PREMIÈRE PARTIE

DROIT aOMAIlf

A rorigine, nous rencontrons à Rome deux sortes de testaments : l'un que Ton fait en temps de paix, ealattê eomitiiê, Vautre que les citoyens font in prœlium easituri. A cette époque, le testament réyet la forme de la loi ; il faut que celui qui Tout apporter des modifications aux règles sur les successions ab inteitat fasse approuver sa volonté par le peuple assemblé à cet effet (1). Ces réunions avaient lieu deux fois par an, ce que nous savions déjà par Théophile, mais par lui seul, et ce qui se trouve confirmé par les Institutes de Gains : Quœ comiiia bis inanno tesiamentii faeiendisdettinata erant (2). La seconde espèce de testament était appelé^ in proeinetu. Procineluêf nous dit Gains, est enim expedilus et armatus exercitm (3) . Le citoyen qui est à la guerre, que la mort peut frapper à chaque instant, fera donc approuver sa volonté dernière par le procinetui. L^armée ici représentera le peuple et agira

|1) CakUis aymitiii. Le verbe calare vient du verbe greo xxXstv et ùgnifie} oomme lui, appeler, assembler, convoquer.

(2) Gomsa. il, § 101.

(3) Ibid.

par délégation du pouvoir législatif. A ces deux premières formes de tester vient plus tard s'en ajouter une troisième : c'est le testament per œs et libram. Ce troisième mode se présente comme un moyen de tourner frauduleusement les règles du droit. Le chef de famille mancipe son patrimoine tout entier et se crée ainsi, dans le famUm $mftor^ un successeur universel, une espèce d'héritier, hertdis îocum obtinehat (1), et il lui impose certaines prestations qui ressemblent à des legs. Ce moyen, comme toute fraude faite à la loi, présentait des inconvénients, dont le principal était que le familiœ emptor acquérait un droit irrévocable sur le patrimoine du testateur. Enfin, vint la loi des douze Tables qui, passant d'un extrême à l'autre, proclama, pour le paterfamilioê, le principe de la liberté absolue de dts|K>fier à titre gratuit, et lui donna le droit de faire la loi de son hérédité : Utilegauït super pecunia iuteïave suœ m, ita jus esto (2). Ce système nouveau entraîna, par conséquent, une modification dans la forme de tester et fit introduire le testament nuncupatif, qui se com> posa de deux parties distinctes t la mancipation de la familia, qui n'avait plus lieu qne propter teteris juris imitationem (3), et la muneupatio, qui était le véritable testament (4). A cette forme civile de tester le préteur Verres vint, par son édit, ajouter le testament prétorien. Celui-ci, ne produisant qu'un hoHorum possessor^ oo-exista avec le testament nuncupatif, qui produisait un AarM, jusqu'à la disparition de ces deux testaments remplacés, dans le Bas-Empire, par le testamentum friper titum (6).

Comment de la défense de tester résultant de la nécessité d'obtenir une loi, quand on voulait changer Tordre ordinaire des successions, passa-t-on au droit absolu de tester, tel qu'il est écrit dans les douze Tables 1 Comment le testament calatis

(1) Gûofl, Comm. xi, § 103.

(2) Tabula quinta.

(3) Gaîus, Comm. il, § 103.

(4) Gains, Comm. n, § 104.

(5) V. cep. Inst., lib. il, tit. x, § 14.

ewnUUê a-i-fl pu exister en même tempe et dans la même •»ciété qne le testament pêr mê •$ Ukrmm, par lequel le père de fiamiUe disposait arbitrairement de lA famiikL ? On a toqIii expliquer ces faits , comme bien d'autres , par Texistenoe simultanée, antérieurement aux douie Tables, de deux droits prirés. L'un, humain et digne d'un peuple citilisé, régissait leB patriciens ; Tautre, au contraire, orgaabantlafiunille sur des principes d'une dureté barbare, formait le droit privé des plébéiens. Les douze Tables donnèrent an peuple romain Tunité de droit {nrivé. Elles furent une riotoire de la plèbe sur le patriciat, et, dit*on, le droit priré des plébéiens l'emporta sur les idées patriciennes. C'est ainsi que se trouTe fondée cette organisation de la famille sur un pouvoir de fer accordé au paiêrfamiKoê^ qui a droit de vie et de mort tout aussi bien sur ses fils de £smille que sur ses esclaves, en un mot, sur cette puissance paternelle si étrange par son énei^ie et par sa durée, qui fait dire à Gains : Fere mim nuUi mlii êunt Aomînsf fin tmUm in flioê moi luibeani poHstâiim^ qnaiem n0i JMêmiêi (i). Ce système ingénieux a été présenté et développé d'une manière remarquable par M. Guérard, dans son E$$€i sur Vkistairt du droit privé du Romains (2). Si ce système était vrai, rintroduotion du principe de la libre disposition des biens sans aucune entrave s'expliquerait tout naturellement par l'adoption définitive de l'organisation plébéienne de la famille. Il est naturel, en effet, que je puisse priver de mes biens, d'une manière complète, celui que je pnis, comme juge domestique, condamner à mort et faire exécuter. Née obêtat^ nous dit Paul, qued lie$at to$ ^mkirtdm^, quoi «I oecidtm Ueebat (3).

Mais, quelque ingénieux que puisse paraître le système de M. Guérard, sur la co*-existence à Rome de deux droits opposés, l'authenticité n'en est pas suffisamment prouvée, et nous ne pensons pas qu'il faille s'y arrêter. Ainsi, dans la matière

(1) Comm. I, f 55.

(2) V. pages 104, 350, 286, 463.

(3) L. Il, D., De liber, etpost. (xxriu, 2).

spéciale qui nous occupe, et relativement au testament, les fiûts nous semblent démentir complètement les conjectures du savant historien. D'abord, on ne trouve dans les textes aucune trace de Tidée fondamentale de son système. Le testament per Œi et ISfram est moins ancien que le testament calatiê eomitiis et que le testament in procinctu. H est présenté dans les textes comme une fraude faite aux principes du droit alors en vigueur. Le famUiœ emptar, en effet, n*estpas hères : heredii hewm obtinebat, nous dit Gaius (1). Cette fraude (car ce n*est pas un véritable testament particulier aux plébéiens) était-elle d'un usage plus fréquent parmi les plébéiens que parmi les patriciens! C'est ce qui est loin d'être prouvé. Gaius, en effet, nous indique le motif qui fit avoir recours à ce détour. Écoutons-le : « Accessit deinde tertium genus M testamenti, quod per œs et libram agitur : qui neque ca- « latis comitiiSf neque in procinctu testamentum fecerat, « is , si subita morte urgebatur, amico familiam suam, id 4< est patrimonium suum, mancipio dabat, eumque rogabat « quid cuique post mortem suam dari vellet. Quod testais mentum dicitur per œs et libram, soilicet quia per manci- « pationem peragitur (2). On le voit, le motif indiqué par Gaius n*a rien de particulier aux plébéiens, et cette impossibilité de tester en dehors des époques ordinaires de la réunion des comices, lorsque la mqrt venait vous menacer inopinément, pouvait se présenter pour un patricien . Vinnius indique encore une autre raison de l'introduction du testament per £P« et libram. Les femmes, dit-il, ne pouvaient tester calatii eotnitiiê : Nec feminœ, quibus nulla eomitiorum eommunio erat, teste ÀutU" Gellio, Ub. v, cap. 19, ulla rations testart passent (3). Inutile d'ajouter qu'elles ne pouvaient tester in procinctu. Ce second motif n'a non plus rien de particulier aux plébéiens. Avant la loi des douze Tables, l'expression de la volonté d'uu

(1) Comm. n, § 103.

(2) Comm. ii, § 102.

(3) Ad Io8t., De test, ord., § 1, n. 3.

paarticnlidr ne suffisait pas pour changer, relativement à son hérédité. Tordre légal des successions ab intestat. Après la loi des douze Tables, au contraire, chaque citoyen pouvait faire, pourvu qu'il tbt paterfamiliai, la loi de son hérédité. C'était là un principe nouveau auquel on sait que les Romains attachaient une grande importance; c'était une victoire sur les anciens principes. Elle profita tout aussi bien aux patriciens qu'aux plébéiens. Ainsi, à la prohibition absolue de disposer par testament, succéda l'entière liberté de disposition, c'est-à-dire une exagération en sens inverse ; c'est ce que porte la loi des douze Tables en termes formels : Vti legassU super peeuma tuteUxte suœ rei, itajus esto (1). La loi des douze Tables donna donc raison à l'opinion publique qui, par l'introduction du testament per œ$ et It6ram, avait, en fait, modifié un système trop rigoureux, et elle ne fit sur ce point que régulariser ce que déjà l'usage et les nécessités de la pratique avaient fait admettre.

Mais les prudents sentirent de bonne heure l'exagération du nouveau principe, et pour assurer aux parents en ligne directe, et principalement aux descendants, une partie de l'hérédité du défunt, ils introduisirent deux théories importantes. D'abord, se fondaût sur l'idée d'une copropriété de la familia, existant entre le père et les enfants soumis à sa puissance, ils exigèrent qu'avant de donner son hérédité à d'autres qu'à ses enfants, le père exhérédàt ceuxci. Cette théorie fut modifiée et complétée par le préteur. En second lieu, les prudents supposèrent qu'il fallait être insensé pour exhéréder, sans justes motifs, ses proches, en ne leur laissant rien; et sous ce prétexte, hoe colore^ quasi nonsanœ mentis fuerint, quum testamentum ordinarent(2]f ils introduisirent la querela testamenti inoffieiosi^ sorte de pétition d'hérédité accordée à l'enfiEmt ou à l'ascendant qui n'avait pas reçu ce qu'on appela sa quarte légitime, c'est-à-dire le quart de ce

|1) Tabula qninta.

(2) Lui., lib. II, tit. zvni, pr.; 1. 2, D., De inoff. test, (t, 2).

qu'il aurait 6tt «ft intuÊm^ êo\% par inutitatloA d'héritier, soit par legs, soit par fidéioommia, soit par donation à eanso do sort, mémo dans lo dernier état du droit par certaines done^ tions entre-Tifs. Pouf compléter et systëmei les emp^eurs étendirent le principe de la plaîate d'inofioioeité aux dona^ tions entre-vifs et aux constituttOM de dot (1). Nons alioiis étudier auoeeasiTement les détails de chacune de ces deux théories.

(1) L. 8T, $3,p*,D»ligatbS«(xxu);l. 8. C, Ds iaAff. dmitl. (m, 99); 1. noie, a, D^iaoff. dot. (ui, 80).