dans ces eontomes,

(1) Ad Ihuid. ma tft. De inoff. tftsi. (v, 1), n» txn.

nérale, eeMeopinios était la plus ratio^a^lle.

Lwsque le père, dans les coutumes qw le permettaient, avait «4i^oaé au praQ^td'uM ^riy(iger qu de l'un de se^ i^n&^ç du bîeiii qu'«i tiile«i;<U Talué aurait pria jh<H*s part, 4^ j^ien ;Eie deT<e]iaU pas pcw cela sujet à la légitiiv^ des putnéts, p^M^e que, «Mnme nous rarom 4f^k 4ài tS^aveAk^ h l^^trn^ M'^est qa'oBie portkMi de ce 4][u'aoimt eu le Ufptàtwme, si le .4éAuit n'anrait «disposé m esktre-^s oi par aeteide derjûéfre arcâcKpl;^. O, les tpuhkés u'auxaient #« rien jt préteate ab iw/^Mif sur le hiien seuauv» «u çvéoîput ; dane ee bien «dei^ jftn 4)pni^déoré cooMDe exempit de la co&trtbuticA à la iégilûiie.

C'était luae .questikoL trijenent «ecuiteoyersée «que celle d$ saasoir ai un atné, inatîtaé légataiee univarsel par jk^b pèi^, eontribuait sur eonprécipptilalégstiBie de ses fràces<et sœurs, ou s'il n'était-oUîgé^e <la leur ioamir que aar les biens qu'ils aasakotiOtt i frètandre, dans le oteoù lasuoeesaion ee serait oeveste oomplétement .^A inâêsiêi? «Ce deonier parti awît été .endbvassé T«rs la>fin 4u nvop siècle, dans nn jugem^t arbitral, rendu entve M. de-Seignelay, fils aîné et légataire universel du ministre Colbect, et aes frères : « Et il a.été ja- » gé^ dit Lebrun, que M. de Seignelaj, secrétaine d'JStat, lé^ • gataire inniversel de M. »son p^, devait iaive paot avec « pvéciput dans la légitime quJl. était. obligé de fouuniriisas M fiiéres, etque ron.ferait une déduotion et distraction deeon •• dvoit d'alnssse, après. quoi la légitime jetait ;pB(jrée ^ur Je « anrpluBtdes biens. •* LehrimpiHrtageiHt l'avis adopté. dm^ eatte sentence arbitrale. Voici les motifs qu'il .donne àost égaord : *» Le premier est que, quand les pulnésippursui^Hift «• leur légitime eomfere le w atné , qui fait part dans^lenr légitima , M il ne leur. Af^artientè. Paris, que laipoitiéde.cequ'ilBjaa- M raient eu ab intestat, suivant l'art. 298 de la coutume. Or, » îIb n'auraient eu que le tiers dans les fiefs, selon le nombre ** des enfants, les deux autres tiers et le principal manoir de- « meurant à l'aîné ;.aijisi ilscue doivent avoir, que la moitié de !> ce tiers dans les fiefs. Le second est que ce préciput nadAÎt

« pas même entrer dans la masse des biens sur laquelle on « fixe la légitime ; et ainsi, il n'en peat point soufiErir le reu tranchement, parce qu'il n'est pas donné au préjudice de la K légitime ; car il n'y a que les donations qui sont faites an « préjudice de la légitime qui soufErentle retranchement et qui M entrent dans la masse des biens : or, on ne peut pas dôe M que jusqu'à concurrence du droit d'atnesse , le legs unirer- « sel fait à l'atné soit &it en fraude de la légitime des pul&és; u ainsi, il n'y a que le surplus du legs qui doÎYe entrer dans M la masse des biens, et à plus forte raison qui puisse souffiîr •< le retranchement de la légitime (1). » Bourjon (2) et le président Espiard (3) combattent énergiquement cet amt de Lebrun, auquel ils opposent six objections qui n'ont vérita^ blement aucune râleur. H faut s'en tenir à l'opinion de Lebmn ; on ne conçoit même pas qu'il ait pu y ayoir discussion à cet égard, en présence de l'art. 298 de la coutume de Paris, et deTart. 274 de la coutume d'Orléans, qui déclaraient formellement : " que la légitime était la moitié de telle part et •» portion que chacun enfant eût eue en la succession si les " père et mère ou autres ascendants n'eussent disposé. «• La question est simple : pour savoir ce que les putnés auraient eu ah intestat, il faudra nécessairement tenir compte du droit d'atnesse ; donc il £si»udra nécessairement en tenir compte, pour savoir quelle est la moitié de cette portion ab int^stai^ c'està-dire quelle est leur légitime. Il est vrai que l'atné, renonçant pour profiter du legs universel, n'est considéré ni comme étranger, puisque la quotité disponible s'augmente par rapport à lui de sa part dans la légitime calculée en tenant compte des avantages que la coutume lui accorde, ni comme héritier, puisqu'il renonce tout en retenant une portion des biens indisponibles ou de la succession; mais nous avons déjà

(1) Traité des success., liv. ii, chap. m, sect. vi.

(2) Le droit commuu de la France et de la coût, de Paria réduite en principes, tom. i, page 713, édition de 1747.

(3) Dans ses annot. sur Lebrun, Traité des sncoess., liv. ii, chap. u, rset. 1.

montré qae oe0 deux résoHatB oontradictoires tufsieat toujours lieu, dans le cas oo rim des légitimaires renonçait pour s'en tenir à on don on à nn legs, qui loi ayait été fait ; cela n'a donc rien de contraire à l'esprit général de notre ancien droit.

B. Nous Tenons de voir qu'en principe général, les arantages fidts par la contmoe k Tatné n'étaient pas soumis à la légitime des puînés. Cependant ce principe Bouffirait excep* tîon dans certains cas. En e£Fet, s^il eût toujours été appliqué, il eût pu arriyer que les putnés n'eussent absolument rien & prétendre, ou, en d'autres termes , que le préciput de Talné absorbât toute l'hérédité. Devait-on, dans ce cas , mitiger la rigueur des principes f Qu'est-ce qui devait l'emporter, dans ce conflit , de l'équité et des liens du sang militant en faveur des putnés d'une part« ou de l'idée féodale de la conservation du nom , militant d'autre part en &veur de l'atné t Pothier a consacré à cette grave question un paragraphe entier de son introduction au titre xv de la coutume d'Orléans. Voici en quels termes il pose le principe général de la matière : «* Le « droit qu'a chaque enfiEmt d'avoir une portion dans la succes- « sion de ses père et mère étant un droit qu'il tient de la loi « natorelle , il n'est pas douteux que ce droit doit l'emporter •• sur celui qu a Vatné dans les biens nobles de ces succès- « siens, la loi qui accorde ce droit 4 Fatné étant une loi pure- •« ment arbitraire. C'est pourquoi , lorsque le préciput de M Tatné ne laisse pas dans la succession de quoi fournir une - légitime aux puinés, le préciput doit souffrir un retranche- » ment pour les légitimes (1). »

La difficulté pouvait se présenter dans deux cas. D'abord il pouvait se faire qu'il ne se trouvât dans la succession qu'un seul manoir avec basse-cour et enclos d'un arpent, sans aucun antre bien. Ce manoir et ses dépendances étant attribués à l'atné à titre de préciput , les puînés n'eussent rien eu si l'on n'eût pas ici fait exception aux principes ordinaires. Sur

(1) Introd. sa tit. XT dt la oont. d'Oxléuifl, n* 85.

c« poûit> k cooteine d'Orlitau , dans sm «rfe. 96, tom^^m%it la db^Msition «uvinte : « Si ^s^moeessioii 4e père et « mère, ayeal on Ajrenle, y a «a seul ief, smt en la WUe, od « «BK champe , eoi»aistant Beolement en un manoir , aa bien <• en un manoir avec basse conrt, et enclos d'un arpent, sans " autres appartenanees, ne autres bien« inmenbtes, audit « fils akné appartiendra la moitié dndit manoir, basse eonrt «t « eaelos, et Tantre moitié appartiendra aux autres enfass H E|t a'U a y a que deux en&ns, le fils aisné y prendra lea deux « tiers, 4t i'avtre eaiMit TaMitre tiers. Et toutefois en chaetin « 4esdit0 eas le fils aimé pourra baîSer aux puisneE rtemn- « pen^e en argent, au dire de preud'honmieB, de la portion à « eux appart^utnt audit fief, sans que pour ladite réeom- « penee en soit deue aueun profit au sieur de fief : et leeqods « deniers qui «eront baillée en réeompense, eorth*ont mÉure « de propre au recompensé {!). *> Par eette diepositian, la eoutume d'Orléans n'aTutt; pas seulementeuen yue de ibimiir aux puînés «ne légitime. En elfet, elle leur avait aeeordé k part entière qu'elle aoeordait aux putnés dans les bien» no- Um, tandis que la légitime n'était que la moitié de cette portion. La raison de eette disposition était doue que le ma* noir ]Nmeipal n'était attribué i f atné qu'à litre de préeîput , et qu'il ne pouraity aToirlieu àeepréciput lorsque le manoir était le total de la masae immobilière. On le Toit , cette disposition de la eoutume d'Orléans ne présentait aaomae diffoulté. Bien autre était la disposition de la coutume de Paris sur le même sujet. Cette eoutume, dans «on art. 17, portait : «« Si ès-dites successions de père et mère, ayeul ou ayeuic , M y a un seul fief eonaiatant aeulement en un mmeir, baase « eonrt et eaelM d'un arpent, sans autre apportenanoe , nr •« autres biens , audit fik aiané seul appartient ledit manoir, » baneefourt et eneles , comme dessus , aaof touteafidia aox » autres ^Mifiuiis kor droiet de légitime, eu droiet do donaire <• aoutumier on préfiz, à prendre sur bdit fief : etoàilyaa-

(1) Même dispotition M raeeoaiN daitf lu «aiil« êé MAam^ «t. OS.

• raii mIpm biens qui ae fnssant sbAimis |>o«y fo«nir « lesdits droiott aux enfanii , le «upplémeAt de ladite ligi- - time ou dudîi dottaire te ppendra sur ledit fief. Et toutes*

• fois aodit cas le ffls aisné pe«|t bailler aux paisnes récom- •« pense ea argent an dire de prend'bommeB, de la portioD « qu'ils pourraient prétendre sur ledit fief (1). » Ce texte donnait naissance à trois questions. La première eonsbte à savoir sur quel pied devait être réglée la légitime des putaés lorsque la succession n'était absolument eomposée que d'un seul manoir féedid. Trois solutions araient été pro* posées sur ce point. Les jurisconsultes les plus farorables aux puînés déponillaient, dans ce cas, le manoir féodal de sa qualité de fief, procédaient à un partage non noble et attribuaient i chacun des putné^, h titre de légitime, la moitié de ce que ce partage leor donnait » c'6st*i-dire la moit^ de leur part virile. Lebrun appliquait, par analogie > la disposition de Fart. 96 de la coutome d'Orléans; ce qui, comme nous Tenons de le roiri consistait k dépouiller le manoir de sa qualité de maaoir princ^ipa) en lui laissant sa qualité de fief, à procéder, ea conséquence» a un partage noble et h attribuer aux puînés la totalité de ce que lenr donnait an semblable partage (2). Ce système est-il admissible { Il suffit do comparer les dispositions si différentes des deux coutumes pour se conyaincre de Timpossibilité dans laquelle oa se t^urait de leur faire produire le même résultat, Ricard distinguait : ** Si «• le manoir était peu considérable, dit-il • et i peine suffisant " pour la nourriture des enfants, je le Tondrais partager éga- « lement , parce qu'en ce cas , la divif^ion est de simples ali- « monta qui ne reçoiTent pas de prérogatÎTes. Que si le «. manoir était de pins grande poaséqaence^ Toici la règle que *• je tiendrais : ne eonserrunt pas sa qualité de précipnt, je » loi laisserais celle de fief, parce qae Téquité travaillant en • pe^te reaeoatre centre le droit commmi elle ae àf>it opérer

|1) M8me disposition se retrouvait dans 1^ coatumw de Bretagne (art. 547), 4m MonSirt {art. 13), al de BeîoM (^. 4S). (2) Traité dai «Mo„ ttv. n, obàf. n, aaol. I.

« qtta dans la nécessité et par degré ; en conséquence de « quoi même je considérerais encore Tatné comme un dona- « taire : aussi Test-il de la coutume qui lui donne ce manoir M en entier par droit de prédput et de prérogative, et sur oe <• fondement je râlerais la part des puînés par forme de lé- « gitime , qui serait, suirant ce compte dans la coutume de « Paris , le quart au total du manoir s'ils étaient plusieurs • (ajoutons le sixième s*il n'y en avait qu'un) ; et de ùii Far* « ticle parle de légitime, qui ne peut être calculée que suivant « cette fiction (1). » Cette opinion était sans contredit la ploa juridique des trois : aussi Tavait-elle emporté nur les deux autres^).

Mais comment fallait-il entendre ces termes de notre article 17 de la coutume de Paris : « Et ou il y aurait autres « biens qui ne fussent suffisans pour fournir lesdits droicts •* aux enfants, le supplément de ladite légitime se prendra •« sur ledit fief! » Ricard pensait qu'il fallait entendre ce texte comme si après les mots : pour fournir lesditi draiett aux enfants, se trouvait ceci : - Eu égard à la portion qui leur « revient dans le manoir même suivant l'opinion établie ci- M devant. » Pothier partageait cet avis ; il l'applique en ces termes à une espèce : « Il y a dans la succession un manoir ^ de 15,000 livres , 1,500 livres d'autres biens féodaux , « 1,000 de biens ordinaires, et deux enfants. La légitime du « putné est , pour la moitié de sa part dans les biens ordi- M naires, 250 livres ; plus , pour la moitié de son tiers dans

- les 1,500 livres de biens féodaux, 250 livres ; plus, pour la M moitié de son tiers dans le manoir, 2,500 livres : ce qui •• ùlt en tout 3,000 livres. L'atné, qui retiendra le manoir, •< sera donc obligé, pour fournir la légitime de son putné, de " lui abandonner le surplus des biens, qui monte à 2,500 li-

- vres, et de lui retourner encore, sur son manoir, 500 livres M pour parachever la somme de 3,000 livres à laquelle monte

(1) Traité des donat. entre- vifs, iii« partie, chap. vui, seet. vi, Ji9 1035. (3| Pothier, Introd. an tit. xv de lacoat. d'Orléans, n* 87.

« sa légitime (1). •* Cette interprétation aurait eu ponr ré* snltat de £ûre toujours entrer le préciput d'alneBffe dans la supputation de la légitime, ce qui était directement contraire à la disposition de Tart. 298 , suivant lequel la^ légitime est nne quotité de la portion ab inUstat. Si Tart. 17 dérogeait à ce principe en soumettant le manoir féodal à la légitime, ce n'étidt qu'exceptionnellement pour le cas où il n'y aurait pas eu d'autres biens dans la succession , et pour le cas où les autres biens n'auraient pas été suffisants pour fournir des aliments aux putnés. Or, les exceptions ne devant jamais être étendues à d'autres cas qu'à ceux pour lesquels elles ont été introduites, ou , pour nous servir des expressions de Lebrun , n'étant jamais permis de dire tma litura delendus fara-graphus, nous pensons, avec ce célèbre jurisconsulte , « que «• cette dernière partie de l'art. 17 de la coutume de Paris « se doit entendre d'autres biens qui soient de si peu de va- " leur , qu'il soit toujours vrai de dire qu'il n'y a qu'un fief «i dans la succession, comme de quelques petits meubles (2). » On devait interpréter de même l'art. 141 de la coutume de Valenciennes, portant, au sujet du droit de maîneté, que <• si " les autres biens de père et mère respectivement n'étaient « snffisans pour la légitime des autres enfants , iôelle se « prendra sur ladite matneté. «

Notre art. 17 de la coutume de Paris donnait encore nais* sanee à la question de savoir si le préciput et la portion avantireuse devaient fournir la légitime avant les biens dont le défont avait disposé à titre gratuit, ou si, au contraire, les donataires devaient subir retranchement en première ligne. Ricard (3) et Iiobrun (4) résolvaient cette question par une distinction fort simple : ou le défunt avait disposé en faveur d'étrangers , ou il avait disposé au profit de quelques-uns de

(1) Uhi wp»; S(e de Lanzièn vat l'art. 17 de la eont. de Paris.

(2) Traité des saec., liv. n, chap. u, sect. i.

(3) Traité des donat. entre-vifs, me partie, ohap. vin, aect. viil, n<» 1029 etsiny.

(4) Traité des sueo., li?. ii, ehap. m, seot. vin.

M» en&nii. Dmm le premier mui> Tataé ne portait mmstraîre gon préciput ou fta portion arantageose au retrÉkachemoAt dm la légitime , pareé qu'ainsi que nous Fayons déjà tu » il était de ré§le de faire porter le retranchement sur les biens trou- Tés dans la succession éb mtêêtëi, avant que Ton pftt inquiétar aucunement les donataires entre^tifs. « Il est vrai, dit Ricard» «> que ce n'est pas directement, les ptttnés ne pouvant pas de «( plein droit s'attacher à l'avantage que la ootttume £sit à

• leur atné ; mais » quoi qu'il en soit, ce retranahetnent se fkii •> par un oirouit que les puînés eommeneeat oonire Um

* donataires ; les donataires ont leur recours contre Tstaé • « et brevi mafniêt pour éviter dans l'exécution tous Cesoîreaitê» M comme ils se font dans la raison de décider i en admet que » les puînés prennent leur légitime sur la part de leur alaé« «• et ainsi il est vrai de dire que la légitime est plu» forte que « le droit d'aînesse (1). " Pour bien faire Comprendre ce principe , citoufi , d'ftprès Pothier » une espèce à laqueUe il y ait lieu de l'appliquer. « Un homme laisse deux enfeuita. H a M donné entre^vifs à un étranger la somme de 13,000 livres ; « il lui reste pour 15,000 livres de biens, tout en fief, saai k manoir, et il ne laisse aucune dette. La portion de aon « puîné, dans les 12,000 livres qu'il a données, aurait été de « 6,000 livres, laquelle, jointe avec celle de 6,000 livres ponr *• le tiers dans les biens qui restent , aurait fait celle de •* 11,000 livres : sa légitime est donc 5,500 livres. Q s'en « {Mit de 500 livres qu'il n'en soit rempli par le tiers auqud •i il succède dans le bien qui reste. Au contraire, l'ataé mai « beaucoup plus que rempli de la sienne ; car sa portion, dans N les 12,000 livres qui ont été données, est de 6,000 livres, •• laquelle , jointe avec 10,000 livres pour les deux tiers q^i « lui appartiennent dans les biens qui lui restent » £sit la •« somme de 16,000 livres : sa légitime n'est donc que de «• 8,000 livres. U en trouve 10,000 dans la «uooessioii; par M conséquent, il a 2,000 litreu au-delà de sa légitime. Il est

(1) Ubi fMfiro, a« 1032.

if Mrtiîll que le priliié doit ttrtf f eaifAi do ee qn hii naliqm « de ra légitime : lâqnesiion est de ssvoir par qui (1). •* Pais PoiUer dMde, d'après Rîeftrd et Lebnui, qve les 600 li^fed qai muquent an puîné pour qu'il ait sa légiéaie eoaiplété doTVont lui étfe fonmieB par VatBé.

Dans le seeond eas, e'est-à-âire lorsque lés donataires étaient qnèlqnâs-tins des enfants du défaut, le retranc^hement devait porter d'abcird sur left biens qtii leur avaient été donnés aTftntqtlê Von pAt attaquée les avantages faits pdr la contttmè h l'atné ; autrement les donations dont nous nous oceupons atiraieni préjudicié au droit d'afnésse, et il en serait résilié une espèce de translation de ce droit défendue par lesptindpes du droit coûtumier. Quelques coutumes, enfa*ës petit nombre, permettaient cette translation; dans ces coiltumee , il fallait tenir Indiuftinetement que le retranchement dtfftài s'opérer d'abord sur le» atAntages faits à Vatné par la ooutttîÉM^, et subsidlairement fietdement sur lè0 biens donnéti, qu'on en eM disposé au profit d'étràagei*0 oti au profit dé. quelques-iuis des enfiaiits.

Noud avons vu que , malgré les avantages que la coutume attribuait à l'afné, celui-di n'était cependant tenu des dettes que pour sa part virile. Ce principe amenait le second cas de conjftit que nous avons annoncé entre le droit d'aînesse et la légitime des puînés. En effet, il pouvait arriver que les portions des puînés se trouvassent épuisées par leur part contribatoire dans les dettes de la succession dors que l'alné conservait , après avoir payé la portion des dettes dont il était tenu, un émolument considérable. Pethier est le seul de nos anciens auteurs qui ait prévu cette difficulté. Les coutumes ne contenaient aucune disposition à oèt égard. Aussi Potbier argomente-t-il seulement de l'esprit des coutumes êa mente eanêuetudiniêf lequel , suivant lui, admettait la prédominance de la légitime des pttlnés due de dtoU naturel sur la loi fure^

|1) iBtrod. m tît. zv 4t k Mil. d'OrUsWt » B9s

mmt wrMrmbrê qui accordait des aTantages k Y aine (1). PrimitiTement, en ce qui touche les coutumea muettes , on n'accordait jamais à la légitime des puînés la préférence sur le droit d'atnesse ; mais lors de la réformation des oootiunes, on avait pris soin de prévoir , dans quelques-unes d'entre elles, le premier cas que nous ayons déjà examiné. Et postérieurement à cette réformation, les dispositions de ces quelques coutumes sur ce point avaient été étendues à celles qui ne s'expliquaient pas à cet égard. Loysel en avait &it une régie de droit coutumier : ** Quand le fief consisterait en un <• hôtel, l'atné le prendrait entier lui seul, la légitime desautres - sauve (2). *> Si donc on étendait aux coutumes muettes une disposition de quelques-unes d'entre elles, disposition tendant à corriger une iniquité produite par le droit d'aînesse laissant les putnés sans aucuùe espèce de part dans la succession , pourquoi les mêmes motifii d'équité et d'esprit général du droit coutumier n'auraient ils pas dû ùire admettre un remède semblable dans une espèce produisant le même résultat inique! Miûs la diificulté était de fixer le quantum de la légitime due, dans ce second cas , aux puînés par l'aîné. En Tabsence de toute disposition législative , Pothier se trouve nécessairement amené à faire la loi. Dans œ cas , il fixe la légitime des puînés à la moitié de la portion qu'ils auraient en supposant l'inexistence de la règle qui réduit leurs droits à néant (3).

De 1« fixAtidn de la lé^^time de Vaine.

Pour détermier quels étaient les droits d'un atné réduit à sa légitime, nous distinguerons deux cas :

(I) V. le passage ci-dessus cité de Pothier, Introd. «a tit. zv de la cont. d'Orléans, s» 85.

|2) Inst. coat., liv. xy, tit. xm, art. 65.

(3) Introd. an tit. xv delà cent. d'Orléans, n* dS»

A. Les biens soumis au droit d*afnesse se trouvent dans la succession ab intestat :

B. Le défunt a disposé de ces biens.

A. Sur ce premier point , quatre opinions étaient en présence : la première n'accordait pas à Vaine une légitime plus forte que celle de ses frères et sœurs ; la seconde lui donnait son droit d'aînesse en entier et une portion légitimaire dans les meubles et les rotures ; la troisième lui attribuait le préciput entier et la moitié tant de sa portion avantageuse que de la part égale qu'il aurait eue dans les autres biens , si le père n'eût pas disposé ; enfin la quatrième opinion , adoptée par la jurisprudence de nos parlements et fondée sur le texte de l'art. 298 de la coutume de Paris, fixait la légitime de l'aîné à la moitié de ce qu'il aurait recueilli ab intestat. René Chopin regarde cette décision comme incontestable, et la formule en ces termes : ** Franci , qui patriis tenentur institutis ,

- legitimam metiuntur hereditariis portionibus, quae con-

- suetudine primogenitis , non quœ ex sequo deferuntur ; et hoc * casu protogonus nobilis légitimas nomine deducet dimidiam « natalitise su» perceptionis, non autem partis natalitiœ cum *« aliis ex8equatas(l). *•

Il est bien entendu que, dans le cas d'un fils unique réduit à sa légitime , il ne pouvait être question de droit d'aînesse, et , qu'en conséquence , ce fils unique avait droit , à titre de légitime, à la moitié de l'hérédité paternelle ou maternelle.

B, Lorsque le père avait disposé des biens soumis au droit d'aînesse , et que , par conséquent , ils ne se trouvaient plus dans la succession ab intestat , il fallait distinguer si la disposition avait été faite au profit d'un étranger , ou en faveur d'un puîné.

Lorsque la disposition avait été faite au profit d'un étran* ger, la légitime de l'aîné se réglait absolument de même que

(1) De civflibiis Pftriûomm moribui «o îxi»titutit, lib. n, tit. m, n" 12

dans le cas précédent ; il faut cependant remarquer que, dans ce cas, Talné ne pouvait pas se pourvoir directement contre les donataires des fiefs , parce qu'il était, comme tout autre, tenu d'observer l'ordre de discussion établi par Tart. 34 de Tordonnance de 1731.

Lorsque la disposition des biens soumis au droit d'aînesse était faite en faveur d'un enfant puîné , il fallait exaoLÎner si la coutume dans laquelle la question se présentait était une de celles qui défendaient la translation du droit d'aînesse aux puînés , ou si elle était du petit nombre de celles qui la permettaient. Dans la première hypothèse , Taîné devait avoir sou droit d'aînesse en entier et sa légitime sur les meubles et les rotures. Ainsi donc il était plus fortement protégé contre sei frères et sœurs qu'à rencontre des étrangers. Lebrun en donne la raison en ces termes : « On demandera peut-être •« pourquoi il est plus permis de disposer au profit d'un étran- " ë^^ 91^^ ^'^^ ^'^ puîné , lorsqu'on dispose au préjudice de

• l'aîné ; et pourquoi l'aîné , en ce cas , n'obtient que la

• moitié de son droit d'aînesse contre l'étranger , et obtient

• le tout par l'action révocatoire contre son puîné t La •• réponse est double : 1^ la donation du fief faite à rétran-

• ger n'est pas réputée faite spécialement en fraude da •* droit d*aînesse, comme celle par laquelle un père, gratifiant

- son puîné du fief de la maison , affecte de troubler l'ordre •« de la nature et de faire changer de place à tous ses enfants; « SP en ce cas , on défend le plus ce qui se pratiquerait plas M souvent au préjudice du droit d'aînesse : or, il est bien plus « ordinaire qu'un père donne à son puîné au préjudice de son « aîné que non pas à un étranger. C'est ainsi qu'après

- qu'un père a marié son fils comme principal héritier, il « peut bien donner à un étranger, mais non pas à un puîné. « au moins au-delà de sa légitime ; et c'est l'espèce de l'arrêt •< du 27 mars 1599 , rendu au profit de M. le duc d*Epemon « contre madame de Montpensier. En tous ces cas, les puînés « sont plus prohibés , parce qu'il est plus ordinaire da les

- préférer à l'aîné que des étrangers (1). •• — A l'égard des coutumes qui permettaient au père de disposer au profit d'un puîné des biens soumis au droit d'aînesse , il était de toute évidence que, dans lé cas d'une semblable disposition, l'alné ne pouvait avoir sa légitime que telle qu'elle était réglée lorsque les biens se trouvaient dans la succession ob iniestatt ou lorsque le défunt en avait disposé au profit d'un étranger. Ce principe n'était cependant admis qu'avec certains tempéraments qui différaient dans les diverses coutumes de cette catégorie (2) .

SECTION m

Du douaire.

On entendait par douaire Tusufruit d'une certaine portion des immeubles du mari accordée à la femme survivante par la coutume ou les conventions matrimoniales. Quelques coutumes réservaient la nue-propriété de cette même portion d'immeubles aux enfants issus du mariage pour le cas où ils renonceraient à la succession de leur père (3). Il y avait donc deux espèces de douaire , celui de la femme et celui des enfants ; mais au fond ces deux douaires n'en faisaient qu'un, appartenant en usufruit à la femme et en nue-propriété aux enfants.

Primitivement le douaire n'existait pas à défaut de conventions ; c'est le roi Philippe- Auguste qui , au commencement du xm® siècle , établit le douaire légal en ordonnant que la femme serait douée de la moitié de ce que l'homme avait

(1) Tnité des saocess., liv. ix, chap. ii, teot. i; V. Gayot, Des fiefs, tom. t, pages 279 et soiv.

(2) V. Bioard sur Fart. 67 de U ooEt. d'Amkaf . (3J V. ooat. de Puis, art. 249.

quand il t épousa (1). Depuis, dans la plupart des coutumes, on reconnaissait un douaire conventionnel , et un douaire légal qui avait lieu à défaut de stipulations. Il était néanmoins généralement admis qu'il n'y avait pas de douaire quand la femme y avait expressément renoncé par le contrat de mariage (2).

•* Ce n'est pas dans le droit romain , dit Pothier , qu on >« doit chercher Torigine du douaire : il n*j a rien , dans ce « droit , qui y ait rapport. Nous le trouvons plutôt dans les « mœurs des anciens peuples de la Germanie , qui se sont

- établis dans nos provinces. Tacite, De moribus Crermanorum, « rapporte que , chez ces peuples , les femmes n'apportaient

- pas de dot aux maris , mais en recevaient : Dotem 9ton uxar •* marito, sed maritus uxori offert. Cette dot , que la femme ,

- au rapport de Tacite, recevait du mari, était vraisembla- •« blement la môme chose que ce qu'est notre douaire , c*est- » à-dire quelque portion que l'homme , en se mariant , assi-

• gnait dans ses biens à la femme qu'il épousait, pour que la » femme en jouit, après la mort de son mari, en usufruit pour » sa subsistance. Les femmes , chez la plupart de ces peu- « pies , comme chez les Saliens , étant incapables de snccé-

• der aux héritages de leurs parents, il était nécessaire que « leurs maris pourvussent de leurs biens, après leur mort, à " la subsistance de leurs veuves. — Il est fait mention du

• douaire dans les Capitulaires de nos rois. Il est dit au « livre vn , chap. clxxix de la collection de Benedictue JLert'ra, ^ que l'homme , en se mariant , doit doter la femme qu'il •* épouse, c'est-à-dire lui assigner un douaire. Per consiiium " et benedictionem sacerdotis , et eonsultu aliorum bonorum ko- « minum eam sponsare et légitime dotare débet. ~- De là cette

- ancienne formule, qui était usitée autrefois dans les celé- " brations du mariage, comme nous l'apprenons de Philippe •• de Beaumanoir, qui rapporte que le prôtre fiait dire à

(1) Philippe de Beaumanoir dana ses oout. de Beanvoini, chap. dn Dooairt.

(2) Pothier, Traité du douaire, a* 8.

« rhoTDine , qaand il épouse la femme : •< Da douaire qui est • devisé entre meà amis et les tiens , te doue (1). »

Sans nous appesantir plus longuement sur les origines historiques du douaire, nous passons de suite à l'examen du douaire des enfants , comme rentrant seul dans le cadre de notre matière.

Un petit nombre de coutumes adnte^aient le douaire des enfants, et encore toutes ne lui donnaient-elles pas la même étendue. Certaines n'accordaient le douaire qu'aux enfiEints dont le père était noble de nobleêse trantmiêtible dès le temps du mariage (2) ; une autre, celle de Clermont (art, 160), s'attachait à la qualité des biens et ne reconnaissait de douaire aux enfants que dans les biens roturiers, en le leur refusant dans les fiefs ; quelques autres enfin admettaient des distinc* tiens entre le douaire coutumier et le douaire conyentionnel. La coutume de Paris, seule, attribuait aux enfants le douaire sans s'attacher à la qualité du père ou à celle des biens, ni au titre du douaire, qu'il fût coutumier ou conventionnel. Cette coutume sera seule l'objet de notre étude.

Nous adopterons pour cette matière la division de Pothier. Dans un premier paragraphe, nous verrons ce qu'était le douaire des enfants et en quoi il consistait ; dans le second, nous examinerons quand il se contractait, quand il était ouvert et quelles étaient les actions qui en naissaient ; dans un troisième, à quels enfants il était dû et sous quelles conditions ; enfin, dans le quatrième, comment il se partageait et quels enfants y avaient part.

Q,u'était-ce que le douaire des en&nts T en quoi consistait-il f

Pothier définissait le douaire des enfants de la manière suivante : *< Le douaire des enfants est un certain fonds soit

(1) Pothier, Traité du douaire, n* 4.

(2) Étsmpea, Chàteaniiaiif, Chartraa et Dtmob.

— »ft —

M en héritage, eoit en rentes, soit en argent, que la loi mn- • nicipale ou la convention dn contrat de mariage charge « rhomme qui se marie de laisser, après sa mort, aux enfants M qui nattront du mariage, à la charge d*en laisser jouir la M mère pendant sa yie (1). •* Le douaire des enfants consistait donc dans la propriété des roêmes choses dont la loi on la oonTention avait assigné Tusufrait à la femme à titiie de douaire.

Le douaire de la femme n'était pas considéré comme une donation , il en était de même de celui des enfants, et ni J*im ni l'autre n'étaient soumis à la formalité de Tinsinnation. Il snivait de là que le douaire des enfants d'un premier lit n'était pas soumis au retranchement pour la légitime des antres enfants. Néanmoins, ce principe n'était vrai que dans les eontomes où le douaire était déclaré propre aux en&nts. Dana les coutumes qui n'accordaient de douaire qu'à la yeuve, si on était convenu par le contrat de mariage que le douaire serait propre aux enfants, on aurait regardé ce douaire eomme nne donation faite à ces enfants, donation sujette comme tonte autre au retranchement pour la légitime des antres enfants, mais non cependant sujette à la formalité de l'insinuation, les donations faites par contrat de mariage en étant disp^iséee. De même, dans les coutumes qui n'accordaient pas de douaire aux enfants et qui étaient coutumes d'égalité parfaite, les enfants donairiers devaient faire à tons leurs frères on sesors germains ou consanguins rapport de leur douaire, puisque ces coutumes obligeaient les enfants même renonçant à opérer le rapport des donations qui leur avaient été faites. De même, dans les coutumes d'Anjou et du Maine, lorsqu'on avait stipulé un douaire propre aux enfants, le fils aîné, héritier de son père, pouvait faire réduire le douaire des puînés, qui se portaient douairiers, à la portion dont il était permis au père de disposer de ses biens envers eux.

Le douaire, comme la légitime, avait pour but de pourvoir

|1) TraiUdn douaire, n* 3M.

k rétablissement des enfanta et de leur assurer des aliments après le décès de leur père. Il existait cependant de nombreuses différences entre ces deux institutions :

1^ La légitime était due par le père et la mère, le douaire par le père seulement ;

2« La légitime portait sur les biens que le père ou la mère laissaient lors de leur décès, en y réunissant ceux dont ils auraient disposé par donations entre*yifs ; le douaire portait sur tous les immeubles que le père a^ait lors de son mariage et sur tous ceux qui lui étaient advenus, pendant le mariage, de ses père , mère ou autres ascendants , sans qu'il pût y donner aucune atteinte ni par aliénation à titre gratuit, ni par aliénation à titre onéreux, ni par constitution d'hypothèque, ou autre droit réel. I^e douaire préiix (1) portait sur les choses dont on était convenu et était protégé par les mêmes prohibitions de constitution d'hypothèque ou d'aliénation.

3^ La légitime ne portait sur les biens laissés au décès que déduction faite de toutes les dettes du défunt ; le douaire n'était attaqué que par les dettes du père qui avaient été contractées avant le mariage.

4^ On n'avait droit à la légitime qu'à la condition d'être héritier au moins sous bénéfice d'inventaire ; on ne pouvait, au contraire, prétendre au douaire que lorsqu'on renonçait à la succession paternelle.

5* Le père ne pouvait par contrat de mariage priver ses enfants de leur légitime et diminuer en rien leurs droits i cet égard; on pouvait, au contraire, convenir par contrat de mariage que les enfants n'auraient pas de douaire, ou leur en accorder un qui fût moindre que le douaire coutumier. C'est ainsi que les enfants n'avaient pas de douaire, quand il avait été convenu que la femme n'en aurait pas. Bien plus, on pouvait laisser à la fenune son douaire et convenir que les enfante n'en auraient pas la propriété. En sens inverse, *Vins ks coutumes qui n'accordaient pas aux enfants la propriété

(1) Os appelait ainsi généralement le donaîra conventionnel.

du douaire de la femme, on aurait pu convenir qu ils Van* raient.

Dans les coutumes qui accordaient la propriété du douaire de la femme aux enfants, lorsque le contrat de mariage portait que la femme aurait le douaire sans retour ou rauraît en propriété f cette convention n'excluait pas les enfants du douaire. La jurisprudence avait interprété cette claose favorablement et elle décidait que les parties n'avaient eu envne que les cas dans lesquels il n'y aurait pas lieu au douaire des enfants, c'est-à-dire le cas où le mari ne laisserait pas d'enfants à son décès, et celui où les enfants accepteraient la succession pafternelle (1).

La question de savoir quelles étaient les choses sujettes au douaire coutumier des enfants ne souffrait aucune difficulté. Sur ce point, le principe général était que toutes les choses qui étaient sujettes au douaire coutumier de la femme Tétaient aussi au douaire coutumier des enfants et pour la môme portion. Ce principe général ne souf&ait aucune exception. Voici la disposition de la coutume de Paris à cet égard, art. 248 et 249 :

Art. 248. " Douaire coustumier est de la moitié des héri- <« tages que le mary tient et possède au jour des espous^ûlles, - et bénédiction nuptiale. Et de la moitié des héritages, qui, « depuis la consommation dudit mariage, et pendant icelny. M eschéent et adviennent en ligne directe audit mary. »

Art. 249. « Le douaire coustumier de la femme, est le pro-

• pre héritc^e des enfans venans dudit mariage. En telle

• manière, que les père et mère de^dits enfans, dès Tinatant •• de leur mariage, ne le peuvent vendre, engager, ne hypo- « théquer au préjudice de leurs enfans. *>

La question revenait donc à savoir quels biens étaient soumis au douaire de la femme. Nous avons à cet égard déjà donné le principe général; pour les détails, nous renvoyons àPothier(2).

(1) Potbier, Traité do douiire, n* 297. ' (2) /W-, ^« 21 à»T.

II faut cependant remarquer que Tart. 248 de la coutume de Paris n'était applicable qu'au premier mariage ou au mariage subséquent au moment de la célébration duquel les bien s du mari ne se trouTaient pas déjà engagés à titre de douaire. Si, au contraire, lors du second mamge, les biens du mari étaient engagés au douaire du premier, le douaire de ce nouveau mariage n'était que du quart sur les immeubles déjà engagés au douaire du premier et de la moitié sur les héritages qui n'y étaient pas engagés. Si nous supposons un troisième mariage, le douaire de ce troisième mariage ne sera que d'un huitième sur les héritages déjà engagés aux douaires des deux premiers, du quart sur les héritages seulement engagés au douaire du second, et de la moitié sur ceux qui ne seraient encore engagés à aucun douaire. On suivait la même marche pour les mariages subséquents. En un mot, on ne comprenait pas dans les biens que le mari avait lors d'un nouveau mariage, et dans lesquels la femme et les enfants devaient avoir moitié pour leur douaire eoutumier, les portions de ces biens déjà affectées aux douaires des mariages précédents. Cette règle était rendue par le brocard coutumier : Douaire sur douaire na lieu, et était tirée de la disposition suivante de l'art. 253 de la coutume de Paris : Quand le père a esté marié plusieurs fois, le douaire coustomier des enfans du premier lit, est la moitié des immeubles qu'il avoit lors dudit premier mariage , et qui luy étaient advenus pendant iceluy mariage en ligne directe. Et le douaire coustumier des enfans du second lit, est Irf quart desdits immeubles, ensemble moitié tant de la portion des conquAsts appartenans au mary , faits pendant ledit premier mariage, que des acquêsts par luy faits depuis la dissolution dudit premier mariage, jusques au jour de la consommation du second, et la moitié des immeubles qui luy eschéent en ligne directe pendant ledit second mariage. Et ainsi conséquemment des autres mariages. " La réduction du douaire du second mariage sur ceux des héritages du mari qui étaient déjà affectés au douaire du premier mariage avait lieu alors même que ces héritages avaient été

libérés du 4onairê dn premier mariage par le prédécès soit dei enfants issus de ce premier mariage, soit parce que dans Ut succession de leur père ils avaient préféré la qualité d'héritiers à celle de douairiers. On allait même plus loin, on appliquait généralement la régie : Douaire sur douaire n a lieu, qaoiqu'il j eût eu dans le contrat du premier mariage clause d'exclusion de douaire (1). Lorsque le douaire du premier mariage était plus fort que le coutumier, la règle s*appliqaait encore.

Le douaire des enfants, portant sur les mêmes biens qae le douaire de leur mère, n'affectait ni les biens meubles de leur père, ni les immeubles ameublis par lui, ni les acquêts qu'il avait faits depuis qu'il était marié, ni les biens quilai étaient échus depuis la même époque par succession collatérale qu'il avait recueillis ou dans la succession de l'un de ses enfants, ni les biens qu'il avait recueillis dans la successios de ses ascendants depuis la mort de sa femme.

Les dispositions des coutumes , concernant le douaire, étaient des statuts réels et exerçaient en conséquence Icor empire sur les héritages et droits immobiliers situés ou censés situés sur leur territoire sans aucun égard au domicile de la personne à laquelle ils appartenaient. Les droits immobiliers, qu'une personne avait dans un héritage ou par rapport à un héritage , étaient censés avoir la même situation que l'héritage lui-même. Les rentes constituées dont le roi était débiteur étaient censées situées dans le lieu du bureau de paiement et les offices dans le lieu où ils s'exerçaient. En ce qui touche les rentes constituées dont étaient débiteurs de simples particuliers, on ne leur assignait aucune situation; elles étaient attachées à la personne du crédi-rentier et étaient en conséquence régies par la loi du lieu de son domicile. C'était donc par la loi du domicile que le père avait lors de son mariage que Ton décidait si les enfants qui en étaient

(1) Sic Pothier, Traité dn douaire, n* 48 ; Ferrière sur Tort. 253 de 1« epot. & Paiifl ; têcm LanMttre eur le mfimt artkle.

nés devaieiit ou ne devaient pas avoir droit de douaire dans les rentes qui lui appartenaient à cette époque. C'était par la loi da domicile que le père avait lors de l'ouverture de la succession de Tun de ses ascendants que l'on décidait la question de savoir si les rentes qu'il avait recueillies dans cette succession étaient ou n'étaient pas soumises au douaire des en&nts. Si la loi de ce domicile attribuait un douaire aux enfants sur ces rentes, il j avait là un droit acquis pour les enfants, droit auquel le père ne pouvait porter aucune atteinte par la translation postérieure de son domicile dans le territoire d'une coutume qui n'eût pas accordé ce douaire.

Les héritages sujets au douaire contumier des enfants passaient aux enfants douairiers avec toutes les charges réelles ou foncières, constituées antérieurement à l'époque où ees héritages avaient été affectés à ce douaire. C'était là la conséquence du principe que le père ne pouvait porter aucune atteinte au douaire ni par aliénation à titre gratuit, ni par aliénation à titre onéreux, ni par constitution d'hypothèques ou autres droits réels. A l'égard des rentes constituées, perpétuelles ou viagères, dont le père était débiteur lors de son mariage, si les héritages et autres biens immeubles étaient tous régis par la coutume de Paris ou par quelque autre coutume semblable, reconnaissant un douaire de moitié au profit des enfants, ce douaire était chargé de la moitié de ees rentes ; mais leur mère douairière était tenueM'en acquitter les arrérages pendant toute la durée de son droit d'usufruit. S'il n'y avait qu'une partie des héritages et autres biens immeubles que le père avait lors de son mariage, qui fût régie par la coutume de Paris ou autre semblable, et que le surplus f&t régi par' des coutumes n'accordant pas de douaire aux enfants, il fallait finre une ventilation , et les enfants douairiers n'étaient chargés des rentes que pour la part qu'ils avaient dans la totalité des biens immeubles de leur père lors de son mariage. Quant aux dettes mobilières antérieures à la célébration dumariagCf las e&fanis douairiers n'en étaient pas tenus. De plus, le douaire n'étasît chargé 4'an-

cane dette mobilière on immobilière postérieure au mariage, parce que le père, ayant par le mariage contracté Tobligation de conserrer le douaire dans son intégrité, n'avait pu par son fait y donner aucune atteinte. S'il était échu au père pendant le mariage quelque succession en ligne directe, dans les iicmeubles de laquelle ses enfants eussent une portion à prétendre à titre de douaire, ces enfants étaient tenus des dettes de cette succession pour une portion correspondante à celle que leur douaire dans les immeubles de cette succession formait dans la masse de Tactif de cette succession, et cela sans distinguer les dettes mobilières des dettes immobilières (Il

Quant au douaire préfix ou conventionnel des enfants, il portait en propriété, comme leur douaire coutumier, sur les mêmes biens dont leur mère avait l'usufruit à titre de douaire. C'est ce qui résulte de Fart. 255 de la coutume de Paris, ainsi conçu : « Le douaire constitué par le marj, set *< parens ou autres de par luy , est le propre héritage aux en- • fans issus dudit mariage. Pour d'iceluy jouir après le trespas •i de père et mère incontinent que douaire a lieu. " Tous nos anciens auteurs font remarquer sur ce texte que le mot héritage n*y est pas pris dans le sens ordinaire d'immeuble par nature, ni même dans le sens d'immeuble en général: que ces termes : est le propre héritage aux enfants ^ ont la même signification que dans l'art. 249 cité supra, et veulent par conséquent dire que les biens compris dans ce douaire préfix appartiennent en propriété aux enfants et doivent leur tenir lieu de l'héritage (succession) de leur père dans le cas où ils y renonceraient. En effet, le douaire conventionnel, à la différence du douaire coutumier, qui ne portait januds que sur des immeubles, pouvait porter sur toute espèce de biens, même sur une somme d'argent. Lorsque le douaire conventionnel consistait en une somme d'ai^ent, et que les enfants avaient reçu cette somme à titre de douairiers, elle était

(1) Dans une matière tout autre, nous trouvons dans notre droit actuel m» règle semblable dans Tart. 1414, C. N.

dans leur succession an bien meuble et n'était pas considérée comme un propre. Telle était la disposition expresse de l'art. 259 de la coutume de Paris : «< Douaire d'une somme de •^ deniers pour une fois payer venue aux enfans , est réputé >« mobilier, et perd la nature de douaire : et y succèdent les - plusproches héritiers mobiliers. »

Par quelle coutume devait-on décider si le douaire préfix de la femme devait être propre aux enfants ! Cette question ne se présentait que lorsque les parties ne l'avaient pas résolue par contrat de mariage. Lorsque les parties avaient déclaré que le douaire serait réglé suivant telle coutume , ou bien même lorsque, sans parler du douaire, elles avaient déclaré qu elles entendaient se marier suivant telle coutume, le douaire était dans ce cas conventionnel et réglé par la coutume indiquée. Cette clause résolvait du môme coup la question qui nous occupe : en ce cas, en qu,elque lieu que se trouvât le domicile des parties ou la situation de leurs biens, les enfants avaient ou n'avaient pas droit au douaire, selon les dispositions de la coutume indiquée au contrat. Mais lorsque les parties ne s'étaient pas expliquées sur le douaire des enfants et n'avaient pas déclaré se soumettre à telle coutume, on devait décider la question de savoir si les enfants auraient droit au douaire préfix de leur mère, non par la disposition des coutumes de la situation des biens, mais, au contraire, par les dispositions de la coutume du lieu où les futurs époux avaient établi leur domicile immédiatement après la célébration du mariage, in euius domietlium et ipsa mulierper condiiionem tnatrimonii erat reditura (1). Bien plus, lorsque le contrat de mariage portait que la future épouse serait douée du douaire coutumier, et que les parties avaient établi leur domicile matrimonial dans une coutume où le douaire était propre aux enfants, on considérait ce douaire comme conventionnel et, par conséquent, comme propre aux enfants, même

|1) L. 65, D., De jvdiciis(v, i).

à regard des biens situés dans des coutuûxes où le douaire était personnel à la femme.

Lorsqu'un homme, domicilié sous la coutume de Paris ou quelque autre semblable, avait par son contrat de mariage donné à sa femme pour son douaire le choix de deux choses, il fallait, pour savoir sur quoi. portait le douaire des en£mts, attendre le choix de la femme. C'était là une conséquence du principe que le douaire des enfanta porte en propriété sur les mêmes biens qu'affecte en usufruit celui de leur mère. De Ik naissait uno question. Un Parisien avait par son oontrai de mariage accordé à sa femme pour douaire 2,000 livres de rente, à moins qu elle ne préférât le douaire cputumier. Après le décès du mari, la veuve avait choisi le douaire coutumier, et tous les héritages soumis à ce douaire étaient situés sous une coutume qui n'accordait pas de douaire aux enfants. Les enfants devaient-ils dans ce cas avoir un douaire t Certains auteurs tenaient la négative. Les enfants, disaient-ils, ne peuvent avoir pour douaire la propriété de la rente de 2,000 livres, puisque cette rente n'est pas le douaire de la veuve, et qu'il est de l'essence du douaire des enfants qu'il soit la propriété des mêmes choses dont la femme a l'usufruit pour le sien. Ils ne peuvent pas non plus demander la propriété du douaire coutumier que la femme a choisi, puisque les héritages qui le composent sont régis par une coutume qui n'accorde pas de douaire aux enfants. «« Je pense au cou- •« traire, dit Pothier, que les enfants doivent avoir, en ce cas» H pour douaire, la propriété de la portion des héritages dout • la femme jouissait en usufruit. La raison est que ce Pari- « sien, en constituant un douaire préfix d'une rente de cent M pistoles, dout les enfants auraient eu la propriété si la <• femme l'eût choisi, a par là témoigné que son intention ** était que les enfants eussent un douaire. II n'a pas inten- « tion, en laissant à sa femme le choix du douaire coutumier, •• de changer par là la condition des enfants par rapport au ** douaire ; tout ce qujil a voulu, en accordant ce choix à sa

u femme, est que le douaire qu'il lui donnait ne fût pas moin-

- dre que ce qu'elle aurait eu de la loi. Il a roulu, pour cet •* effet, que, si au temps de Touyerture du douaire, le]douaire « coutumier excédait la rente de cent pistoles qu*il lui consti* « tuait pour douaire, elle pût choisir le douaire ooutumiei^. La

- fenune qui choisit, en ce cas, le douaire coutumier, le tient

- plutôt de son mari, qui lui en a accordé le choix, que de la *• loi. Ce douaire qu'elle choisit n'est le douaire coutumier

- que quant à la substance, en ce qu'il est composé des mA» •* mes choses que celui que la coutume défère ; mais il n'a pas •* la qualité qu'a celui que la coutume défère, d'être person^

- nel à la femme et de ne pas passer aux enfants ; il est , •* quant à sa quahté, douaire conventionnel et propre aux en- «• fants (1). " L'opinion de Pothier sur ce point nous semble préférable ; on ne pouvait pas raisonnablement supposer que le mari avait eu l'intention de laisser sa femme mattresse d'accorder ou de refuser un douaire aux enfants.

Si un mari domicilié dans la coutume de Paris avait accordé à sa femme purement et simplement un douaire conventionnel, et que les biens de ce mari soumis au douaire coutumier fussent situés sous une coutume qui accordait à la femme le choix entre le douaire préfix et le douaire coutumier et qui n'accordait pas de douaire aux enfants, dans ce cas, si la femme arait choisi le douaire coutumier, les enfants n'y avaient aucun droit, quoiqu'ils eussent eu droit sur le douaire préfix, si leur mère l'avait choisi. Les raisons qui militaient dans l'espèce précédente en faveur des enfants ne se présentaient plus dans celle-ci, et Pothier lui-même était de cet avis. En effet, dans cette seconde espèce, la femme ne tenait pas de son mari le choix entre les deux douaires, elle le tenait de la loi; de telle sorte que le douaire coutumier qu'elle avait choisi devait conserver sa qualité et lui être personnel (2).

Dans les coutumes où le douaire, soit coutumier, soit con-

(1) Poth2«r, Traité da donaira, n» 323.

(2) mi., n* 324.

Yentionnel, était propre aux enfants, lorsque le douaire de U femme était alternatif et que la femme décédait avant son mari ou après lui, avant d'avoir fait son choix, ce choix passait aux enfants ; mais ils devaient s'entendre pour choisir en entier l'une ou l'autre des deux choses soumises au douaire (1). Lorsqu'ils ne pouvaient pas s'accorder, on ne déférait pas pour cela le choix à l'héritier débiteur de ce douaire alternatif. C'était avec raison ; car s'il y avait eu grande inégalité de valeur entre les deux choses dont les enfants avaient le choix, on eût eu à craindre que l'héritier ne s'entendît frauduleusement avec l'un des enfants au préjudice de lautre en lui donnant, comme on dit vulgairement, de la mat» c k main, une somme d'argent pour qu'il choisît la chose U moins précieuse. S'il y avait plus de deux enfants, on faisait prévaloir l'avis du plus grand nombre ; et si les enfants étaient partagés d'avis, c'était le juge qui était appelé à prononcer le quid utiliui ; mais, ordinairement, le juge renvoyait devant arbitres. Le juge était aussi appelé à décider le quid utilm, lorsque l'enfant qui avait pour son douaire le choix entre une somme d'argent et des immeubles était mort après l'onverture du douaire sans avoir fait son choix, et avait laissé des héritiers, ayant par rapport à ce douaire des intérêts opposés. Donnons un exemple. Un enfant a laissé pour héritier son aïeul maternel, qui doit succéder à ses biens meubles, et, d'un autre côté, des héritiers aux propres paternels. L'intérêt de l'aïeul serait que l'on choisit les meubles, et celai dei autres héritiers, les immeubles qui seraient des propres piternels.

Quand et comment se contractait Tobligation du douaire des en^ts* quand était-il ouvert t quelles actions en naissaient?

L'obligation du douaire coutumier, soit des enfants, soit

(l) Pothier, Traité du v9 325 ; ibid. des oblig. , douaire, n* 247 ; L. 8, $2< D., De légat. !• (xxx|.

(le la femme, se contractait du jour du mariage. De ce jour, il n'était plus permis au mari d'aliéner les immeubles qui y étaient affectés, ni de constituer sur eux aucun droit réel. Néanmoins, cette prohibition ne s'appliquait qu'à la portion dont les enfants devaient avoir la propriété , et la femme l'usufiruit à titre de douaire. Quant aux immeubles qui provenaient au mari durant le mariage de la succession de ses ascendants, ils n'étaient affectés au douaire tant de la femme que des enfants que du jour de l'ouverture desdites successions. A l'égard du douaire préfix ou conventionnel, l'obligation se contractaitaussidu jour du mariage. Il est bon de remarquer que les aliénations ou constitutions de droit réel, consenties parle mari sur les biens qui étaient affectés au douaire, ne pouvaient être attaquées par les enfants que lors de loaverture de ce douaire, pourvu qu'ils fussent habiles à le recueillir et qu'ils eussent renoncé à la succession paternelle.

Le douaire des enfants n'était ouvert que par le décès de leur père. De ce principe découlaient plusieurs consé- ^uences :

P Les enfants qui mouraient du vivant de leur père ne transmettaient rien du douaire dans leur succession, tandis que les enfants qui mouraient après le décès de leur père transmettaient leur droit au douaire à leurs héritiers, alors même qu'ils ne s'étaient pas expliqués sur la question de savoir s'ils voulaient prendre la qualité d'héritiers ou celle de douairiers.

2o Le décret fait du vivant du père d'un héritage sujet au douaire par des créanciers postérieurs au mariage ne purgeait pas l'immeuble de l'obligation du douaire. Il en était autrement du décret fait par les mêmes créanciers après le décès du père, eût- il été fait pendant les délais accordés aux enfants pour délibérer sur la qualité quHls avaient à prendre. En effet, même pendant ces délais, ils auraient pu, pour la conservation de leurs droits et sans perdre le droit de délibérer, s'opposer au décret.

3"^ La prescription contre le droit de douaire des enfants

so

ne eommençait à eourir que du jour du décès de leur père 1 1 • . 4* Les enfants étaient, lorsqu'ils demandaient leur douaire, tenus d'établir le décès de leur père ; en cas d'absence de celui-ci, ils étaient admis à se faire envoyer en possession proyisoire de ses biens comme héritiers présomptifs , mais ils ne pouvaient demander leur douaire faute de pouvoir faire U preuve qu'il leur incombait. Si toutefois ils justifiaient qu'il s'était écoulé cent ans depuis la naissance de leur père, on présamait dans ce cas la mort de celui-ci et par suite le douaire était ouvert. Nous lisons, en effet, dans Pothier : « Jusqu'à ce •> qu'il se soit écoulé cent ans depuis la naissance de l'ab- « sent, il n'est ni présumé vivant, ni présumé mort; et c'est u à ceux qui ont intérêt à ce qu'il soit vivant à prouver sa ne. « comme c'est à ceux qui ont intérêt à prouver qu'il soit mort « à prouver sa mort (2). -

La mort civile donnait-elle ouverture au douaire ! Dumoulin admettait la négative (3), qui fut longtemps l'opinion généralement reçue ; du temps de Pothier, on penchait plutôt pour l'affirmative (4) .

L'art. 256 de la coutume de Parie disait : ^ Douaire, m m coutumier ou préfix, saisit sans qu'il soif besoin de le d^ « mander en jugement. Et courent les fruits et arrérages da « jour du décès du mari. » Cet article ne fait aucune distinetlon entre la femme et les enfants; en conséquence, dès W jour de la mort de leur père, les enfants étaient saisi». o'est-ik-dire tout à la fois propriétaires et possesseurs de k portion indivise qui leur appartenait pour leur douaire daos les héritages sujets à ce douaire sans qu'ils eussent besoia d'en demander délivrance ; et si leur mère était décédée avaat son mari, ils avaient droit, du jour du décès de celui-ci, am

(1) Coût, de Paris, art. 117.

(2) Pothier, Introd. au tit. xtii de la oout. d'Orléam , tfi 7; adit, iHi., vfl 37, et Traité des success., chap. lu, sect. i, K 1. .

(3) Sur la règle De infirm. resign., n» 30. (^ ▼. PotUer, Tnité du dovairt, d» ISS.

fruits des héritages affectés au douaire, pour la portion qu'ils araient dans ces héritages.

Lorsqu'un enfant se mettait après la mort de son père en posseasion d'un héritage sujet k son douaire sans déclarer si c'était en qualité d'héritier ou en celle de douairierp ce fait n'emportait pas de sa part acceptation de la succession paternelle. C'est ce qui résulte de l'art. 317 de la coutume de Pana, ainsi conçu : « Et neantmoins, si aucun prend et • apréheade les biens d'un défunt, ou partie d'ieeux , quelle " qu'elle soit, êom at^ir oalri qualité au droit de prendre lês- ** dite Utmeom partie t il fait acte d'héritier et s'oblige en ce ^ faisant à payer les debtes du défunt. » n faut cependant remarqaer qu'il ne pouvait j avoir transmission légale de la possession des biens sujets au douaire que lorsqu'il s'agissait de biens possédés par le défunt au moment de son décès ; par conséquent, les enfants n'avaient pas la saisine des biens afifectés à leur douaire que leur père avait aliénés de son vivant ; ils étaient obligés de les revendiquer entre les mains des tiers détenteurs, et n'en devenaient possesseurs que par le délaissement que ceux-ci étaient condamnés k leur en faire, à moins qu'ils n'eussent consenti à le faire amiablement. Lors* que le douaire préfix consistait dans une rente, les enfants en étaient également saisis du jour du décès de leur père, et les arrérages leur en étaient dus du jour du décès de leur mère, si elle avait survécu k son mari, ou du jour môme du décès de leur père, si leur mère était prédécédée. Si le douaire préfix consistait en une somme d'argent, ils en étaient saisis d'après les mêmes principes ; mais les intérêts couraient^ils de plein droit à leur profit à partir des époques que nous venons de déterminer î Dans le nouveau coutumier général (1), l'art. 256 de la coutume de Paris est suivi de la note suivante : « Au cas que le douaire en produise (des intérêts) ; car, s'il - est d'une somme de deniers une fois payés, les intérêts n'en •* seront dus que du jour de la demande. Ainsi jugé par deux

(1) Pe Charles Bcmrdot de lUchebflBVg, édition de 1734.

- arrêts des 11 avril 15^8 et 22 juin 1605. » Au contraire, Pothier n'admet aucune distinction entre le douaire préfix consistant en une rente et celui qui consistait en une somme d'argent, et fait courir au profit des enfants les intérêts de la somme, d'après les mêmes principes que les arrérages de U rente (1).

Le douaire ne saisissait pas dans toutes les coutumes. Dans celles qui n'admettaient pas cette saisine, les en&nts devaient, après avoir renoncé à la qualité d'héritiers pour prendre celle de douairiers, demander leur douaire contre les héritiers de leur père ou le curateur à la succession vacante, ou bien encore en ce qui touche les biens aliénés par le père de son vivant contre les tiers détenteurs de ces biens.

C'était une action communi dividundo qu'avaient les en&its douairiers contre les héritiers de leur père ou le curateur à sa succession vacante, afin qu'il fût procédé entre eux a& partage des héritages sujets au douaire. La même action appartenait aux héritiers du père ou au curateur à sa succession vacante contre les enfants douairiers. Lorsque la femme avait survécu à son mari et à raison de l'usufruit qu^elle Skm: de la portion appartenant à ses enfants, elle devait interrenir au partage ou être mise en cause (2).

Quant aux biens sujets au douaire des enfants et aliénés par leur père de son vivant, l'action des enfants douairiers contre les tiers détenteurs était réelle. Elle n'existait que lorsque le père n avait pas laissé dans sa succession une quantité suffisante des héritages sujets au douaire, pour remplir les enfants douairiers de la portion qui leur appanenait dans l'universalité de ces héritages. De même que les enfants légitimaires devaient attaquer les donataires de leur père successivement et en remontant de la donation la plus récente à la plus ancienne, jusqu'à ce que la légitime fût

(1) Traité du douaire, n» 334

(2) En ce qai touche les règles particulières à ce partage, et les iDdenxmtéê qni pourraient- être dues de part ou d'autre, V. Pothier, Traité éuAmain. n" 337 à 341, 80 à 82, 33, 178 et 186.

complète , de même les enfants douairiers devaient attaquer d'abord les détenteurs des héritages qui avaient été aliénés les derniers et remonter par ordre de date jusqu'aux détenteurs des héritages dont l'aliénation avait commencé à attaquer la portion qui formait leur douaire.

Lorsque le douaire conventionnel consistait dans une somme d'argent ou dans une rente dont le père s*était constitué débiteur, la veuve et les enfants douairiers n'avaient qu'une action personnelle; mais leur créance était garantie par une hypothèque générale sur tous les biens présents et à venir du débiteur. Lorsqu'il n'y avait pas eu de contrat de mariage ou que, dans ce contrat, il n'avait pas été parlé du douaire, cette hypothèque datait du jour de la célébration du mariage. Lorsque, au contraire, les parties étaient convenues par le contrat de mariage d'un douaire, fût-ce du douaire coutumier, cette hypothèque datait du jour du contrat de mariage. En principe, l'hypothèque du douaire et celle des autres créances de la femme étaient du même jour ; cependant la jurisprudence avait établi un ordre. Â raison de la grande faveur de la dot, on préférait à l'hypothèque du douaire l'hypothèque de la femme, pour la restitution de ses deniers dotaux et pour le remploi du prix de ses propres aliénés, lorsque l'aliénation avait été nécessaire ; mais à l'hypothèque de la femme pour le remploi du prix de ses propres aliénés sans nécessité avec son consentement et à celle qu'elle avait pour l'indemnité des dettes auxquelles elle s'était engagée avec son mari, l'hypothèque du douaire était préférée. Ce dernier point était admis sur ce fondement que la femme était, aussi bien que son mari, chargée par l'art. 249 de la coutume de Paris de veiller à la conservation du douaire de ses enfants, et que dès lors elle n'avait pu par son fait y donner atteinte, soit en consentant à l'aliénation de ses propres, soit en contractant volontairement des dettes pour son mari. L'hypothèque du douaire était aussi préférée à l'hypothèque de la femme pour le préciput stipulé en cas de renonciation et pour tous autres avantages que lui aurait faits le mari. On

entendait pftr deniers dotaux tous cent que la femme wnit stipulés propres et aussi ceux qu'elle avait fait entrer en communauté, en stipulant qu'elle pourrait en opérer la reprise en cas de renonciation (1).

A quels enfants le douaire était-il dû, et sous quelles conditions '

Le douaire était dû aux enfants issus du mariage ou légitimés, posthumes ou nés du vivant du père, et aux petits-enfants issus d'un en&nt né lui-même du mariage et prédécédé (2). Lorsqu'un enfant unique avait survécu à soa père et renoncé à la succession et au douaire, les e&£ants de cet enfant avaient droit à la succession de leur aïeul et noa au douaire ; car Tenfant à qui il était dû, y avant renoncé, en avait libéré la succession. Pour pouvoir prétendre au douaire, il fallait être habile à succéder. Ainsi n'y avaient anciin droit les enfants qui, lors de l'ouverture du douaire, avaient perda la capacité de succéder, soit parla profession religieuse, soit par une condamnation à une peine capitale . Il ^i était dé même de ceux qui pour un juste motif avaient été e;ibérédés par leur père (3).

Pour pouvoir prétendre au douaire, les enfents devaient renoncer à la succession paternelle : telle était la dispositioa des art. 250 et 251 de la coutume de Paris. Cette règle s'appliquait tant au douaire préfix qu'au douaire coutumier. Qodle était la raison de cette incompatibilité entre la qualité d'hëri* tier et celle de douairier t Dumoulin, en note sur l'art. 178 de la coutame de Senlis, dont la disposition est semblable à celle de la coutume de Paris, en donne brièvement la raison «o

(1) y, arrêt du 30 août 1661 , rapporté dans 1% JonmtU 4m Auditmm^ ta». 0. et actes de notoriété da Châtelet de Paris, du 14 avril 1676.

(2) Art. 249 et 255 de la coût, de Paris. |3) V. jupni notn s6ct. n, | iv, page 215.

disant : Quia débet domarium amferre^ et il cite à Tappai en son latin barbare : Àrestum fmnosum vigilia natalis Dommi 1535. Mais cette raison donnée par notre grand jurisconsuite demande à être développée. Poihier le fait en cea termes : * Des enfants» Tenant à la succession de leur père,

- ne peuvent avoir aucun avantage les uns sur les autres « dans les biens de leur père. A l'exception seulement de •< celui que la loi fait & Tatué pour son droit d'aînesse, tous

- les autres avantages faits 4 quelqu'un des enfants, soit • qu'ils les tiennent de leur père par les donations qu'il leur

- avait faites, soit qu'ils les tiennent du bénéfice de la loi, tel •* qu'est le douaire, doivent être rapportés et conférés. Par

- conséquent, un enfiEwt, qui est héritier, serait inutilement " douairier vis-ir-vis des autres enfants ses cohéritiers, soit

- du même lit, soit d'un autre lit, parce qu'il serait tenu de " leur conférer ce qu'il aurait à titre de douaire (1). » Cette explication ne suffit pas ; en effet, elle cesse d'être vraie lorsqu'il n'y a qu'un seul enfant. Pour ce cas, on pourrait dire que cet enfemt unique ne pouvait être héritier et douairier tout à la fois, parce que le douaire était une dette de la succession paternelle, et que dès lors cet enfant, en le supposant héritier, étant l'unique débiteur de toutes les dettes héréditaires, ne pouvait pas se devoir le douaire à lui-même.

Un enfant pouvait-il du moins être douairier et héritier sous bénéfice d'inventaire! Il fallait distinguer : dans tes rapports avec ses cohéritiers, il ne pouvait en aucune ma* nière cumuler ces deux qualités, puisque mier cohendes la raison de l'incompatibilité des deux qualités d'héritier et de douairier était dans Tobligalion du rapport à laquelle l'héritier bénéficiaire était tout aussi bien soumis qu'un héritier pur et simple (2). Au contraire, vis-à-vis des créanciers de la •uccessioD paternelle, on admettait généralement qu'un enfant

(1) Traité dn douaire, n* 351.

(S) Àxt%t de lèglflmtnt da 22 fi^iitr 1702 , np^otté dans U immtd du À^ditncêi, tomB v.

pouvait être héritier sous bénéfice d'inventaire et douaîrier ; de telle sorte qu*il pouvait, en abandonnant aux créancier^ les biens de la succession, prendre son douaire par préférence aux créanciers postérieurs au mariage du père. En effet, visà-vis des créanciers, la raison de Tincompatibilité entre les deux qualités d'héritier et de douairier provenait, coBime nous venons de le dire, de ce que la réunion de ces deux titres n*eût été que la réunion des deux qualités de créancier et de débiteur. Or, Tacceptation bénéficiaire, ayant pour eifet d'empêcher la confusion des deux patrimoines du défunt et de l'héritier, conservait à ce dernier contre la succession tous les droits de créance qu'il avait contre le défunt, et devait, par conséquent, lui conserver la créance du douaire comme toute autre. On opposait, il est vrai, à cette décision le text^ formel des art. 250 et 251 de la coutume de Paris, etTargument : Ubi Ux non diêtinguit, née no$ distinguere dd^eums » Je réponds, dit Pothier, qu'il est dit pareillement qu'aacon •< ne peut être héritier et donataire (Blois, art. 158). Néas- ^ moins, tout le monde convient que cette maxime n'a d'ap M plicatton que vis-à-vis des cohéritiers de l'enfant donataire " auxquels, lorsqu'il est héritier, il doit conférer et rapporter •< tout ce qui lui a été donné ; mais que cette règle n'empêche « pas un enfant, qui n'a pas de cohéritier, d'être héritier par " bénéfice d'inventaire et donataire, sans que les créanciers •< de la succeission bénéficiaire puissent lui opposer cette « règle pour l'obliger au rapport des choses qui lui ont été » données entre-vifs. Pourquoi ne dirait-on pas pareillement « que la règle : Nul ne peut être héritier et dotiairier, n'a d'appli- « cation que vis-à-vis des cohéritiers du douairier, auxqaek « Fenfisuit qui se porte héritier doit rapporter et conférer son « douaire (1)? •*

Ce n'était pas seulement avec la qualité d'héritier que U qualité de douairier était incompatible, elle l'était encore arec

(1) Traité du douaire, n» 352; sic Ricard , Traité des donat., m* potie. ohap. v;Uf sect. v, n«« 983 et 984.

celle de donataire ; d'où le brocard coutaniier : Enfants ne peuvent avoir don et douaire. L'art. 252 de la coutume de Paris contenait ce principe : « Celui qui veut avoir le douaire doit <* rendre et restituer ce qu'il a eu et reçu en mariage, et au- •^ très advantages de son père, ou moins prendre sur le » douaire, n En effet, le douaire étant une espèce de légitime ayant pour but de protéger les enfimts contre la dissipation de leur père, les enfants douairiers deyaient imputer sur leur douaire toutes les libéralités qui leur avaient été faites par leur père, de même que les enfants légitimaires les imputaient sur leur légitime. La clause par laquelle un père, en faisant une donation à Tun de ses enfants, l'aurait dispensé d'imputer sur son douaire les choses qu'il lui donnait, était nulle vis-^vis des autres enfants héritiers et vis-à-vis des créanciers antérieurs à la donation; à l'égard des créanciers postérieurs à la donation, elle était valable, parce que ces créanciers n'avaient pas dû compter sur des biens qui ne se trouvaient déjà plus dans le patrimoine de leur débiteur au moment où ils avaient contracté avec lui.

Dans la section que nous avons consacrée à la légitime, nous avons exposé quelles donations devaient être imputées sur la légitime ; les principes étaient les mêmes sur la question de savoir quelles donations devaient être imputées sur le douaire.

U &ut observer que l'art. 252 de la coutume de Paris donnait à l'enfant le choix entre le rapport en nature et le rapport en moins prenant. Ce choix n'existait cependant pas à l'égard des meubles qui ne pouvaient être rapportés qu'en moins prenant. Quoique les offices fussent des immeubles (Ij, ils suivaient en ce point les mêmes règles que les meubles. Lors-

(II Cont. de Paris, art. 95; d'Orléans, art. 485; Pothier, Traité de la commnnatitë, no 91, et Traité dn douaire, n^ 377; Leoocq, Traité des différentes espèces de biens, tome ii, art. 6, page 69 ; Demolombe, cours de Code Nap., tome iz, n* 438.

— su —

qne le rapport se fitisait en natnre , on sxiîTait dans notre matière les mêmes principes que pour le rapport Ikit pat nu enfant héritier et donataire (1). Lorsque, au contraire, le rapport se disait en moins prenant, on suivait les mêmes règles que pour l'imputation en matière de légitime.

Lorsque le père était mort après sa femme, le doiuûriir derait compte des fruits et des intérêts de ce qui lui ataît été donné à partir du jour où les fruits des héritages sujets' as douaire lui appartenaient, ou, lorsque le douaire consistait en une somme d'argent, à partir du jour où les intérêts de cette somme commençaient à courir à son pr<^t. Lorsque le père était mort avant sa femme, la question soulevait plus de difficultés ; la veuve, en ce cas, jouissait pendant toute sa vie du douaire tout entier, sans qu'on eût droit d'en rien retrancher en raison des donations faites à son enfant douiûrier, parce que, par ces donations, le mari n'avait pu donner aucune at* teinte aux droits de sa femme. Dans ce cas, Tenfant donairier, qui ne devait jouir du douaire qu'après la mort de sa mère, devait-il néanmoins compte des fruits et intérêts desjiéril^^es ou des sommes qui lui avaient été données du jour où les fruits et les intérêts du douaire avaient commencé à courir au profit de sa mère! Sur ce point, deux opinions étaient en présence. On trouvera le développement de Tune et de Tautrc dans Pothier, auquel nous renvoyons (2).

Comment se partageait le douaire, et quels enfants y avaient psrt*

Le douaire se partageait entre les enfants qui j araient droit. On ne comptait pas ceux qui n'y avaient jamais eu de droit, c'est-à-dire ceux qui étaient prédécédés avant son ouverture et sans laisser aucun enfkat qui les représent&t; ceux

(1) y. oout. dt Pam, 30S-809.

(2) Traité dn douaire, n» 305,

qni fttttieBt ftit profession de foi reKgiense on «raient Aie condamnés i nne peine capitale ; et enfin ce«x qui araient été exhérédés par le père pour un juste motif. On comptait, au contraire, eeux qui, ayant droit au douaire, avaient perdu ce droit, c'eBt-4^re renfant qui avait préféré la qualité d'héritier à eelle de douairier (1), et celui qui avait renoncé tant à la suecessîon qu'au douaire pour consenrer le bénéfice des donatiims qui lui ataient été fitites par son père. Bn effet, on ne pouvait considérer comme vacante la part d* aucun de ce» deux enfants et elle ne devait pas accroître à leurs firères et sœurs douairiers, puisque l'un et l'autre étaient payés de leur part dans le douaire, l'un par les biens qu'il prenait dans la succession, Vautre par les bie^s qui lui avaient été donnés et qu'il conservait. Quant à l'enfant qui aurait renoncé tant à la succession qu*au douaire jrratuitenient sans avoir rien reçu de son père, dans l'opinion généralement admise il ne devait pas être compté, et sa part devait accroître aux antres, parce que les enfants étaient appelés au douaire : Collective nullis adscHpUs partibus, et qu'il devait y avoir lieu dès lors au droit d'accroissement toutes les fois que le renonçant n'avait rien reçu qui lui tînt lieu de sa part dans le douaire. Mais si l'enfant, qui avait renoncé gratuitement au douaire, avait déclaré par une clause expresse de l'acte de renonciation qu'il renonçait à es part dans le douaire en faveur de la succession de son père, il n'y avait pas dans ce cas Heu au droit d'accroissement, le renonçant ayant disposé de sa part au profit de la succession de son père, afin qu'il s'y trouvât de quoi acquitter les dettes de celui-ci et faire honneur à sa mémoire. .

A l'égard du partage du douaire entre les enfants qui devaient y prendre part, nous devons seulement faire remarquer qu'il n'y avait jamais lieu à aucune prérogative en faveur de l'aîné dans les biens composant le douaire, fussent-ils féodaux. - Et se partit le douaire, soit préfix ou coiitumier, entre

\l) Coot. de Vftlds, v\, 110, «t eottt. à» SraUl, «ri. IM.

« eux, sans droit d* aînesse ou prérogative, •* dit Fart. 250 de la coutume de Paris. On en donnait pour raison que les enfants prenaient le douaire non jure sueeessionis, mais jwre eontraetus. Cette disposition de la coutume de Paris formait le droit commun du royaume et s'observait dans les coutumes qui ne s*en étaient pas expliquées. Quelques coutumes en petit nombre contenaient une décision contraire. Lorsque Tatné se portait héritier et que les putnés préféraient k qualité de douairiers, Tainé ne pouvait pas exercer son droit d'aînesse sur les biens féodaux compris dans le douaire. II est vrai qu'il n'était pas permis au père de donner atteinte m. droit d'atnesse par des donations de biens féodaux fiâtes à ses putnés ; mais le douaire n'était pas une donation, c'était une créance, et, dès lors, le principe que nous venons de rappeler Be formait pas d'obstacle à la décision que nous avons donnée. Il en eût cependant été autrement dans les coutumes qui déclaraient le douaire personnel à la femme, lorsque, par une clause du contrat de mariage, on était convenu que les enfants auraient la propriété du douaire , parce qu'une pareille clauso constituait au profit des putnés une véritable donation.

SECTION IV Du tiêfi çtmtumier de Normandie.

Nous avons déjà eu l'occasion de remarquer que la coutume de Normandie avait, pour la protection de la famille du disposant, adopté des principes qui lui étaient propres. Dans cette coutume , la réserve coutumière s'opposait tout aussi bien aux donations entre-vifs qu'aux dispositions testa* mentaires. Lorsqu'il y avait des enfants , cette réserve était de toute leur portion héréditaire en ce qui touche les immeablés , et des deux tiers des meubles , le père et la mère res-

tant libres de disposer à leur gré de l'autre tiers. Lorsqu'il n y avait pas d'enfants, la réserve coutumiére était des deux tiers de toute la succession tant mobilière qu'immobilière (1). Cette réserve coutumiére si étendue ne protégeait la famille que contre les dispositions à titre gratuit; les enfants étaient, en outre, protégés contre la dissipation de leur père ou mère par l'institution à laquelle est consacrée cette section. Citons d* abord les textes de la coutume qui y avaient trait :

- Art. 367. La femme gagne son douaire au coucher, « et consista le douaire en l'usufruit du tiers des choses im- •* meubles, dont le mary est saisi lors de leurs espousailles, et

- de ce qui lui est depuis escheu, constant le mariage en ligne

- directe , encores que les dits biens fussent escheuz à ses •* père, mère, ou autre ascendant par succession collatérale ,

- donation, acquêts, ou autrement. »

- Art. 399. La propriété du tiers de l'immeuble destiné

- par la coustume pour le douaire de la femme, est acquis aux

- cnfans du jour des espousailles, et ce pour les contrats de « mariage qui se passeront par cy-après ; et neantmoins la

- jouissance en demeure au mary sa vie durant , sans tou-

- tesfois qu'il le puisse vendre , engager, ne hypothéquer • comme en pareil les enfans ne pourront vendre, hypothé-

- quer, ou disposer dudit tiers avant la mort du père , et •* qu'ils ayent tous renoncé à sa succession. »

•• Art. 404. Pareillement, la propriété du tiers des biens > que la femme a lors du mariage , ou qui lui escherront

- constant le mariage, ou lui appartiendront à droit de con*

- quest, appartiendra à ses enfants , aux mêmes charges et

- conditions que le tiers du mary. »

L'institution» dont le tiers coutumier se rapprochait le plus , était évidemment le douaire des enfanits que nous venons d*étudier. En signalant les différences principales qui

(Ij V. le titre des Donations et des Testaments, art. 412-450. Quant au partage de la succcssIod entre les enfants , il présentait dans cette coutume certaines singularités, principalement dans le cas où il y avait aes enfants auUes et des Hlles. Y. notre sect. n, § 3.

exiciaient entre cea deux institutions , nous ferons ment ressortir les principes qui leur étaient oommuns.

Uart. 401 nous fournit la première de ces différsuKs. Le douaire des. enfants n'existait que sur Us biens d» leur père, le tiers coutumier , au contraire, existait tant sur les biens du père que sur ceux de la mère.

Le douaire des eniants issus d'un premier marisg» diminuait le douaire de la seconde ou troisième feoame. En Normandie » au contraire » le tiers coutumier des enCsnts ne diminuait pas le douaire de la neuYelle épouse. C'est ee qoi résulte de la disposition de Vart. 400 : « S'il y a eafisnsde *« divers lits, tous ensemble n'auront qu'un tiers, demounnt « à leur option de le prendre , au regard des biens que leur « père possédait, lors des premières» secondes ou aulrei « nopces , et sans que ledit tiers diminue le douaire de h M seconde , tierce ou autre femme , lesquelles «vont pkia " douaire sur le total bien que le mary avait lors de ses « espousailles. ••

Ce droit d'option était fort important pour les enfants ; il n'avait lieu que lorsqu'il y avait eu des enfants de divers lits ayant coexisté. Supposons qu'un homme se fût marié en premières noces avec des biens considérables , qu'il en eiit dissipé une grande partie et qu'il eût contracté beaucoup de dettes , qu'ayant eu des enfants de ce premier mariage, il se fût remarié, les enfants , tant du premier que du second lit, auraient eu grand intérêt à prendre leur tiers sur le patrimoine de leur père tel qu'il était au moment de son premier mariage, et non sur son patrimoine telqu il était au moment de son second mariage. Ce droit appartenait tant aux enfanti du second lit qu'à ceux du premier, et leur aurait appartenu alors même que les enfants du premier lit n'auraient pas sa^ vécu à leur père , pourvu cependant qu'il y eût eu , à un moment quelconque, existence simultanée des enfants des deux lits. On admettait même qu'il suffisait qu'au moment dn décès du dernier vivant des enfants , Tenfant du second lit fût simplement conçu, pour que ce droit d'option loi apptr-

tint (1). D résnltaii de là qu'en Normandie , il ponrait amyer que le tiers ocutumier des enfants du second lit fftt plus étendu qne le douaire de leur mère. Ce principe est nett#* ment établi par les art. 86 et 87 de Tarrét de règlement du parlement de Rouen du 6 avril 1666, approuvé par le roi. Ces articles étaient ainsi conçus : <• Art. 86. Les enfants • sortis des dernières nopces peuvent prendre leur tiers, en •« égard au temps des jfremières nopces, encore qu'il n'en •• reste aucuns enfants, pourvu qu'ils soient nez avant la « mort des enfants des précédentes nopces. ~* Art. 87. La - seconde femme ne peut avoir douaire que sur les biens dont *• elle a trouvé son mary saisi lors de leur mariage, ou qui lui •' sont depuis eschus en ligne directe. » Au contraire, dans la coutume de Paris , le douaire des enfants portait nécessairement en propriété sur les mêmes biens qu'affectait en usu* fruit le douaire de leur mère.

Sous l'empire de cette dernière coutume , on pouvait stipuler un douaire préfiz plus considérable que le douaire coutumier; il en était autrement en Normandie (art. 371] , mais le douaire et , par suite , le tiers eoutumier pouvaient être diminués par le contrat de mariage (art. 374).

Lorsque le mari durant le mariage avait libéré d'une hypothèque ou d'une rente foncière un immeuble affecté au douaire de sa femme et au tiers eoutumier de ses enfants , la femme et les enfants n'étaient pas tenus dy contribuer. Si, pour arriver k ce résultat, le mari avait aliéné un autre immeuble enraiement soumis au douaire ou au tiers eoutumier, la femme et les enfants n'avaient rien à prétendre sur cet immeuble (art. 396-397). Sous Vempire delà coutume de Paris, la femme e tles enfants contribuaient à la libération des charges réelles ou foncières, de quelque manière que cette libération eût été opérée.

Sous l'empire de la coutume de Paris , les enfants pouvaient prendre des partis différents , de telle sorte que les

(1| Axrttdu 16 murs 1678, rapporté cUuis le Jowmal d» Pahii, tome i.

uns fassent héritiers et les autres douairiers. En Normandie, le texte précis des art. 399 et 401 de la coutume exigeait, pour que les enfants eussent droit au tiers coutumier , qu'ils eussent tous renoncé à la succession paternelle. Mais ces articles ayaient été interprétés dans le sens le plus fiiTorahle aux enfants par Tarrôt de règlement du 6 avril 1666 , dans lequel nous lisons : « Art. 89. Les enfants n'auront pas le • tiers entier, si tous n'ont renoncé*; mais celui qui aura re- •> nonce aura la part audit tiers qu'il aurait eu si tous araie^nt renoncé. *• Cette interprétation fait disparaître toute différence entre les deux théories.

Aux termesde l'art. 250 de la coutume de Paris, le douaire, soit préfix, soit coutumier, se partageait entre les enfants sans aucune prérogative d'aînesse. En Normandie, au contraire, le tiers coutumier se partageait comme la succession ellemême ; l'aîné y exerçait son droit d'aînesse , et les filles n j pouvaient prétendre que mariage advenant {^rt. 402).

Voici enfin deux principes qui étaient propres au tien coutumier :

Les tiers détenteurs de biens affectés au tiers coutumier, en vertu d'aliénations qui y avaient donné atteinte , avaient le choix de restituer ces biens, ou d'en payer l'estimation en roture au denier 20 (5 0/0) et en fief noble au denier 25 (4 0/t):. le tout jusqu'à concurrence seulement de ce qui était nécessaire pour parfaire le tiers coutumier.

Lorsque le débiteur d'une rente constituée, foncière ou seigneuriale, comprise dans les biens affectés au douaire de h femme et au tiers coutumier des enfants , avait durant le mariage effectué le rachat de cette rente , il ne pouvait en aucun cas être inquiété ni par la femme ni par les en&nts , mais récompense était due à ces derniers sur les autre^ biens affectés au douaire et au tiers coutuipier (1).

(I) Art. 406 et 407 de la eontoma; art. 76 de TarrSt de règlemeo: do 6 avril 1666; V. Basnage sur ces artioles.