CHAPITRE PREMIER

la «éeesfllté pottr le pmimrfmwniUmB d'Iasti* t«er •« dl'exhéréder ••• héritiers siens (1).

La loi des douze Tables avait donc accordé aux citoyens romains le droit de faire la loi de leur hérédité ; ils exerçaient ce droit en faisant leur testament. Le testament d*un fatW" familias devait nécessairement contenir une institution d'héritier, c'est-à-dire la désignation d'une ou plusieurs personnes chargées de continuer la personne du défunt, de la remplacer dans toutes les relations juridiques. L'institution d'héritier était la base fondamentale du testament, eaput atque funda^ifMfiliifii totiui teitammti. Point d'institution d'héritier, point de testament.

En second lieu, il était nécessaire à l'existence du testament que les héritiers siens y fussent institués ou exhérédés. Cette règle avait été introduite dans le droit par l'interprétation générale des prudents ; mais on ne connaît pas l'époque précise de son admission définitive. Cicéron nous rapporte

(l)Soatcw:GftiiIiiititatieiii]mCoiiiiii. n. |S 133 143, 147-141;

UlpUni Bflgalamn tSt. xxu, S| 14-2S» Ut. zxm, §{ 3 et 6

et tit. zxyai, SI 2-4; Paul! Sententiarom lib. m, tit. IV h, H 2-10; Inst. Jast. lib. u, tit. xin, et tit. xvu, { 1 ; Dig., De llberie et postamie, beiecUbiu SnetitaencBs Tel ezlie-

ledaadU (zxvni, 8); De ii^iutoy rapto, inito ftot* teeta-

mento (zzvuXt 3); De boaocBiB poeieeriene contra tabnUe

(xxxvu, 4).

Cod. Jmt., De liberis prœteritis vel ezheredatis (vx, 28]; De

postamis heredibus mstitaendis vel prasteritis [vx, 29] ; De

bonornm posseesione oontra tabnlu quam pmtor liberis pol*

Ucetar (vi, 12).

un proeès qui eut lieu de son temps, à propos de l'espèce suivante. Un citoyen, sur la fausse nouvelle parvenue de Tarmée que son fils était mort, change son testament, en fait un nouveau dans lequel il institue un héritier autre que son fils, sans exhéréder celui-ci. Le testateur meurt; le fils, de retour, attaque le testament paternel. Cicéron se demande quelle plus belle question de droit pourra jamais se présenter : • Nempo « in ea causa, dit-il, qusesitum est de jure civili, possetne pa- » ternorum bonorum exheres esse filius, quem pater testa- « mento neque heredem, neque exheredem scripsisset nomia natim (1). » Si Ton ajoutait foi à ce passage du grand orateur, on devrait en conclure que, de son temps, le principe général de notre matière n'était pas à Tabri de toute controverse. Nous croyons cependant le contraire. En effet, nous rencontrerons, dans le cours de nos investigations, une décision de Caius Aquilius GaUus, collègue de Cicéron dans la préture, en Tan 687 de la fondation de Rome (65 av. J.-C.), qui suppose nécessairement qu'à cette époque, et depuis quelque temps déjà, le principe fondamental de la matière était définitivement admis et à Tabri de toute discussion. Nous établirons plus tard la vérité de notre assertion. Maintenant, comment expliquer le passage de Cicéron! Comment se faitil qu'il soit tombé dans une pareille erreur 1 Nous n'avons rencontré nulle part de réponse à ces questions.

Paul va nous donner le motif de cette nécessité imposée au père d'instituer ou d' exhéréder ses enfants : « In suis here- « dibuB evidentius apparet continuationem dominii eo rem «< perducere, ut nulla videatur hereditas fuisse, quasi olim hi « domini essent, qui etiam vivo pâtre quodammodo domini exis- M timantur. Unde etiam filiusfamilias appellatur, sicut pater^ « fomilias; sola nota hac adjecta, per quam distinguitur ge- « nitor ab eo qui genitus sit. Itaque post mortem patris non « hereditatem percipere videntur, sed magis liberam bono- " rum administrationem consequuntur. Ex hac causa, licet

(1) Dd oratore, lib. i, n. 38.

• non sint heredes institut! , domini sunt. Nec obstat quod

• Uoeateos exheredare, quos et occidere licebat (1). >* On le voit, les jurisconsultes avaient supposé entre les membres d'une même famille une communauté de biens à la tête de laquelle se trouvait comme administrateur, avec des pouvoirs xceessivement étendus , le paterfamilias. Les fils de famille sont en quelque sorte considérés comme copropriétaires des biens de leur père, même de son vivant. Il en résulte que la mort de leur père ne leur fait rien acquérir. Non hereditatem pereipere videntur; les pouvoirs d'administration de leur père passent seulement dans leurs mains : sed magis liberam bonorum adminisirationem eanêequuniur. Donc ils sont héritiers, c'est-à-dire propriétaires, selon Tancienne signification du mot hères, dès avant la mort de leur père, et, à plus forte raison, après sa mort, sans qu il ait été nécessaire de les instituer. D'où naît pour le père la nécessité de les exhéréder avant de pouvoir attribuer lliéréâité à des étrangers. Mais, dira-t-on, s'ils sont vraiment propriétaires, on ne comprend même pas la faculté laissée au père d'ezhéréder ses enfants. Le jurisconsulte répond à cette objection : *» Nec obstat quod liceat eos - exheredare, quos et occidere licebat. » ho paterfamUioê est le chef de la famille. Comme tel, il a des pouvoirs excessivement étendus : comme juge domestique et souverain, il pouvait autrefois prononcer même la peine de mort, quoi oeddere Ueebat. Est-il étonnant, qu'en la même qualité, il puisse prononcer la peine de rexhérédationf II faut remarquer, dans le texte que nous venons de citer, l'imparfait licebat qu'emploie le jurisconsulte. De son temps, en effet, la peine de mort n était jamais prononcée contre un fils de famille, sans qu'il eût été entendu par le magistrat auprès duquel le père se portait accusateur (2). Aussi Constantin soumit-il aux peines du parricide le père meurtrierde ses propres enfant8(3). Quant

|1) L. 11, D., De liber, et post. [xxvni, 2|.

(2) L. 3, C, De pair. pot. (vm, 47).

(3) Iuftt,, lib. IV, tit. xviii, § 6; 1. on., C, Dq bi^ qui par. [ix, 17),

à reihéfédatiûii, le père put toujours la prouoncer; mais il e^BM, d*étre, à cet égard, un juge souverain; la fuêrela teitanuuti im>fficioii constitua une sorte d'appel de la décision paternelle (1).

SECnON PREMIERE

Dêt kérUitrê mm toMawh an moment i$ la eonficHan du

t$êtam&mt.

» Sni heredes, nous iii Ulpiên, instituendi sunt Tel exhe- M redandi. Sui autem heredes sunt liberi quos iii potes tate « habemus, tam naturales quam adoptiyi ; item uxor quse in M manu est, et nurus qu8B in manu est AFii quem in potestate « habemus (2) . **

La néeessité d'instituer ou d'exhéréder ses enfants n'existe qu'à regard des enfants qui sont héritiers siens, c'est-à-dire des enfants qui sont sous la puissance du testateur. Sont compris dans cette classe : 1* les enfants nés ex justis nuptiis du testateur et de son épouse {qui igitur ex ie et uxore tua nascitur, in tuapoteitate est) (3); 2^ tous les petits-enfants ou descendants ultérieurs, nés d'un descendant mâle, sous la puissance du testateur (« item qui ex filio tuo el uxore ejus nascitur, id est, M nepos tuus et neptis, seque in tua sunt potestate, etpronepos •• et proneptis et deinceps caeteri) (4) ; n 3® ceux qui sont entrés dans la famille, par adoption ou adrogation, ainsi que la femme in manu. En effet, la femme m manu filiœ locum obtinebat (5).

Quant aux enfants de la fille, ils ne sont jamais sous la puissance de l'aïeul dont la mère dépend, parce que les en-

(1) L. 23, g 1, ê% 1. 82, pr., D., De iaoff. test. (▼, 2).

(2) Reg., tit. xxn, § 14.

(3) Inst., lib. I, tit. ix, § 3 ; v. 1. 4, D., De his qui sni vd alieni jnria Bont (i, 6).

(4) Ibid.

(5)0«u,Gonm. ijm.

— Ifi —

fS&atft ne peuTeat apparUmr qo'4 Uk famiUô de leur père, et jamais à la famille idaterDelle. Us furent eependa&t appelés, en première ligne, à la luccession de leur mère, par le sénattts-consttlte Orphiiien, porté »ous Marc-Aurèle (1). Cesénatus-cousalte ne faisiût aucune distinction entre les diverses espèces d'enfants. Le lien purement naturel qui unit les eniants i la mère est le même pour tous ; aussi le sénatus-consuite proclaioa, à cet égard, une égalité complète entre tous les enfants, qu ils fussent nés êxy$$t%ê fmptmf eu im mm^hW* nalw, ou même qu'ils fussent vulfo puBriti (2).

Plus tard» les constitutions impériales appelèrent en concours, soit arec les héritiers siens, soit avec les agnats, les enfants des filles à la suocession de leurs eîeul ou aïeule maternels, ainsi qu'à la succession de la mère de leur père et de ses ascendants, mais avec une déduction attribuée selon les circonstancea soit aux héritiers siens, soit aux. agnats (3). Juatinien augmenta, en 528« les droits de ces enfants, en oe sens qu'ils n'eurent plus à soufirir de concours arec les agnats (4), et plus tard la Notelle cxviu, chap. 1, leur accorda des droits égaux à ceux des autres descendants.

Mais, pour empocher les enfiuàts ou petits-enfants de Tenir 4 l'hérédité, la mère et les autres ascendants dont nous venons de nous occuper n'eurent jamais besoin de les exclure ; il leur suffisait de ne point les appeler (5). De là cet axiome, que le silence gardé par la mère ou par l'aïeul maternel, ou par tout autre ascendant simplement cognât, produit le même effet que l'exhérédation expresae émanée du père ou du grandpère paternel : SiUnHHtn mairie tanium faeii qwMum êxhêrê^

(1) Iuftl., lîb. nr, tH, ir, pr.

(S) lUd., § 8 ; 1. I, § 2, D., ma. S. C. Tert. M Oi^h. (xxXTtn, 17).

(3) L. 9, C, De 81118 et legit. (▼!, 5S)| h éj\p. Th., Dolt|^t. hered. (r, 1); Inst., lib. m, tit. j, § 16.

(4) L. 12, C, De fente et leglt. (n, S5), Imt., Ub. m, tit. i, $ IS.

(5) L. 15, C, Deînoff. lest, (m, S8).

(e) Inst., Ift. n, tit. zm, g T«

Les enfants nés ex eoneubinatu ou vulgo quœ$iH étaient mi jurU patreifamliaê dès leur naissance. Lorsque, nés d'un eoncubinatuê, ils avaient, par l'effet de la possession d'état, un père certain, ce père n'était point obligé de les instituer ou de les exhéréder, parce qu'ils n'étaient pas sous sa puissance. Entre eux et lui il n'existait aucun lien reconnu par le droit. Ils n'étaient appelés à sa succession d'aucune manière, et n'y venaient pas même en troisième ordre, au moyen de la honorum pouessio unde eognati (1). La dette alimentaire elle-même n'existait pas entre les liberi naturales et leur père. Cependant, depuis l'introduction de la légitimation, le père devait instituer ou exhéréder les enfants nés ex eoneubinatu qui auraient été légitimés, soit par oblation à la curie, soit par tout autre mode.

Ceux que nous avons sous notre puissance sont appelés héritiers siens , parce que , à cause de cette copropriété de famille qu'admettaient les jurisconsultes, ils sont^ pour ainsi dire, héritiers d'eux-mêmes. Telle est l'explication adoptée par Cujas (2j et Pothier (3), sur la foi de Théophile qui, dans sa paraphrase grecque des Institutes, appelle les héritiers siens avToxXïjpoiPOftot. C'est encore l'opinion suivie par M. Ortolan (4). M. Du Caurfoy (5), au contraire, trouve la raison étymologique de cette expression dans la puissance que le père avait sur sa postérité. Selon lui, dans l'expression hères suuSf le mot suus se rapporterait au défunt. Le principal argument de M. Du Caurroy consiste dans cette observation que le paterfamiliae n'était pas tenu d'instituer ou d' exhéréder son petit-fils, lorsque celui-ci était précédé dans la famille par son père, et que cependant, si, après l'institution

(1) Ce n'est que dans le droit des Novelles qa*apparatt un droit de snccessîou ab intestat, accordé à l'enfant issa du coneubinat sur leu biens de son père. V. Nov. xviii, cap. V, et Nov. lxxzix, cap. xii.

(2) Not. ad Inst.

(3) Pand. in novum ord., t. z, Hb. xxviii, tit. u, n. i etn.

(4) Esp, hist. des Instituts, t. i, pages 617 et 618.

(5) Institutes de Justinien traduites et expliq^ies^ t. I, n. 667, note a.

d'ttn héritier externe, le fils exhérédé Tenait à mourir pendant la délibération de Vhereg scriptus, le petit-fils devenait héritier sien de son gr^nd-père, dès qu'il était certain que, pour un motif queloonque, Théritier institué ne recueillerait pas l'hérédité. C'est ce qui est dit textuellement aux Institûtes : « Cum autem quseritur an^ quis suus hères existere *< posait, 60 tempore quœrendum est quo certum est aliquem " sine testamento tlecessisse, quod accidit et destituto testa-

• mento. Hac ratione, si filius exheredatus fuerit et extra- « neus hères înstitutus, et filîo mortuo postea certum fuerit

• heredem institutum ex testamento non fieri heredem, aut « quia noluit esse hères, aut quia non potuit, nepos avo suus " hères existât ; quia, quo tempore certum est intestatum de- - cessisse patremfamilias , solus invenitur nepos : et hoc certum " estfl). « On peut donc être héritier sien, sans avoir été, du Tirant du défunt, sous sa puissance immédiate ; il suffit d'avoir été sous sa puissance médiate et d'être plus tard appelé à son hérédité, pourvu qu'en supposant le défunt encore vivant, on se fût trouvé sous sa puissance immédiate, lors de l'événement par suite duquel on est appelé à recueillir son hérédité. Si l'héritier sien avait été appelé suus, parce qu'il était, pour ainsi dire, héritier de lui-même, si l'idée de copropriété de famille était l'origine de cette expression, le petit-fils n'eût pas dû, dans l'espèce précitée, être appelé hères suus^ parce qu'il n'avait jamais eu aucun droit de copropriété sur les biens du grand-père; ou bien s'il était, lui aussi, considéré comme copropriétaire des biens de son grand-père, il eût été rationnel que le grand-père fût tenu de l'instituer ou de Texhéréder. Dans l'opinion contraire à celle de M. Du Caurroy, on s'appuie sur l'autorité de Théophile et sur cette considération que si rexpression hères suus tenait à la puissance du père sur ses descendants, le paterfamilias ayant un pouvoir encore plus énergique sur ses esclaves, l'esclave institué héritier par son maître eût dû être aussi hères suus et neeessarius. Du reste,

(1) Lîb. m, tit. I, 1 7.

les Institutes elIes-mêineB ne nous diaent-eUes pa» : » Sed aoi « quîdem heredes ideo appellantur, quia dom^stici heredes « sunt, et vivo quoque pâtre quodammodo domini existiu mantur (1). » Quant à robjectîon de M. Du Caurroy, elle peut être facileoM^nt réfutée. Le droit des petits-fils ou petitesfilles dans la copropriété de famille n'est pas contestable. Pour le nier, il faut nier aussi celui des enfants du premier degré, et ne le regarder que comme une iiction qui s'arrdte à eux. Nous croyons que la loi 11, P., De Uberis et poêtumis (xxvm, 2), citée plus haut, nous montre que les prudents coasidéraient ce droit comme bien réel, puUque le droit d'exhérédation se conciliait, d'après Paul, arec ce droit de ooproprié té des enfants, par cette raison qu'elle était regardée comme une peine prononcée par le père en qualité de juge domestique : « Nec obstat quod liceat eos exberedare, quos « et oGcidere licebat. » Si le paUrfamilias n'est pas tenu d'exhéréder le petit-fils, qui est précédé de son père, c'est que le droit de copropriété du petit-fils ne vient qu'en «ecoad ordre; le testateur, en enlevant ce droit à celui qui l'a au premier rang, l'enlève par là même à ceux qui viennent dans on: rang subséquent. M. Du Caurroy oppose aussi \m texte de Fapiuien, dans lequel ce jurisconsulte, sur la môme espèce que nous avons rencontrée dans le § 7 du tit. i du liv. m des Institutes, donne la même décision, et pour expliquer pourquoi le petit-fils est ici héritier sien, nous dit : ** Cum et ipso «* fuerit in potestate, neque pater eum in hao suceessione « prs&venerit(2). » M. Du Caurroy appuie son opinion sur ces mots : cum «< ipse fuerit in potestate. Noua répondrons qu'évidemment c'est parce que cet enJOant a éié sous la puissaace du grand-père qu'il est héritier sien; mais ceci n' empêche pas l'existence d'une idée intermédiaire qui échappe au aa^ vaut professeur. Ce petit-fils a été sous la puissance de son grand-père; il a donc eu des droits de copropriété en

(1) lib. n, tit. XIX, | 2.

(2) L. 7, pr., D., Si tab. test, nuîl. (xxxvilî, 6).

sôoond ordr^ipnr Wbi^ns du défaut. Si le grand-père virait encore, le père de cet enfant, ne le précédant plus dans la famille, il aurait des droits de copropriété au premier rang sur les kiens de Vaîeul. Donc il est hères suus, héritier de luimême; il recueille des biens qui lui appartenaient déjà. Pour nous résumer, nous dirons qu'il faut, pour être héritier sien, avoir éàé, du vivant du dé£ant, sous sa puissance soit immédiate, soit médiate, pourvu qu au moment où l'hérédité est délérée on ne soit précédé dans la famille par aucun descendant d'un degré supérieur. Mais cela n'empêche pas que Tcxpreasicfti heireê mus â'ait son origine dans l'idée de copropriété de famille. iSlaintenant, le fat$rfàmiïias sera-t-il tenu d'instituer ou exhéréder tous les héritiers sien^ t Non. Il ne sera lenu de ee4te obligation qu'à l'égard de ceux que nul ne précède dans la famille. Aussi, de son vivant, il n'y a que ces desoiers qsi» Vo^T paisse appeler htredes sui; les autres ne le deviendront qu'au moment où l'hérédité leur sera déférée ab itUsêiai, ou bien encore au moment où, par la sortie de la faiaiHe des descendants qui les précèdent, ils passeront sous la puissance immédiate du paterfamilias. Dans ce dernier cas, si )e paêêrfamUioâ a testé, cet événement rompra son testameAt, s'il n'a pas eu soin d'instituer ou d'exhéréder les descendants, qui aujourd'hui passent sous sa puissance immédiate . Avant d'aller plus loin, il est nécessaire de bien fixer dès à présent le sens exact de certains adjectifs appliqués par les RomaiM à des testaments qui ne devaient pas recevoir leur exéeifttion. Noue distinguerons : le têstamenium injustum, le lutcimMfilicm ruftmk, le tesUmmtum irritum, le testamentum im^fficmswmr et le UêUsumUtum duHinitwm ou desertum. Le tesiamsmhim mjusium manquait de l'une des conditions requises ppar son existence; il était nul e6 tmho. Le iestosnenium fUfUêm était c«h|i <|iii, valable à l'origine, dévenait nul par suite d'un événement postérieur, in eodetn statu manente testa* tore (1). Le testament était au contraire irritum lorsque, va-

(1) Inst.i Ub, n, Ut. xvu, { 1«

labld à Torigine, il était postérieurement^annulépariin changement d*état survenu dans la personne du testateur (1). On appelait testamentum inoffcioswn le testament rescindé sur la demande des ascendants ou des descendants exhérédés ou omis. Enfin, lorsque le testament, quoique parfaitement ralable, ne recevait pas d'exécution par suite de l'incapacité ou du refus de l'héritier institua, il était dit deititiUum ou bien encore desertum.

u Ex suis heredibus, dit Ulfde», filius quidem neque hères •' institutus, neque nominatim exheredatus, non patitur va* «« 1ère testamentum (2) . t Ainsi, lorsqu'un fils de famille avait été prétérit, le testament du père était injustunh c'est-à-dire nul ab initia. Ce point était certain au temps d'Ulpien et de Paul (3) ; mais il avait autrefois donné lieu à une controrerse entre les Sabiniens et les Proculéiens, controverse qui durait encore au temps de Gains, qui nous en rend compte en ces termes : « Item, qui fiUum in potestate habet, curare débet ut ** eum vel heredem instituât vel nominatim exheredet : aho* « quin si eum silentio prœterierit, inutiliter testabitnr; adeo M quidem ut nostri prseceptores existiment, etiamsi vivo '« pâtre filius defunctus sit, neminem heredem exeotesta- - mento existere posse, scilicetquia statim ab initie non oon- « stiterit institutio. Sed diversie scholœ auctores, siquidem » filius mortis patris tempore vivat, sane impedimento eum H esse scriptis heredibus, et illum ab intestate heredem fieri » confitentur : si vero ante mortem patris interceptas sit, » posse ex testamento hereditatem adiri putant, nuUo jam filio M impedimento ; quia scilicet existimant, non statim ab initio M inutiliter fieri testamentum filio prœterito (4). » La théorie défendue par les Proculéiens était en législation la meilleure. En effet, un testament susceptible d'exécution, par conséquent le testament d'un défunt, est le seul dont le législateur ait à

(1) Inst., lib.n, tit. xvn, Sf 4 et 6.

(2) Reg.,tit.xxii, § 16.

(3) L. 7 et 1. 81, D., Delîb. etpost. (xxvnî, 2).

(4) Comm. II, § 123.

s'occuper; ce qui est écrit dans le testament d'un individu yiyaiit n'a ponr lui ancnn sens. Aussi, en ce qui touche le contenu d'un testament, doit-on n'avoir pas égard aux rapports existant 1 Tépoque de sa rédaction, bien que le testateur les etkt directement sous les yeux, mais seulement aux rapports qui existent à l'époque de la mort. Les Sabiniens ayaient donc fait admettre ici une décision qui était une véritable déviation des principes. » Néanmoins, nous dit 4 cet égard M. de Sarîgny, le principe que le contenu du testament se juge « exclusirement d'après l'époque de la mort semblait si vrai « et ai conforme aux besoins de la pratique, qu'on recourait à « des moyens artificiels. Ainsi, quand xmmuê ou un po«lumiit « prétérit mourait avant le testeur, le testament n'en était pas - moins nul ; mais le préteur le maintenait en accordant une u toftomoi fOêêtêMio ieeundum tabulas. On peut expliquer ainsi M la èhose. D'après lejuê dvUe, la nullité résultant de la prêté-

• rition était absolue : le préteur la transformait en une nullité " relative qui ne pouvait être invoquée que par l'héritier pré- « térit lui-même, et non par un tiers en faveur duquel elle " n'était pas établie. Suivant la rigueur dvLJuê eitile, la pré-

• térition du iuuê ou du poêtwsms constituait une nullité en la «f forme : le préteur l'envisageait comme faisant partie du con^ «* tenu du testament (1) . ^ Ainsi, pour M. de Savigny , nul doute que le testament dans lequel avait été omis un fils de famille, et qui était nul êx jur$ eivilif quoique le fils de famille n'exist&t plus lors de la mort du testateur ou s'abstînt de l'hérédité paternelle, ne fût dans ce cas valable aux yeux du préteur qui accordait aux héritiers institués la bonorum possetiio tecundum talmUu. Telle est aussi la théorie adoptée par Pothier (2) et par M. Du Caurroy (3). Aucun de ces interprètes n'élève de doute sur l'efficacité de cette bonorum pouesno ieeundum tabuUUf quelles que fussent les circonstances dans lesquelles

(1) Tratitf de dnU romain, traduction de M. Ch. Guenonx, t. vm, § cccxciii.

(2) Pand. in noTum ordinem, t. x, lib. xxvili, tit. ii, d. it.

(3) Tome I, a. 574.

elle eût été obtenue. Nous ne donnerons pas à cette tiliéorie une pareille extension, et nous pensons que cette Hnorum p 09êtstio $e€undutn tabulcu était souvent inefficace, ^ine re. A cet égard, nous n'entrerons, pour le moment, dans aucune discussion. Cette question sera mieux à sa place venant après Texplication de tous les principes él^entaires de la mar tière (1}.

L'omission d'un fils de famille existant au moment de la confection du testament constitne, aux yeux du droit civil, l'absence d'une condition intrinsèque absolument nécessaire à l'existence du testament. Si un fils de famille a été omis, le testament est injustum. Il en serait ainsi, alors même qu'il aurait été omis de son oonsentement : Jus pubUcmm privatorum pactië mutarinonpoieêt (2). Il en serait encore ainsi alors même qu'il aurait reçu dans le même testament des legs ou d»8 fidéi* commis. Nous savons, en effet, qu'avant de donner son hérédité à d'autres, il faut l'enlever expressément à ses enfants. De ce que le testament dans lequel un filiuêfamUùu a été omis est nul ab initio, il en résulte qu'un pareil testament laissera subsister le testament que le père de famille avait fait antérieurement (3). — Le citoyen romain fait prisonnier par les ennemis devenait leur esclave ex jure gentium et subissait en conséquence la maœima capitis detninutio. Il sortait donc de la famille, et son père testait valablement, quoiqu'il ne l'institu&tninerexhérédât. m Dumapudhostes, (itlPauJ, estfilius, « pater jure fecit testamentum, et recte eum prs&teriit : eum M si in potestate esset filius, nihil valiturum esset testamen- « tum(4). n Mais, lorsque le citoyen romain, fait prisonnier par les ennemis, rentrait à Rome, il était supposé n'avoir

(1) CeU est d'autant plus vrai que pour traiter cette question d'une manière complète, il sera nécessaire de la généraliser. En effet, elle se présente non-seulement pour le testamentum injustum, ce qui est le cas prévu ici, mais encore

' pour le testamentum ruptwn et le testamentum irritum,

(2) L. 38, D., De pactis (11, 14).

(3) L. 7, D., De lib. etpost. (xxvui, 2).

(4) L. 31, D.', De 11b. et post. (xxviii, 2).

jâmaiB été esclaye et n'aroir jamais subi la maxima capitis éendmêtie. Donc, si c'était nnfflfi de famille et qu'il échappait imxeimerais, son retour annihilait jure postliminii le testament paternel fait pendant qu'il était prisonnier de guerre, et dftns lequel il n'avait été ni institué ni exhérédé. D'un autre cAté, le testament que le père avait fait antérieurement à l'époque où son fils était devenu prisonnier do l'eunemi reprenait toute sa force [1].

L'omission d'un descendant autre que le iils laissait subsister le testament, mais donnait aux descendants omis le jus aderesctndi scriptis heredibug, le droit d'accroître le nombre des héritiers institués (2). Lorsque les héritiers institués étaient des héritiers siens, les filles omises, ainsi que les descendants du second degré, venaient accroître le nombre des héritiers inpartem tîn7cm, c'est-à-dire qu'à eux tous ils ajoutaient une tête. Supposons, par exemple, un paterfamilias ayant trois fils et quatre filles. Il a institué ses trois fils et omis ses quatre filles : les quatre filles viendront accroître le nombre des héritiers in partem virilem ; elles prendront à oHes quatre nn quart. Si, au contraire, les héritiers institués n'étaient pas du nombre des héritiers siens, les filles, petitsfils ou petites-filles prétérits venaient accroître le nombre des héritiers institués m partem dimidiatn. Dans l'exemple pris plus haut, si nous supposons que le testateur n'avait que quatre filles, et que, les ayant omises, il avait institue trois personnes qui n'étaient pas au nombre des héritiers siens, les quatre filles seraicmt venues prendre à elles quatre non pas le quart, mais bien la moitié de l'hérédité (3). Si les héritiers institués étaient, les uns héritiers siens, les autres héritiers externes, les deux règles s'appliquaient encore. Le descendant omis enlevait aux héritiers siens une part virile, et aux héritiers externes la moitié de la portion qui leur était

(1) Gains, Comm. i, § 129; Ulp. Reg., tit. x, § 4; Inst., Ub. i, tit. xn, j5; 1. 6, § 1, in fine, D., De injast. rupt. (xxvm, S).

(2) Gain», Comm. ii, % lâ4i Ulp. Reg., tit, xxii, ^ 17.

(3) Ibid.

attribuée par le testament. C'est ce que nous apprend Paul . « Filio et extraneo adquis partibus heredibus institutis, si <« prseterita adcrescat, tantum suo avocabit quantum extrau neo. Si vero duo sint filii institut!, suis tertiam, extraneis M dimidiam tollit(l). » Dans la première espèce prévue par le jurisconsulte, le testateur a institué son fils et un héritier externe ; il a omis sa fille : la fille enlèvera au fils et à l'héritier externe à chacun la moitié de sa part, et elle sera ainsi plus favorisée, quoique omise, que le fils institué. Dans la seconde espèce, le testateur a institué ses deux fils plus un héritier externe, et il a omis sa fille. Si le testament était totalement exécuté, les deux fils et l'héritier externe auraient chacun un tiers de Thérédité. La fille viendra prendre un tiers des deux tiers attribués aux deux fils et la moitié du tiers attribué à l'héritier externe : elle sera donc encore, quoique omise, dans une situation préférable à celle des fils institués, puisqu'elle aura de plus qu eux ce qu'elle enlève à Théritier externe.

Il en était ainsi d'après le droit civil; mais le préteur accordait à tous les descendants omis la bonorum possêssio eontra tabulas pour l'intégralité de leur portion ab intestat (2). L'empereur Antonin-le-Pieux ordonna par un rescrit que les femmes n'eussent pas plus par la bonorum fossessio contra tabulas qu'elles n'auraient eu d'après le droit civil (3). Môme après cet empereur, le préteur continua d'accorder la bonorum fossessio contra tabulas et pour l'intégralité de leur portion ab intestat aux petits-fils et arrière-petits-fils omis.

Ceux qui jouissaient du jus a(;{(Te«cen(^i venaient à l'hérédité quasi scripti, et, en conséquence, étaient tenus pour leur part des legs et des fidéicommis. C'est ce que nous apprend Justinien, qui, parlant de la fille omise, nous dit : « Filia autem •< prœterita jus adcrescendi ex jure vetere accipiebat, ut eo- <« dem mémento, ettestamentumpatris quodammodo ex parte

(1) Sentent., lib. in, tit. iv 6, § 8.

(2) Gains; Comm. ii, § 125.

(3) Gains, Comm. ii, § 126.

" jure aderescendi eyerteret , et ipsa quasi scripta legatis •• supponeretur (1). »

La différeace que nous venons de voir entre le fils et les autres enfants soumis à la puissance du même chef avait pour motif que la puissance paternelle constituait, pour les Romains , un lien plus fort en ce qui touche le fils qu'à Tégard de tous antres deseendants. Pour faire sortir le fils de la famille, trois mancipations étaient nécessaires , tandis qu'une seule suffisait lorsqu'il «'agissait de tous autres descendants. De même il fallait une exhérédation formelle pour exclure les fils de Théredite. Elle était aussi nécessaire pour exclure les autres descendants; mais le fils omis conservait l'hérédité tout entière, tandis que les filles et les petits-enfants n'en conservaient, ainsi qu'on vient de le dire, qu'une partie.

Un fils de famille ne pouvait être institué conditionnellement qu'autant qu'il était exhérédé sous la condition contraire. Quant aux autres descendants, ils pouvaient être institués conditionnellement; mais si la condition venait à déCEÛllir , ils profitaient du jus adereieendi (2) .

Cependant le fils de famille eût pu être institué sous une condition purement potestative de sa part, sans qu'il fût dans ce cas nécessaire de l'exhéréder sous la condition contraire, parce qu'on ne peut considérer comme omis celui qui aurait pu être héritier s'il l'eût voulu. Donc, si un paterfamilias avait institué pour héritier son fils sous une condition potestative de la part de ce fils et un héritier externe purement et simplement, l'héritier externe pouvait faire adition sans attendre l'accomplissement de la condition imposée au fils. Si un paterfamUias avait institué son fils sous condition potestative en lui substituant vulgairement, le substitué aurait recueilli l'hérédité dès qu'il aurait été certain que la condition ne pourrait plus être accomplie, c'est-ii-dire après la mort du fils, à moins qu'un terme n'eût été ajouté à la condition potes-

(1) L. 4, C, De liberis prœt. vel ezh. (n, 28).

(2) L. 6, S 1, D., Dehered. inat. (xxvm, 5j.

tatire, par exemple : FiKus hères esto $% Capitolîum intra aies triginta aecenderis; auquel cas le substitué eût été appelé k l'hérédité, si dans les trente jours la condition n'eût pas été accomplie (1). Si le fils institué sous condition potestatire n'avait ni cohéritier, ni substitué, il est évident que s'il ne remplissait pas la condition, le testament tombait, puisqu'il ne contenait plus d'institution d'héritier. Mais l'hérédité sèrat-elle déférée dans ce cas ah intestat au fils, ou au contraire à ceux qui sont les plus proches parents du défunt à la mort de son fils? Il faut à cet égard faire une distinction qui nous est indiquée par la loi 5, Dig. , De heredibus instituendis (xxvirr, 5) : « Si ejusmodisit conditio, subqnafilius hères institutus sit,at « ultime vit8B ejus tempore certum sit eam existere nonposse, «« et pendente ea decedat, intestate patri hères erit, velut, si « Alexandriam pervenerit, hcres esto. Quod si etiam novis- - sîmo tempore impleri potest, veluti, si decem Titio dederit, « hères esto; contra puto. » Il fallait donc distinguer entre la condition potestative telle qu'il est- au moment de la mort certain qu'elle*ne pourra être remplie, et celle qui, pouvant encore être remplie au moment môme do la mort , n'est défaillie d'une manière certaine qu'après la mort du fils auquel elle a été imposée. Au premier cas, le fils était héritier ah tf»testat de son père, et transmettait à ses propres héritiers cette hérédité qu'il avait acquise sans qu'il fût besoin d'adition, puisqu'il était héritier nécessaire. Au second cas. l'hérédité ne pouvant être déférée ab intestat qu'autant qu'il n'y avait plus lieu d'espérer un héritier testamentaire, et tout espoir n'ayant cessé à cet égard que par la mort du fils , l'hérédité «'était ouverte ah intestat au profit des parents les plus proches du défont au moment de la mort de ce fils.

La distinction entre les deux cas est utile : 1* parce qu'il pourrait arriver que les héritiers du fils ne fussent pas les mêmes personnes qui seraient appelées à ITiérédité du père comme étant ses plus proches parents dans Tordre des suc-

(1) L. 4, pr. et § 2, etl. 6, pr.,!)., De herefl. in^. (xxvni, 5).

eesBÎom, ftu moment oùfl est certain qn'il nehiisse pai^ d'héritier teffUmenttfrre; 9^ parce qi^e, dhtna le premier cas, les héritiers du fils trouveront dans son hérédité l'hérédité paternelle, à la condition d'exécuter tons les legs et fidéicommis «onteavsdans le testament du père. On sait, en effet, que «elai qtii négi^eait d'acquérir une hérédité ex testamento pour l'acqpérir ab intêêtai, afin d'étiter de payer les legs et les fidéicommis, oammettait nue fraude que le préteur arait déjouée en promettaiit contre l'héritier action à ceux qui auraient eu un legs oa nn fidéicommis à réclamer si l'hérédité «ût été recueillie abint0iiat(l). Netre espèce tombait évidemment sous l'application de cette pattie de Tédît. C'est oc que nous dit fort bien Ulpien : « Qui sub conditione institutus hères potuit pa- « r«re conditioni, nec paruit, cum conditio talis sit, ut in ar- « bftria sit heredis instituti, deinde ab intestate possideat « hereditatem, debebit edicto tenerî, quia ejusmodi conditio

- pro pura débet haberi (2). »» Dans le second cas, au contraire, les legs et les fidéîcominîs ne seront pas dus.

Cette dtBtinction entre les deux espèces de conditions potestatives devra aussi être observée, s'il a été substitué au fils, et eUe présentera un intérêt dans le cas où ce serait les enfants de ce fils qui lui auraient été substitués. En effet, si la condition était de telle nature qu'il fût certain , aîu dernier moment de l'existence du fils, qu*il ne pourra plus la remplir, ses enfants auraient été, de son vivant, appelés comme substitoés, et l'auraient rendu lui-même héritier nécessaire :

- Patrem suum faciet heredem et quidem necessarium (3). « Ces enfiints auraient donc retrouvé cette hérédité dans l'hérédité de leur père, et n'auraient joui que d'un seul bénéfice d'abstention. Si au contraire la condition était telle qu'on ne pût être certain qu'elle était défaillie qu'après le décès du fils, ses enfants seraient appelés, par le décès de leur père, à re-

(1) L. 1, pr., D., Si qai^ oinisMi canta test., etc. (xzix, 4).

(2) Même loi, g S.

(3) L. 6, § 5, D., Do aâqnirend. vel omitt. hered. (xxix, 2).

cndiUir simultanément et comme héritiers nécessaires deux hérédités, et ils jouiraient d'un bénéfice d'abstention distinct pour chacune de ces hérédités (1).

Si les enfants d'un fils institué sous une condition potesiatiye de nature à être certainement défaQlie avant sa mort lui avaient été substitués, et que le testateur, ayant mis des legs à la charge de Théritier au premier degré, ne les eût pas mis à la charge des héritiers du second degré, si, en outce, le fils était mort sans avoir accompli la condition, les petits-enfants , qui auraient acquis l'hérédité pour leur père et l'auraient renàn hères neeestariutf ne devraient pas les legs. En effet, la partie de Tédit Si quie amina cauea testamenti éiaitici inapplicable, ainsi que nous l'apprend Ulpien : « Si proponatur idem « et institutus et substitutus, et pnetermiserit institutio- « nem : an incidat in edictum quœritur t £t non puto incidere : M quasi testator hanc ei dederit facultatem , qui eum substi- « tuit (2). »

La question de savoir si une condition est potestative sera toujours une question de fait dont la solution dépendra des circonstances (3).

Si un fils de famille avait été institué héritier par son père sous une condition impossible ou illicite, rinstitution serait nulle, et par suite le testament serait injustum (4). Si, au contraire, pareille condition avait été apposée à Finstitution d'un héritier externe, elle serait considérée comme non écrite (5), et l'institution n'en serait pas moins valable. Voici la raison que Cujas (6) donne de cette distindion. Lorsqu'une semblable condition a été mise à l'institution d'un fils de famille, il

(1) L. 28, D., De oondit. iiut. (xxviu, 7).

(2) L. 1, § 5, D., Si qiuûi omîssa causa testamenti (xzix, 4).

(8) L. 4, § 1, D., Dehered. inst. (xxTin, 5); 1. 83, D.,D6 0ondit. etd«. monst. (zxxY, 1).

(4) L. 15, D., De condit. inst. (xxvili, 7].

(5) L. 3, D., Deoondit. et demonstr. (xxxY, 1).

(6) Comm. ad Papiniani queest., lib. xvi, ad legem 15, D.,* De condit. inst. (xxTUi, 7).

n'est pas vrai de dire que ce soit une condition potestative. « Nam, dit Papinien, qusd facta lasdunt pietatem, existima- M tionem, yerecandiam nostram, et» ut generaliter dicam, • contra bonos mores fiunt » nec facere nos posse credendum « est (1); » et, nous le savons, un fils n'est valablement institué que sous condition potestatire. Lorsque, au contraire, pareille condition a été ajoutée à Vinstitution d'un^ externe, on n'a pas à examiner si cette condition est potestative de sa part, puisque cela n'est pas nécessaire lorsqu'il s'agit de l'institution d'un externe. Ce qu'on a à examiner, c'est la question de savoir si pareille condition, qui ne pourra jamais être remplie, peut être considérée comme une véritable condition, ou ne doit pas plutôt être regardée comme une erreur qui. s'est glissée dans le testament. Or, la solution qui a prévalu, c'est que c'était là plutôt une erreur du testateur qu'une véritable condition, et qu'en conséquence elle devait être considérée comme non écrite , et ne pas vicier l'institution. Il est évident que Cujas n'a fait que développer la raison donnée par Papinien. Cette raison est-elle bien satisfistisantel II nous semble qu'il est permis d'en douter. En effet, il n'y a nécessité d'examiner si la condition apposée à l'institution d'un fils est potestative que si réellement l'institution de ce fils est conditionnelle. Or, dans l'espèce, d'après les principes, Tinstitntion est pure, puisque la condition qui y a été ajoutée est considérée comme non écrite. Quoi qu'il en soit, bonne ou mauvaise, telle était la décision du droit romain. Si la condition illicite ou impossible avait été apposée à l'institution d'une fille, d'un petit^fils, etc.^ elle devrait être considérée comme non écrite, puisque ici il n'y a pas à se préoccuper de la question de savoir si la condition est potestative ou casuelle (2).

Les héritiers siens pouvant être institués sous une condition potestative, il est hwa évident qu'ils pourront l'être

<1) L. IG, D., De oonâit. inst. (xxvuz, 7).

(2) L. 4, pr., etl. 6, § 1,D., D« hend. but. (xxviu, 5).

sous la condition si voluerit, condition que Ton pourrait appe* 1er la condition potes tatiye par excellence (1). Il n'est pas hors de propos de faire remarquer que les héritiers siens institués sous cette condition ne sont plus des héritiers nécessaires, c^est-à-dire de^ héritiers sive veUtit^ iive nolùU (2), mais bien des héritiers externes (3j .

Si on héritier sien avait été institué par le père de famille sous toute autre condition potestatiir*, il ne deTiea(katt pas pour cela héritier externe. Far raccompEssemeat de la coa* dition, il deviendrait héritier nécessaire êx tsstOÊiunêOy et il jouirait du bénéfice d'abstention, à moins qu'il n'eftt accompli la condition dans l'intention évidanta de renonce à ce bénéfice (4).

Four éviter que son testament soit %njn$tum^ le père de famille doit exhéréder son fik nommément; au contraire, pour enlever à ses autres descendants le jus a^cr^êeenâi, il suffit qu'il les exhéréde inter eœteros (5) ; mais le préteur axige que tous les descendants mâl^s soient exhérédés nominatim. L'exhérédation inter cœteroi se fait ordinairement ainsi : Chh Uri cateraque exkeredet sunto. Qu'entendait-on par exhérédation nominative t Les jurisconsultes se sont à cet ég^ posé diverses questions, t Quidsit, dit Vlpisn, nominatUn exhe- M redari videamus! Nomen, etprœnomen, et cognomen ejus M dicendum est. An suffîcit vel unum ex hist £t constat suffi- « cere. Nominatim exheredatus filius et ita videtur : Filio» M meus exheres este, si nec nomen ejus expressum sit» si M modo unions sit. Nam si pliures suntfilii benigoa interprétais tione potins a plerisque respondetur , nullum exhereâatnvi « esi^e (6). » Ces diverses décisions ne demandent point d'ex-^

(1) L. 86, pr., D., De hered. Inst. (xxtuj, 5).

(2) InBt., lib. Il, tit. xix, § 2.

(3) L. 86, § 1,D., De hered. înst. (xxvm, 5); V.Inst , Ub.ii, tît. xix, | 8-,

(4) Cbn., 1. 86, § 1, D., De hered. inst. (xxviii, 5) et 1. 42, § 3, D., D« adqair. vel omitt. hered. (xxiz, 2].

(6) GiduB, Gomm. n, g 127; 171p. lUg., tàjt. X3PI, | SQ« (6] L. 1 et 1. d, D., D« Ub, «* pp«v (xxvm, a).

plicatlons. Quelques légères obserrations sex^ni au confaeaire nécessaires pour T intelligence du texte suivant de Paul : •• Titius testamento heredem instituit, et filium làai>6nB sic « exberedationem posuit : Cœteri omnes filii ôliœque meo « exheredes sunto. Paulus respondit , filium recte exhereda- •• tnm yideri. Postea çonsultus, an yideatur exheredatus, M quem pater putayit decessisse! Respondit filios, et iîHaa M nominatim exheredatos proponi : de errore autem patris, « qui iutercessisseproponitur, apud judicemagi oportere (1). » Titius, ayant un fils unique et d'autres descendants, institua un héritier externe et ajouta : « Cœteri omnes filii fili»que •• mese exheredes sunto. n Paul décide que le fils est régolièrement exbérédé. Si le testateur eût ^plement dit : « Cse- « teri exheredes sunto, n cette exhérédation ne se fût adressée qu*aux filles et aux descendants d'un degré inftrienr. L' exhérédation dont il s'agit comprend le fila» et est par conséquent valable à cause des mots omnes fiUL Consulté ensuite sur la question de savoir si, dans le môme cas, le fila devait être encore considéré comme ayant été régulièrement exbérédé, en supposant que le père l'eût par erreur cru mori, Paul répond : «De errore autem patrisapudjudicemagi oportere, «> afin, dit Cujas(2), que si l'erreur du père est prouvée, le fils ne soit pas considéré comme compris dans lexhérédation. Souvent on exhérédait son fils en termes injurieux, cum eottvicio, en disant, par exemple, fiUui non nomiiutnduê, ou en l'appelant lalro, gladiator. Ulpien déclare que les exbé* rédations ainsi conçues sont parfaitement régulières (3). P'autres textes nous apprennent, du reste, que peu im-portent, les termes dwis lesquels est faite une exhérédation ('ly. Peu importe aussi le motif pour lequel le père a pro-

|1) L. 26, pr., B., De lib. et post. (xxvm, 2).

(^) Coïom. ad Paaii respooA., lib. su, ad lumo legMi*

(3) L. 3, pr., D., Do lib. et post. (xxviu, 2|.

(4) L. 3, C, De libw. prot. (vi, 28), et L 17, D., Do Uber. et poit.

nonGésrexhérédation(l), sauf, comme nous le verrons, le droit, pour le descendant exhérédé, d'intenter la querela tes^ tamenti' inoffieioii. Si cependant le motif de Texliérédation avait été énoncé, et qu'il fût prouvé que le père s'était trompé, que ce motif n'existait pas, le descendant était considéré comme n'ayant pas été exhérédé, et n'avait pas besoin de la querela teetamenii inofficioêi (2).

Nous avons déjà vu que le fils de famille devait être institué héritier purement et simplement, ou sous condition potestative ; qu'il pouvait aussi être institué conditionnellement, pourvu qu'il eût été exhérédé sous la condition contraire. Parreillement le fils de famille devra être exhérédé purement et simplement- (3), à moins qu'il n'ait été institué sous la condition contraire. Il ne doit en effet j avoir aucun cas où il soit possible que le fils soit omis. S'il est institué sous condition, si la condition ne s'accomplit pas, il sera omis; il en est de même s'il est exhérédé sous condition. Mais s'il est institué sous condition et exhérédé sous la condition contraire, le testament est valable, parce que, quoi qu'il arrive, ie fils ne sera jamais omis. En effet, si la condition s'accomplit, il sera institué; si elle défaille, il sera exhérédé. Le raisonnement inverse nous démontre la validité du testament dans lequel le fils aurait été exhérédé sous condition et institué sous la condition contraire. Toutefois, les testaments dont nous venons de parler ne sont valables qu'autant que la condition s'accomplira ou défaillera du vivant du fils. Autrement il serait soit héritier, soit exhérédé, aune époque où^il n'existerait déjà plus, ce qui est inadmissible. C'est ce que nous explique fort clairement Tryplioninus : « Filius a pâtre, cujus in poj^state •« est, sub conditione, qua non est inipsius potes tate, hères " institutus, et in defectum conditionis exheredatus, decessit

(1) L. 18, D., De liber, et poet. (zxvin, 2), et 1. 61, D., Dehered. înst. (xxvui, 5).

(2) L. 14, g 2 et l. 15, D., De liber, et post. (xxvin, 2).

(3) L. 3, § 1, D.,DeUber.etpo6t. (xxyiii, 2).

*> pendente etiam tune conditione tam institutionis quam « exheredationis. Dixi, hcredem eum ab intestato mortuum " esse ; quia, dum vivit, neque ex testamento hères, neque

- exheredatus fuît (1). » Par suite de ce principe, l'exhérédation d'un fils pour après sa mort ne sera d'aucune utilité : " Testamentum quod hoc modo scribitur : Titius post mortem

- filîi mei hères este, filius exheres este, nuUius momenti *• est, quia filius post mortem suam exberedatus est. Quaro " et contra tabulas paternornm libertorum , hujusmodi filius

- bonorum possessionem accipere poterit (2). » Uespéco proposée par le jurisconsulte est celle-ci : un paterfamUias a dit dans son testament : •« Titius post mortem filii mei hères

- este, filius exheres este. » L'institution de Titius est conditionnelle; car « dies incertus conditionem in testamento

- facit (3). » L'exhérédation du fils est conditionnelle aussi; car Texhérédation , comme toutes les autres dispositions contenues dans le testament , dépend de l'adition d'hérédité que doit faire Yheres scriptus et ne peut valoir qu'autant que cette adition a li^ti. Or, d'une part, le fils n'est pas institué sous la condition contraire, et, d'autre part, le testament serait encore tnjti^lum, si le fils était institué sous la condition contraire , parce qu'il serait institué ou exhérédé pour après sa mort. Pour comprendre la fin de ce texte, dans laquelle le jurisconsulte dit qu'en conséquence le fils pourra obtenir la bonorum possesêxo contra tabulas d'un affranchi de son père, il faut savoir que cette bonorum poêsessio n'était pas accordée au fils exhérédé (4).

Si le fils avait été institué héritier pour partie , il pourrait lui être régulièrement donné un cohéritier j70«t mortem filii (5). Dans ce cas, si le cohéritier survit au fils, il aura la part que

(1) L. 28, pr., D., De liber, et post. (xxYiii, ;2),

(2) L. 13, S 2, D., De liber, et post. (xxYiii, 2). |3) L. 75, D., De condit. etdemonetr. (xxxv, 1).

(4) L. 20, pr., D., De bon. poss. contra tab. (xxxvii, 4).

(5) L. 28, pr., in fine, D., De liber, et post. (xxviii, 2).

lui attribue le testament; si, au contraire, il ne lui survit pas, le fils aura toute Thérédité.

Ulpien déclare nulle Texliérédation conçue en ces termes : " Quisquis mihi hères erit filius exheres esto. h Pour qu'un testament produise son effet, il faut que Yherei êcriptus ait fait adition en vertu de ce testament. Or, il n*y a pas d*adition possible tant que le fils n'est ni institué ni exhérédé. Il y a donc ici un cercle ticieux qui empêche rexhérédation d'être régulière (1). D'après Pomponius, il en serait de même, et pour les mêmes motifs, de Texliérédation ainsi conçue : «Titius n hères esto; et cum hères erit Titius, filius exheres esto (2) » Dans ce second cas encore, la rédaction employée par le testateur indique deux époques, celle de Tadition d'abord, celle de l'exhérédation ensuite, de telle sorte que , textuellement, le fils n'est exhérédé que pour après l'adition; et l'adition ne pourant avoir lieu, d'ailleurs, tant que le fils n'est pas exhérédé, nous sommes conduits au cercle vicieux signalé. Si, au contraire, le testateur avait dit : «* Si quis hères existât, filius « exheres esto, »» l'exhérédation serait valable (3). On arrive bien, dans ce cas, au même cercle vicieux ; mais il ne ressort pas des expressions mêmes employées par le testateur. C'était une application assez subtile de la règle reçue à Rome : <« Expressa nocent, non expressa non nocent(4). » C'est ce que nous apprend Pomponius dans le texte précité : « Quseu dam enim in testamentis si exprimantur, effectum nullum u habent : quandosiverbistegantur, eamdem significationem - habeant quam haberent expressa : et momentum aliquod « habebunt. »

Pour que l'exhérédation fllt valable , l'enfant devait être exhérédé de toute l'hérédité. Il est bien vrai que l'on avait

(1) L. 3, § 2, D., De liber, et post. (xxviu, 2).

(2) L. 68, D., De hered. inst. (xxyiii, 6).

(3) Ibidem.

(4) L. 195, D., De Ë. J. (l, 17); V. 1. 65, § 1, D., De legnt. 1° (xxx), et 1. 52, D., De condit. et demonstr. (xxxv, 1).

admis la validité de rinstitution d^un héritier unique pro eerta re on pro etrta parte, et considéré comme non écrite la mention de la chose ou de la portion pour laquelle cet héritier avait été institué; mais cela avait été admis à cause de la grande faveur dont jouissaient à Rome les institutions d'héritiers : Bénigne aecipiiur; les exhérédations, au contraire, étaient vues d'un œil défavorable : exheredaiiùneê autem nonessent adjuvandœ(l). De ce principe, il résulte que si un testament contenait divers ordres ou degrés d'héritiers appelés les uns à défaut des autres, le fils devait être exhérédé a toto gradu heredum, La question de savoir si cette condition avait été remplie, ou si, au contraire, le fils avait été omis par rapport à quelque degré d'héritier, tenait à l'interprétation du testament, et était par conséquent une pure question de fait (2). Du reste, cette condition d'une exhérédation s*appliquant & tous les degrés n'était pas nécessaire pour l'existence du testament. Seulement ilj^y aura de valables que les institutions comprise»^ dans les degrés desquels le fils aura été exclu ; les autres seront considérées comme non avenues. Si donc un père avait omis son fils au premier degré et Pavait exhérédé au second, c'est par le second degré que le testament commencerait, le premier étant considéré comme non avenu (3). Si nous supposons qu'un père de famille a institué au premier degré un héritier externe, en omettant, quant à ce degré, son fils qu'il a institué au second degré, l'institution de l'externe sera nulle, et, comme substitué, le fils recueillera l'hérédité ex teetamento (4), et non ab intestat, ce qu'il est important de savoir, puisqu'il en résulte que les legs et les fidéicommis seront dus, et que s'il a été, par ce testament, donné à ce fils, en le supposant impubère, soit un tuteur, soit un substitué pupillaire,

(1) L. 19, D., De liber, etpoct. (xxrui, ft).

(8) L. 8, U 8, 3, 4 et 5, D., De Uber. et poit.(xxvui, 9|, et 1. 1, G.,

De libens prêt, (vi, 28).

(3) L. 3, I 6, D., De liber, et post. (xxviii, 2).

(4) L. 76, D., De hered. inst. (xxviti, 5), et 1. 43, § 2, D., De vulg. et pupill. sabst. (xxviii, 6).

ils auront été donnés régulièrement. Réciproquement, si un iils a été exclu du degré des institués et omis à celui des substitués, la substitution sera nulle, quoique le fils soit mort pondant que les institués délibéraient ou même du vivant du testateur (1).

Ce qui vient d'être dit de Texhérédation ne s'applique pas à l'institution d'un fils; cette institution valide tous les degrés qui la suivent. Si donc le fils avait été institué au premier degré, et qu'il lui eût été substitué; si le fils s'abstenait de l'hérédité parternelle ou ne la recueillait pas pour tout autre motif, le substitué pourrait faire adition en vertu du testament, quoique le fils eût été omis au second degré (2). Si le fils avait été omis au premier degré, institué au second, et qu'il lui eût été substitué, le testament commencerait au second degré, et si le fils s'abstenait ou, pour quelque motif que ce soit, ne recueillait pas l'hérédité paternelle, elle serait dévolue à l'héritier du troisième degré.

Les règles qui précèdent sur l'exhérédation des fils de famille s'appliquaient aussi, sauf deux exceptions que nous avons signalées, à l'exhérédation des filles et des descendants d'un degré inférieur. Ainsi, la fille et les descendants d'un degré inférieur sont considérés comme omis, lorsqu'ils sont exhérédés pour après leur mort ; mais nous savons déjà que le résultat de cette omission se bornera à empêcher l'exécution totale du testament par suite du juê adcreseendi, qui appartient dans ces cas aux descendants omis. De même, les descendants dont nous nous occupons devront avoir été exhérédés a toto gradu heredum; sinon ils jouiront àxijus adcrescendi dans les degrés pour lesquels ils auront été omis.

Par exception à tous les principes déjà étudiés, le militaire qui teste à la guerre est dispensé d'exhéréder les enfants déjà nés ou conçus dont il connatt l'existence (non ignorant an habeat liberoê). Son silence à leur égard vaut exhérédation

(1) L. 8, D., De liber, et post. (xxviii, 2).

[2) L. 14, § 1, D., De liber, et post. ixxvjii^ 2).

nominatiye (1). Cela tient à ce que la nécessité d'instituer ou d'exhéréderles héritiers siens était considérée comme faisant partie des formalités des testaments, formalités dont les militaires en campagne étaient dispensés. Mais lorsque le testateur militaire ayait ignoré Texistence d'enfants nés ou conçus, on ne tirait de son silence à cet égard aucune présomption contraire à Taffection paternelle, et Texistence ou la survenance d^héritiers auxquels le testateur n'avait point pensé annulait ou rompait, selon les cas, le testament militaire (2): II faut remarquer que le testament qu'un militaire avait fait à la guerre n'était valable qu'autant qu'il y mourait ou qu'il décédait dans l'année de son retour (3). — Auguste avait, par un édit, enlevé aux patresfamilias le droit d'exhéréder leurs fils militaires. Paul nous apprend que cet édita été abrogé, sans nous indiquer l'époque de cette abrogation (jatn êublato edieto divi AugusH] . Du temps de ce jurisconsulte, on pouvait donc exhéréder tout aussi bien les militaires que les pagani (4).

SECTION U Deê posthumes et qudsi-posthwnes.

Le mot posthume comprend, lato sensu, tous les descendants qui surviennent après la confection du testament, lors même qu'ils naissent pendant la vie du testateur (5). Au contraire, le moi posthume pris stricto sensu ne s'applique qu'aux enfants

(1) iQBt., lib. II, tit. XIII, § 6.

(2) L. 7, 1. 33, § 2, etl. 36, § 2, D., De test, milit. (xxix, 1).

(3) V. Inst, lib. ii, tit. xi. *

(4) L. 26, D., De liber, et poat. (xxviil, 2).

(5) L. 12, pr., D., De înjusto, rapto, etc. (xxviii, 3), etl. 8, D., De liber. et post, (xxTiii, 2). Postumw n'a pa« d'autre sons que iwslerior ctjtostremw, et o*e«t h tort que l'on écrit posthumu*. V. Cnins, Ohs., lib. in, mp. 4.

— sénés après la mort du chef de la famille (1). Pour le moment, nous ne nous occuperons que de ces derniers. Leurs droits dans la famille se déterminent d'après Tépoque de leur conception. Ainsi, quoique né après la mort du testateur, le posthume antérieurement conçu est héritier sien (2), en ce sens qu'il a sur les hiens de la famille les mêmes droits que s'il était né ayant la confection du testament. Son existence dans la famille, au moment de la confection du testament, en aurait amené la nullité, s'il y eût été omis ; sa naissance subséquente occasionne la rupture d'un pareil testament. Ainsi, la survenance possible de posthumes n'empêche pas le père de tester valablement : son testament vaut à l'origine ; mais ensuite il est rompu par l'agnation, c'est-à-dire par l'arriyée dans la famille d'un héritier sien (3). De là, il résulte que letestam^it ainsi rompu n'en aura pas moins annihilé le testament qui lui était antérieur (4), tandis que le testament dans lequel le fils de famille vivant est omis, n'ayant aucune existence, laisse subsister le testament antérieur. Il en résulte encore que si la femme ex qua postumw vel postuma sperahatur fait une fausse couche, abortum feeerit(5), le testament reste valable ; tandis que le prédécès d'un fils omis, lorsqu'il était déjà né lors de la confection du testament, ne répare pas, du moins aux yeux du droit civil, le vice primitif du testament paternel.

|1) L. 8, I 1, D., De ÎDJaito, rapto, «to. (xxyiii, S) ) I. 16, § 5, D., Do tMtam. tut. (xxYi, 2); 1. 164, pr., D., D« V. S. (h, 16).

(2) Ulp. Reg,, tu. xxii, J15.

(3) Ulp. Reg., tit. XXII, § 18; Inst., lib. ii, tit. XIU, $ 1; 1. 3, | 3, D., De Injnst. rupt. (xxviii, S).

(4) Gains, Comxn. ii, § 144 ; Inst., lib. ii, tit. xvu, § 2.

(5) Inst., lib. II, tit. xiii, § 1; 1. 2 et 1. S, C, De poit. hered. m%%. vel cxher. (vi, 29); 1. 129, D., De V. S, (i,, 16); l. 12, pr. et S 1, D., De liber. %t post. (xxYiii, 2). — Il est ici question d'un enfant mort-né | le testament eût été rompu par la naissance d'un posthume héritier sien, quakiae cet enfant ne fdt pas né viable, pourvu qu'il eût vécu, ne fi\t-oe que quelques instants. Los Romains n'admettaient pas, à l'égard des enfants nés vivants et non \iables, la théorie que renferment les articles 726 et 906 dn Cod* Kap.

La naissance d'un posthume de Tan ou de lautre sexe, et quel que eoit son degré, entraîne la rupture du testament pour le tout(lj, tandis que Vomission d'une fille ou d'un petit-fils déjà nés n'empêche pas le testament de oonseryer un effet partiel.

La rupture du testament par suite de la naissfmce d'un posthume, ou tout au moins par suite de la naissance d'un fils du testateur (en supposant que ce principe n'ait été d*abord ad* mis que pour le fils, et plus tard pour les autres descendants), était déjà hors de toute controverse du temps de Cioéron. C'est ainsi que le grand orateur nous le présente ; •< Attamen «* qnsB caus£0 sunt ejusmodi ut de earum jure dubium esse non « possit, omnino in judicium yocari non soient. Nam quis eo » testamento , quod paterfamilias ante fecit, quam ei filius « natus esset, bereditatem petit f Nemo; quia constat, agna- *• scendo rumpi testamentum. Ergo in hoc génère jurisjudicia «< nulla sunt (2). » L'admission de ce principe a été nécessai* rement précédée par celle du principe de la nécessité de l'in* stitution ou de Texhérédation des descendants vivants lors de la confection du testament, soit pour en assurer la validité, soit pour en assurer l'exécution complète, selon le degré et le sexe des descendants. C'est donc k tort que Cicéron présente (3) ce dernier principe comme encore douteux de son temps.

On évite la nullité du testament en instituant ou exhérédant le fils qu'on a sous sa puissance; pareillement il faut

(V. aussi art. 314|. Ils lenr ^coordaient la capacité de droit pleine et entière tout comme à ceux qui étaient nëi yivants et viables. I^a seule di^érence eiitr« C90 deux danses d'enfants qQu#Î8ta)t en ce qi;e les enfants noii viablts ne comptaient pas, quoique nés vivants, lorsqu'il s^agissaît de savoir si leur mère avait ou nop le;tM liberorum (V. Pauli Sent., lib. iv, tit. ix, §§ 1 et 5). Ce point important a été parfaitement mis en lumière par M. de Savigny, Traité de Dfvii romain, traduction de M. Oh. Guenoux, tome ii, appendice ni.

|lj lu eo par omnium conditio est (Inst., lib. ii| tit. xiii, § 1). Y. 1. 1, C, De post. herod. inst. vel exher. (vi, 29).

J2) De oratore, lib. i, n. 57.

(3) Ibid., lib. I, n. 38.

instituer ou exliéréder les posthumes pour éviter la rupture du testament, que produirait leur entrée dans la famille du testateur. Il fut longtemps impossible de prendre cette précaution, parce que aucune disposition testamentaire ne pouvait concerner les personnes incertaines au nombre desquelles se trouvaient les enfants à naître, ce qui s'opposait à leur institution, et parce qu'il était impossible d'enlever le titre d'héritier à ceux qui ne l'avaient point encore, ce qui s'opposait à leur exhérédation. La survenance d'un posthume entraînait donc une rupture inévitable du testament, soit que ce posthume naquît avant, soit qu'il naquît après la mort du testateur. Dans le premier cas, le testament pouvait être recommencé ; dans le second, au contraire, la rupture était irréparable. Ne pouvant remédier aux effets de cette rupture, les prudents cherchèrent à la prévenir : ils admirent une fiction qui considérait comme déjà nés, non-seulement à la mort du testateur, mais même lors de la confection du testament, les descendants qui viendraient prendre après le décès du testateur le titre et les droits d'héritiers siens. On les nomma posthumes siens, par opposition à ceux qui, s'ils étaient nés du vivant du testateur, ne seraient pas nés sous sa puissance. Ces derniers furent appelés posthumes externes . Leur institution, inutile à la stabilité du testament, resta prohibée, du moins par le droit civil (1) ; mais on autorisa toute sorte de dispositions en faveur des posthumes siens, que l'on put instituer ou exhéréder, et auxquels on put laisser un legs , un fidéicommis, ou donner un tuteur, le tout en vertu de la fiction qui les considère projam natis (2).

Comme un posthume ne peut pas être institué à moins qu'il ne soit héritier sien, et que les femmes ne peuvent pas avoir d'héritiers siens, il n'y a donc que les mâles qui puissent instituer des posthumes (3). On s'est même demandé si le spado

(1) Cpr. Inst., lib. ii, tît. xx, § 2B, ctiust., lib. m, tit. ix, pr. V. Gaius, Comm. 11, §§ 242 et 247.

. (2) Gaiiiii, Comm. i, § 117; Iiist , lib. i, tit. xiii, § 4.

(3) L. 4, D., De libc-r. et post. (xxvni, 2).

pouvait instituer des posthumes, question qui a été résolue affirmativement ; ce qui devait être, puisqn'à Rome on ad< mettait le mariage du spado (1). On a admin la décision contraire, en ce qui touche le castrat, qui ne pouvait se marier (2). Il n'est pas inutile de savoir si une personne peut ou non instituer un posthume; car, si on suppose qu'il n*y ait pas d antre héritier institué que le posthume, si ce posthume a été institué par une personne à qui pareille institution était permise, et qu'il ne lui naisse pas de posthume, le testament, valable à Torigine, sera dettitutum; d'où il suit que ce testament annule un testament antérieur. Si, au contraire, on suppose que ce posthume a été institué par une personne qui ne le pouvait pas instituer, par exemple par un castrat, le testament aura été nul ab initia, et n'aura par conséquent pas annulé le testament antérieur.

On pouvait instituer des posthumes d'une manière indéterminée, et c'était le plus sûr. En effet, il aurait pu arriver que celui qui avait institué héritier le posthume qui lui naîtrait de son épouse actuelle convolât à de nouvelles noces après la dissolution de son mariage actuel, de telle sorte que son testament fût rompu par la naissance d'un posthume issu d'une nouvelle épouse (3).

On pouvait aussi instituer un posthume déterminé, c'està-dire le posthume qui naîtra de telle femme, dont il n'était pas du reste nécessaire que l'on fdt le mari (4). U fallait cependant qu'il fût honnêtement possible d'espérer épouser un jour la femme désignée comme mère du posthume. C'est pourquoi Paul déclare nulle, comme contraire aux bonnes mœurs, l'institution du posthume à naître de l'épouse d'autrui (5). Mais tout empêchement au mariage du testateur avec la femme désignée comme la mère du posthume institué, ne

(1) L. 6, pr., D., De liber, etpost. (xxriu, 2).

(2) L. 6, § 1, D., De liber, etpost. (xxviii, 2).

|3) L. 5 etl. 28, § 2, D., De liber, et post. (xxviii, 2). (4) L. 4 et 1. 27, D., De liber, et post. (xxviu, 2). (ô) L. 9, (1, D., De liber, et post. (xxtiii, 2)

viciait pas rinBtitution de ce posthume. Ainsi, je pouvais instituer l'enfant à naître de moi et d'une ancilla^ ou de moi et de la mineure de . vingt-cinq ans dont mon pèro avait été le tuteur (1). De môme encore, j'aurais pu instituer le posthume à naître de moi et de ma sœur adoptive, parce qu'il n'y avait entre nous qu'un lien de parenté civile qui pouvait être rompu par l'émancipation de l'un ou de l'autre, et, ce lien rompu, il y aurait eu entre nous connubium (2j. Il fallait donci pour que je ne pusse instituer le posthume à naître de moi et de telle femme, non-seulement qu'il y eût empêchement à mon mariage avec cette femme, mais encore qu'il fût déshonnéte de désirer ce mariage.

On avait d'abord douté qu'on pût institua héritier le posthume qui, s'il eût été déjà né lors de la confection du testament, eût été précédé dans la famille par un enfant vivant à cette époque ; mais le célèbre jurisconsulte Caius Aquilius Gallus, l'introducteur de la stipulation Aquilienne, le collègue de Cicéron dans la préture, fit, par sa grande autorité, admettre la validité de pareilles institutions (3). Sooavola nous l'apprend : « Gallus sic posse institui postumos nepotes in- M duxit : Si filius meus, vivo me, morietur, tune si quis mihi •• ex eo nepos, sive qusB neptis, post mortem meam in'deoeoi " mensibus proximis, quibus filius meus moneretur, natus H nata erit, heredes sunto (4). » Les jurisconsultes étendirent la décision d' Aquilius Gallus aux arrière-petit^fils et aux dea^ cendants d'un degré encore plus éloigné; de telle sorte qu'on admit que le testateur pourrait dire : •* Si me vivo nepos de-

(1) L. 28, § 8, D., De liber, et post. (xxviii, 2).

(2) L. 9, § 4, D., De liber, et post. (xxvin, 2). Y. Qtdnt, Comm. i, g61; PanU Sent., lib, u, tit. xix, § 4i Inst., lib. i, tit. x, § 2.

(3) Ce qai prouve évidemment que du temps de Cicéron la nécessité pour le testateur d'instituer ou d*exhéréder ses descendants était depuis longtemps admise, ainsi que la rupture du testament par la sarvenance d'un posthume, et la possibilité d'éviter cette rupture par Tinstitution ou rexhérédutiQU «ntioîpée du posthume.

(4} L. 29, pr., D., De liber, et post. (xxviii, 2).

" cédai, tune qui ex eo pronepos, etc. (1). » De même, s'il teste du vivant de son fils, son petit-fils étant déjÀ mort, laissant une épouse enceinte, il pourra dire : «< Si me vivo filius « decedat, tuno qui pronepos, etc. (2). » De même encore, si au moment de la confection du testament le fils et le petitfils vivent tous deux, le testateur pourra instituer son arrièrepetit-fils, pour le cas du prédécès et du fils et du petit-fils (3). Dans ce cas, Tinstitution de l'arrière-petit^fils aurait produit son effet , alors même que le petit-fils serait décédé avant le fils et serait né après la confection du testament (4). Si nous supposons le petit-fils omis décédé avant le fils, l'institution de rarrière-petit-fils vaudra comme s'il était né du fils lui-même, et non ^n petit-fils (5). Enfin, par extension de la décision d* Aquilius Gallus» les jurisconsultes avaient admis que l'institution du petit-fils serait valable alors môme qu'elle aurait été faite purement et simplement, c'est-à-dire sans qu'elle eût été faite pour le cas du prédécès du fils du vivant du testateur (6). On avait en outre admis, d'une manière générale, que» dans tous les cas où il pouvait naître un héritier sien, il pourrait être valablement institué. Ainsi, on avait admis l'institution du petit-fils pour le cas où, du vivant du testateur, le fils sortirait d'une manière quelconque de la famille, par exemple, par émancipation, ou bien encore par la perte de la liberté ou des droits de cité. Ltorsquo le petit-fils avait été institué purement et simplement, et même lorsq[U'il l'avait été seulement pour le cas de la mort du fils du vivant du testateur, les jurisconsultes avaient admis qu'il serait considéré comme ayant été institué pour tous les cas possibles de sortie

(1) L. 29, § %, D„ De Ub. et post.

(2) Même loi, S 3.

(3) Même loi, § 4.

(4) Même loi, § B.

|5| Même loi, § 9. Dans co texte il faut, d'après Cujas, lire ntpM wmiUetur, au lieu de pronepos omittMur; ce qui conduit au «eue que nous avons adopté. (6) Même loi, § 1 .

— ûa —

du fils de la famille (1). Si nnpaterfamiliaê testait ayant un fils prisonnier de guerre chez Tennemi, il pouvait instituer héri tier le fils à naître de la femme de son fils, pour le cas où il Tiendrait à naître après sa mort et avant le décès 4u fils chez Tennemi (2). Dans tous les cas, le testateur devait avoir soin d'instituer son fils, au moins pour partie. Il Taurait en vain exhérédé; car, dans toutes ces espèces, le petit-fils est institué sous la condition ii vivo tettatare filku moriatur. Or, l'exhôrédation, comme toutes les autres parties du testament, ne peut produire son effet qu'autant qu'il est fait adition d'hé* redite en vertu de ce testament. Donc l'exhérédation du fils aurait eu lieu pour après sa mort, et nous savons déjà que pareille exhérédation est nulle; d'où il suit que le testament aurait été injuêtum (3) . Il n'était pas nécessaire d'avoir recours à cette précaution lorsque le fils était prisonnier de guerre, pouvu toutefois qu'il mourût chez Tennemi. Ce n'était pas non plus nécessaire, en ce qui touche le petit-fils ou l'arrière-petitfils, lorsque le testateur instituait leur enfant à naître après sa mort, en supposant que le fils ou petit-fils vint à mourir du vivant du testateur (4). Nous savons, en effet, queTomission du petit-fils ou de l'arrière-petit-fils ne viciait nullement le testament, mais donnait seulement aux descendants omis le jùs adcrescendi scriptiê heredibuêf dont ils ne pouvaient profiter qu'à la condition d'exister encore au moment du décès du testateur.

Le jurisconsulte Julien nous rapporte une singulière espèce : » Si ita scriptum sit : Si filius mihi natus fuerit, ex * besse hères este ; ex reliqua parte uxor mea hères este ; " si vero filia mihi nata fuerit, ex triente hères este; ex reli- » qua parte uxor hères este; et filius et filia nati essent, dt- » cendum est assem distribuendum esse in septem partes, ut

(1) L. 29, § 6, D., Delib. etpost. (xxvni; 2).

(2) Même loi, § 6.

(3) L. 13, § 2, D., De liber, et po8t.(xx VIII, 2).

(4) L. 29, § 10, D., De liber, et post. (xxviii, 2).

» ex his filins quatuor, uxor duas, filia unam partem habeat. *« Itaenim, secundum voluntatem iestantis, filius alfcerotanto " ampUushabebitquam uxor; item uxor altero tanto amplius » quam filia. Licet enim subtili juris régulas conveniebat rup- <* tumfieri testamentum, attamen, quum utroque nato tes- » tator Yoluerit uxorem aliquid habere ; ideo ad hujusmodi *^ sententiam humanitate suggerente decursum est. Quod » etiam Juyentio Ceiso apertissime placuit (1). » Le testateur avait préTu deux cas, le cas où il lui naîtrait un fils, et le cas où il lui naîtrait une fille ; mais il n'avait pas prévu le cas où îl lui naîtrait deux posthumes jumeaux. On aurait donc pu dire gubtili jure que les deux jumeaux qui lui étaient nés n'avaient été ni institués ni exhérédés , et que , par suite de leur prétention, le testament était rompu. Mais les jurisconsultes n'eurent point égard à cette subtilité; ils préférèrent suivre d'aussi près que possible la volonté du testateur, et, comme on vient de le voir, imaginèrent un moyen ingénieux de résoudre la difficulté. L'hérédité sera divisée en sept portions : le fils en prendra quatre, la femme deux, la fille une, de telle sorte que le rapport de la part du fils à celle de sa mère, ainsi que le rapport de la part de la fiUe à celle de sa mère, sera celui que le testateur avait fixé. Il est probable d'après ce texte que, s'il était né à ce testateur deux fils, on aurait divisé l'hérédité en cinq parties : chaque fils en aurait pris deux , et la femme une ; et que, s'il lui était né deux filles, on aurait divisé l'hérédité en quatre parties : deux portions auraient été attribuées à la femme, et une à chaque fiiUe.

n faut remarquer qu'un posthume ne rompra par sa naissance le testament de son ascendant, qu'autant qu'à l'époque du décès de celui-ci il ne serait précédé par personne dans la famille. Ainsi, un testateur a exhérédé son fils et institué un héritier externe ; il meurt, son fils vivant encore; ce fils a un enfant : la naissance de ce petit-fils ne rompra pas le testament du grand-père. Nous savons déjà que, dans cette hypo-

(1) L. 1.3, pr., D., Pc liber, et post. (xxviii, 2).

thèse, si le fils venait à mourir, et qu'après son déoès Vheré^,^ seriptuê répudiât l'hérédité ou ne pût la reoueillir pour un motif quelconque, le petit-fils serait héritier sien ah intesiai de son grand-père. Il n'en était cependant ainsi que dans le cas où le petit>fils était déjà conçu à la mort de son aïeul. Si, au contraire, il n'eût été conçu qu'après cette mort, il ne recueillerait l'hérédité à aucun titre, quia nullojun eogttationis patrmn sut patrie tetigit (l j . Le préteur ne lui accorderait même pas la bonomm pù$i$êêio unde cognati (2) .

Si, au moment de la mort du grand<-père, le petit-fils était conçu et le fils prisonnier chez l'ennemi, l'omission du petitfils romprait le testament du grand*père (8). Il en serait ainsi, que ce petit-fils eût été conçu & Rome ou ches l'ennemi , à cause âvLJut postliminii[4i]. Le retour du fils ferait considérer cette rupture comme non avenue, et le testament serait injuêtum ou valable, selon que le fils y aurait été ou non omis. Si même le testament du grand*père avait été fait avant que le fils tombât au pouvoir des ennemis et qu'il Teût omis, le testament serait injustum, que le fils revînt ou mourût chez Vennemi»

Les posthumes de l'un ou de l'autre sexe doivent être institués purement et simplement. Parmi les héritiers siens déjà nés à l'époque de la confection du testament, il n'y a que le fils, avons -nous vu, qui ne puisse pas être institué conditionnellement, à moins qu'il n'ait été exhérédé sous la condition contraire. L'omission du fils était la seule qui rendit le testament injuitum ; celle des autres descendants ne leur donnait que le juê adcreie9ndi êcriftiê.heredibus :h\iMi pouvaient-ils être institués conditionnellement. Si la condition s'accomplissait, ils venaient à l'hérédité en vertu du testa-

(1) iQAt., lib.in, tit. I, g 8.

(2) lD8t., ibid; 1. 6, pr. D., De ii^oBt. rapt, (xxviii, 3); 1. 6 et 1. 7, D., De suis et legit. hered. (xxzviii, 16).

j3) L. 9, § 2, D., De lib. et post. (xxvin, 2); i. 6, § 1, D., De injust. rupt. (xxviii, 3).

(4) L. 6, § 2, n., Deînjuiit. rupt. (xxviii, 3).

ment; si elle défaillait, ils jouissaient de leur jus aderescendi; mais VomiBsion des posthumes de tout sexe et de tout degré entraînait la rupture du testament. Il suit de là que les posthumes doivent suivre, quels que soient leur sexe et leur degré, les principes applicables parmi les enfants vivants au moment de la confection du testament aux fils de famille seuls. Cepcn* dant, si un posthume avait été institué conditionnellement, et qu'avant sa naissance la condition se fût accomplie, se trouvant ainsi institué lors de sa naissance, il ne romprait pas le testament paternel (1).

Le fils posthume devait être exhérédé nominatim; la fille et

les autres posthumes du sexe féminin pouvaient être exhé-

rédés inter cmteroê, pourvu cependant qu'on leur eût légué à

chacune d'elles un objet quelconque, ne ttderenlfir prœteritw

egsê pif ohlMoAem (2) . En ce point, la condition des filles ou

petites-filles posthumes était plus avantageuse que celle des

enfants déjà nés, à qui il n'était pas nécessaire de faire des

legs en les exhérédant même inter eœteros . Cet avantage avait

été accordé aux posthumes du sexe féminin exhérédés inter

cœteroi, parce qu'une pareille exhérédation frappe en masse

une postérité que le testateur n'a point sous les yeux, et qu'elle

peut atteindre des enfants auxquels il n'a pas mémo pensé.

Quant aux petits-fils et arrière-petits-fils posthumes, devait*

on les exhéréder nominatim ? Suffisait-il, au contraire, do les

exhéréder intw eœteros cum adjectione legati f Ulpien présente

cette question comme controversée de son temps : « Nepotes

» etpronepotes, csBteriquemasculipostumi, prseterfilium, vel

«• nominatim , vel inter csBteros cum adj ec tione legati sunt exhe-

•^ redandi; sed tutius est tamen nominatim eos exheredari,

« etidobservaturmagls(8). » Ailleurs, le même jurisconsulte

nous donne comme certaine la nécessité de T exhérédation no-

(1) L. 22 et 1. 24, D., De llb. et post. (xxym, 2).

(2) In8t.,lib. II, tit. xii, | 1; Ulp. Reg., tit. xxii, § 21.

(3) Ulp. Reg., tit. xxn, g 22.

minative des posthames mâles, quel que fût leur degré (1), et c*est là en effet l'opinion qui a prévalu |2j.

Mais comment désigner par leur nom des posthumes qui ne sont pas encore nésl Cela doit s'entendre d'une désignation nominale de la classe des posthumes, et non pas d'une désignation indiyiduelle : Quicumque mihi geniêus fuerit, exheres e$to\^)\ ou bien : Quicumqvte mihi naseeiur postumus^ exheres esto; — venter exheres esto , ou autres expressions semblables. Si on ne voulait frapper d'exhérédation que quelques-uns d'entre eux, il faudrait les désigner, par exemple, par l'indication de la mère : Qui ex Seia nasceretury ou de toute autre manière (4).

Le posthume, comme le fils déjà né, doit être exhérédé a toto heredutn gradu. S'il y a plusieurs ordres ou degrés d'héritiers, et que le posthume exhérédé au premier degré ait été omis pour les suivants, ces derniers degrés seront rpmpus (5); mais le premier degré par rapport auquel il a été exhérédé restera valable (6). Si deux héritiers externes ont été institués et qu'à leur égard le posthume ait été exhérédé, tandis qu'il était prétérit à Fégard des substitués, l'un des deux institués au premier degré faisant défaut, son cohéritier ne recueillera pas l'hérédité, qui sera recueillie a6m<e«faf par le posthume(7j. En effet, l'institué défaillant fait place à un substitué par rapport auquel le posthume a été omis. Donc le testament est rompu pour partie; d'où il suit qu'il doit l'être pour le tout, en vertu du principe que nul ne peut mourir partie testât et partie intestat. Tant qu'il y a lieu de craindre qu'un testament soit par la suite rompu, l'hérédité ne peut être déférée ex testamento. Il suit de là que, dans notre espèce, les deux in-

(1) L. 3, pr., D., De izyust. rupt. (xxviii, 3).

(2) Inst. lib. II, tit. XIII, § 1.

(3) Ibîd.

(4) L. 3, $ 5, D., De injast. rupt. (xxYiii, 3); V. 1. 14, eod tit.

(5) L. 14, pr., D., De lib. et post. (xxviii, 2).

(6) L. 3, ^ 6, D., De injust. rupt. jxxviii, 3).

(7) L. 19, pr., D., Deinjust. rupt. (xxviii, 2).

stitaés an premier degré ne pourront faire adition Tnn Bans l'aatre. Ils devront & cet égard s'entendre et &ire adition aimnltanément (1).

Mais qM si les deux institués au premier degré, degré auquel le posthume a été exhérédé, ont été réciproquement substitués l'un à l'autre, et que, le posthume ayant été omis quant & la substitution, l'un des deux fasse défaut t II faudra distinguer. Si l'héritier non défaillant n'est pas au nombre des personnes auxquelles les lois JuUa et Pappia Poppœa ont réservé lejuêvindicandi eaiuea, cet héritier, pour écarter soit rirrartum, soit le /beiM (2), aura besoin de s'appuyer sur la substitution par rapport à laquelle le posthume est omis ; et comme il ne le peut à cause de cette omission , le posthume, comme dans l'espèce précédente, et pour les mêmes motifs, recueillera toute l'hérédité ab inUttut. Si , au contraire , le jus tindieandi eaduea appartenait à l'héritier non défaillant, il recueillerait toute l'hérédité ex testamenio (3), non en vertu de la substitution, nutis par droit d'accroissement. On a cherché à expliquer ce résultat d'une autre manière ; on a dit : La substitution étant réciproque entre les institués, et le posthume ayant été exhérédé à l'égard de ces institués ; il l'a été tacitement et par voie de conséquence à l'égard de la substitution qui les concerne. Dans ce système , la substitution réciproque des deux institués serait toujours valable, de telle sorte que, dans le cas ou Théritier non défaillant aurait le juê tindieandi eaduea, il aurait toute l'hérédité, tandis que, dans le cas contraire, il en aurait la moitié, etYararium ou le fiseuêYmtre moitié (4) . Cette explication n'est pas admissible, parce que les principes du droit ne se contentaient pas d'une exhérédation tacite, mais, au contraire, exigeaient une exhé-

(1) L. 19, I 2, D., Deînjnst. rapt, (xzviii, 3).

{2) Selon qne Ton se place avant ou après Antonin CUracalla, qui réunit VarartiÊm an /Imw.

{$) L. 19, J 1, D., De iigust. mpt. (xxvin, 3). Ce texte a été remanié par TrSbonien, qui a voulu le lùettre en rapport avec Pabrogation des lois caâucflii«9«

(4) Gains, Gomm. ii, H 286.

rédation expresse et nominative. Ceux qui adoptent ce aystème opposent k notre explication que la substitution ayaii le pas sur le droit d'accroissement; d'où il suit que la portiiMi du défaillant devait d'abord être déférée au non-dé£sdUant jure tubêtituHonis, mais que, cette substitution étant rompue, tout le testament devait Vétre par les mêmes motifs que dans l'espèce où le substitué est un autre, que l'un des iostitués : ce qui denrait amener tous ceux qui n'admettent pas l'exhérédation tacite sur laquelle ils se fondent à attribuer toujours l'hérédité au posthume. Il faut répondre que la substitution u*a le pas sur le droit d'accroissement que dans le cas où la partie pour laquelle le testateur a fidt la substitution est déférée en entier ou en partie à un autre que celui qui aurait le droit de la réclamer en vertu du droit d'accroissement; mais que, lorsque la substitution a lieu pour le tout f u profit de œlui-là même qui recueillerait la partie à laquelle il a été substitué par droit d'accroissement, le droit d'accroissement est, dans ce cas, préférable à la substitution. En effet, cette substitution a été faite dans l'intérêt de l'institué, et on ne voit pas bien pourquoi on le forcerait à en argumenter, quand, au lieu de lui être utile, elle doit lui être nuisible. Je ne puis, dirat-il, user do mon droit d'accroissement qu'à l'égard d'une part caduque. Or, s'il y a un substitué, il n'y a pas de part caduque tant qu'il n'a pas répudié; d'où il suit que la substitution, dans ce cas, est préférable au droit d'accroissement. Mais si je suis moi-même le substitué, il dépend de moi de rendre ou non la part caduque. Dans cette espèce, que me parlez-vous de substitution t Je me garde Uea d'en argumenter, puisqu'elle est nulle, et je me contente du bénéfice de l'institution faite à mon prc^t, avec le droit d'accroissement qui en est une partie intégrante (1).

Nous venons de voir que l'institution au premier degré par rapport à laquelle le posthume a été exhérédé est valabfe,

(1| Sic Pothier, PaimI. in noviiiii ord., |. x, lih. xxmi, tit. u, n. xxxix, aot. 2. — Il est évident qne tout co qne nous ▼«notM de dire sérail a|>plic«b1e

quoique les degrés suivants par rapport auxquels il a été omis scnent rompus. Dans le cas contraire, s'il a été omis au premier degré et exhérédé pour les suivants , le testament sera rompu en entier. La raison de cette différence entre les deux cas est que, lorsque la survenance du posthume rompt les substitutions, qui ne peuvent pas produire d'effet tant que Thérédité est déférée à des institués, le posthume ne peut arriver à l'hérédité, puisque le premier degré est valable; mais lorsque la survenance du posthume rompt le premieif degré, le posthume se fait place et forme ainsi un obstacle invincîMe pour tous les degrés subséquents.

Nous avons vu que si un fils, dé}à né lors de la confection du teelament, a été omis au premier degré et exhérédé pour les degrés suivants, ces derniers sont cependant valables. La raison de cette différence entre les effets de l'omission au premier degré du fils déjà né et celle du posthume est que, dans le eas du fils déjà né, le prMiier degré ayant été nul ab mUio, le testament a commencé nécessairement par le degré suivant, tandis que, dans le cas du posthume, le premier degré, par n^port auquel il a été omis, a été primitivement vàr lable, et a fcvmé pour ainsi dire la substance du testament. En rompant ce premier degré, le posthume s'est doue fait ]dac6 par sa survenance (car cette rupture ne peut avoir lieu qu'à son profit); d'oè il suit que les degrés suivants ne pournmt produire aucun effet. Si nous supposons que le premier degré, par rapport auquel le posthume a été omis, était une institution conditionnelle, et que le posthume soit né alors qu'il était certain que la condition ne pounrait plus s'accomplir, les degrés suivants seront valables; car alors, au moment de la naissance du posthume, il n'y a plus de premier degré qu'il poisse rompre, et dés lors il est dans un cas à peu prés semblable à celui du fils déjà né. Il en sera de même si le posthume vient au monde après la mort de tous les iusti-

aa cas où le non-dëfaîllant aurait été Bubftitné à eon cohéritier sans qoe celuici lui flït Bubutitné.

tués att premier degré (1) . Lorsque le degré auquel le posthume a été omis n'est pas le premier, c'est-à-dire lorsqu'il est précédé et suivi par des degrés par rapport auxquels le posthume est exhérédé, tous ceux qui le précèdent sont valables et tous ceux qui le suivent sont rompus par suite de sa rupture (S^.

L'institution et Texhérédation des posthumes siens, nés après le décès du testateur, avaient été permises par un motif de nécessité qui ne s'appliquait point aux héritiers siens nés depuis la confection du testament, mais avant la mort du testateur. Celui-ci, en efiet, pouvait recommencer le testament rompu par leur agnation. Cependant, pour éviter cette rupture, il fut aussi permis de les instituer ou de les exhéréder. Quant aux posthumes nés après la mort du testaienr, la permission vint ex jure evMi, c'est-à-dire du droit civil résultant de l'usage et de l'interprétation générale des prudents, tandis que, pour les héritiers siens , nés depuis la confection du testament et avant la mort du testateur, la permission fîit donnée par la loi Junia Yelleia, qui pourvut ainsi à ce que leur naissance ne romptt pas inévitablement le testament : » Voluit vivis nobis natos similiter non rumpere testamen- « tum (3). I» De sorte qu'Ulpien résume en ces termes le droit à l'égard des posthumes : « Eos qui in utero sunt, si nati sui « heredes futuri sunt, possumus instituere heredes, si quidem « post mortem nostram nascantur, ex jure civili ; si vero vi- « ventibus nobis, ex* lege Julia (4). » La loi Junia Yelleia, qu'Ulpien appelle mal à propos Julia, a été portée, sur la fin du règne d* Auguste, l'an de Rome 763 (11 de Jésus-Christ), sous le consulat de Julius Silanus et de Caius Velleius. Elle n'avait pas, du reste, trait seulement aux héritiers siens nés entre la confection du testament et la mort du testateur. Elle

(1) L. 6, D., De injuBt. nipt. (xxvm, 3).

[2] L. 12, pr., D., De liber, et post. (xxvin, % v» îtaque.

(3) L. 29, § 11, D., De Uber. et po»t. (xxvm, 2). V., 1. 3, J 1, D., De ii^OBt. rapt, (xxvm, S), v« sed et hi.

(4) Ulp. Reg., tu. XXII, H 19.

avait deux chefs : le premier seul était consacré aux descendants dont nous Tenons de parler, et que les interprètes ont appelés posthumes velléiens. Ce chef permettait de les instituer ou de les exhéréder par ayance, bien que cela fût contraire aux règles du droit commun. Une partie du texte de ce chef de la loi Junia Yelleia nous a été conservée : ^ Qui

• testamentum ùaoiety is omnis yirilis sexus qui ei suus hères

• fhturuB erit... (prefraitemeiiltl pourra finêiUuer au texhéré-

• imr) etiamsi pavente vivo nascatur (1) . »

Celui qui naît héritier sien après le testament, et du vivant du testateur, est considéré comme institué , soit que le testateur ait expressément institué celui qui naîtrait de son vivant, soit qu'il ait institué Tenfant quelconque qui pourrait lui naître ; mais il en est autrement s'il a expressément institué celui qui naîtrait après sa mort. On peut dire réciproquement la même chose du posthume proprement dit : il est regardé comme institué lorsque le testateur a expressément institué celui qui naîtrait après sa mort, ou bien encore lorsqu'il a institué en général TeniiEmt qui lui surviendrait; mais il n'est pas considéré comme institué lorsque le testateur a expressément institué celui qui naîtrait de son vivant (2).

Les règles sur l'institution et Texhérédation des posthumes proprement dits seront applicables à l'institution et à l'exhérédation des posthumes velléiens. Ainsi, et pour ne citer qu'un exemple, si un posthume velléien a été omis au premier degré, mais a été substitué à l'héritier du premier degré, s'il naît après la mort de l'institué auquel il a été substitué, il ne rompra pas le testament par son agnation, et recueillera l'hérédité ex teitammuto; si, au contraire, il naissait du vivant de Vinstitué au premier degré, il romprait le testament et ne pourrait recueillir l'hérédité que ab mtestai (3) .

Le second chef de la loi Junia Yelleia était relatif aux pe-

(1) L. 29, I 12, D., De liber, et post. (xxvin, 2).

(2) L. 10, D., De liber, et post. (zxvin, 2).

(3) L. 26, D., De vnlg. et papill. subit, (xxvui,

tifaheo£uite, qui deTiennent héritiem siens à» lenr aiènl en prenant 1a plantée de leur père, lorsque celui-ci décède ou sort de la fiaimlle, entre Tépoque de 1* oonfeetion du testament et la mort du testateur. Us se trouTent alors poêtum9rum loeo : aussi les interprètes les ont^ils appelés quasi^^posthumes. Cela s'entend non^^seulement des petits*fils, mais enooredea arrière-petita-fils et autres desoendants panrenns au premier degré de la âunille. U £Nit cependant remarquer que, poar éviter la rupture du testament, il fallait instituer ou exhéréder et le petit^fils et rarrière -petit-fils; car il eAt pu arriver que le fils mourût ayant le petit-fils, auquel cas , si le petit* fils avait été omis, quoique rarrière-petit41s eût été institué oii exhérédé et existât seul au décès du testateur, le testament n'en eût pas moins été rompu (1).

Le jurisconsulte Scoavola nous a conservé en partie les termes de ce second chef de laloi Junia Velleia :« Si quis ex suis «« heredibus esse desierit, liberi ejns, etc., in locnm suomm u sui heredes succedunto (2). *» Le jurisconsulte espagnol Antoine Augustin, qui fut, à la fin dn xvi* siècle, archevêque de Tarragone, a complété (3) ce second chef de notre loi, et la version qu'il propose est très probablement la vraie. La voici : ** Si quis ex suis heredibus suns hères esse desierit, «« liberi ejus et ceeteri in locum suorum sui heredes sueoe* « dunto ; nec ob eam rem, si instituti aut nominatim exhere- «( dati ad similitudinem postnmorum sunt , minus ratum este m testamentum. i*

On le voit» pour Tapplication de ce second chef de la loi Junia Velleia, peu importait que Ton vint prendre le titre et les droits d'héritier sien en remplaçant une personne morte, ou bien en remplaçant une personne sortie de la ikmille de toute autre manière (4) . Scœvola nous apprend que ce fiit par argument tiré de la Junia Velleia que les jurisconsultes déci-

(1) L. 29, 1 13, D., De liber, et post, (xxvra, 2).

(2) Même loi, J 14.

(3) Dans ses fimencbiltones ti opMiMMtiurif dviUê.

(4) Voir aa86i à est égard 1. 6, g 4, D., De iajost. nipi. (xxvin, 8).

dèrent que k formule d'Âquilius Grallus pourrait s'appliquer, non-seulement au cas de mort du vivant du testateur de celui qui précédait le posthume dans la famille du testateur, mais encore au cas o& il serait sorti de la famille de toute antre minière (1).

Un testateur a un fils et un petit^fils ex eo filio; il omet son petit-fils : voyons quels seraient les effets de la captivité du fils chez les ennemis. Si le fils était déjà prisonnier de gueire au moment de la confection du testament, le petitfils aurait, d*après le droit civil, le jus adcrtêcmdi scriptis kendihm, et, d'après le droit prétorien, la honorumfoênssio tmtra taftiifo# pour l'intégralité de sa portion ah intestat. Si, au contraire, le fils n'a été fait prisonnier par les ennemis que postérieurement à la confection du testament, le petit-fils omis, passant sous la puissance du testateur, rompra le testament (2). Il est bien entendu que le retour du fils produirait, dans les deux cas que nous venons d* examiner, et par suite du juê poitliminii, les effets que nous avons déjà signalés dans d'autres circonstances semblables. Comme nous venons de le voir tout à l'heure, le second chef de la loi Junia Velleia donnait au grand-père le moyen d'éviter dans notre cas la rupture de son testament.

Dans les principes du droit primitif, et avant les innovations introduites par les prudents à l'égard des posthumes propremeftt <Ëte et des posthumes aquiliens, et par la loi Junia Velleia à l'égard des posthumes velléiens et des quasiposthumes, aucune exhérédationne pouvait atteindre les personnes qui n'existaient pas à l'époque de la confection du testament, ni même les petits-enfants dont le père se trouvait sous la puissance de l'afeul testateur; mais on a toujours pu instituer ces derniers. Il serait rationnel d'en conclure qu'ils ne rompaient pas qutm agnaseendo le testament dans lequel ils étaient institués, et que, dès lors, le second

(1) L. 29, §§ 5, 6 et 18, D., Pe liber, et post. (xxviii, 2).

(2) L. 9, S 2, D., De Itber. et poflt. (xxviii, 2).

ohef de la loi Junia Velleia n'est intervenu que pour permettre de préTenir la rupture du testament par leur ezhérédation. Mais il résulte des pnstitutes de Gains, découvertes seulement en 1816, et publiées pour la première fois en 1821» que rinstitution de ces enfSBuits déjà nés à l'époque de la confection du testament , et qui plus tard prenaient la place de ceux qui les précédaient dans la fiunille, ne s'opposait pas à la rupture du testament par leur quasi-agnation (1). H faut donc rqeter lopinion des anciens interprètes, et dire que le second chef de la loi Junia Velleia eut pour efiEet de permettre d'éviter la rupture du testament par cette quasi-agnation, soit à l'aide d'une institution, soit à l'aide d'une exhérédation. Il le faut d'autant plus que cette nouvelle opinion n'est contredite en rien par les textes du Digeste qui traitent là question (2), et qu'elle peut en outre s'appuyer sur un texte de Scœvola que nous allons commenter. Voici l'espèce traitée par le jurisconsulte : Ayant un fils prisonnier de guerre chez l'ennemi, j'institue son fils. Si mon fils vient à mourir de mon vivant, nulle difficulté; mais s'il meurt après moi et chez l'ennemi, la quasi-agnation de mon petit-fils ne devrat-elle pas rompre mon testament! Le second chef de la loi Junia Velleia, pourrait-on dire, ne s'appliquait qu'à ceux qui, déjà nés à l'époque de la confection du testament, remplacent, du vivant du testateur, un en&nt du premier degré, et non à ceux au profit desquels ce remplacement n'a lieu qu'après la mort du testateur. Mais le jurisconsulte répond, d'une part, que le second chef de la loi Junia Velleia mhU addidit quo êignifiearet tempu, et, en second lieu, que, dès que le fils est mort chez l'ennemi , il est sorti de la puissance du testateur du jour où il a été fait prisozmier. Le testament ne sera donc pas rompu (3). On le voit, le jurisconsulte suppose, dans ce texte, le petit-fils institué, et cependant il n'évite

(1) Comm. u, |§ 140, 141 et 142.

(2) L. 13, et 1. 6, S 3, D., Deii^ott. rnpt. (xxvm, 3|.

(3) L. 29, $ 14, D., De liber, et poet. (xxtui, 2|.

la nipiiure du testament qu^en faisant inteirenir le second ehef de la loif Jania Velleia.

Un testateur ayant nn fils a institaé ou exhérédé un fils non encore né de ce fils, et de son vivant son fils sort de la famille après la naissance du petit-fils institué ou exhérédé : T institution ou rexhérédation de ce petit-fils empéchera-t-elle la rupture du testament! En vertu de quels principes cette institution ou cette exhérédation pourrait-elle être utile! En vertu de Tinterprétation des prudents t Non , car pour en profiter, il firat être né après la mort du testateur. En vertu du premier chef de la loi Junia Velleia! Non, car pour cela il fiiudrait que le petit-fils fût né du vivant du testateur et avec les droits d'héritier sien. En vertu du second chef de la loi Junia Velleia! Pas davantage, car ce second chef ne s'applique qu'à ceux qui étaient déjà nés lors de la confection du testament. Scœvola nous apprend que le jurisconsulte Julien avait fait admettre, en se fondant sur l'esprit des deux chefs combinés de la loi Junia Velleia duobus quoêi capitibuê legU cammixtit , l'utilité de cette institution ou de cette exhérédation et, par conséquent, la non-rupture du testament (1). Aussi les interprètes ont-ils appelé posthumes juliens ceux qui se trouvaient dans le cas particulier que nous venons d'examiner. — Scœvola se demande ensuite si, dans l'espèce précitée, le petit-fils institué, ayant été émancipé par le grand-père du vivant de son père, pourrait faire adition d'hérédité ex tutamento. D répond que l'affirmative est l'opinion qu'il fiEiut suivre de préférence (2). C'était donc là une question controversée. Cela se conçoit sans peine; car, pour la négative, on pourra dire que, par suite de Témancipation , cet enfimt ne sera jamais héritier sien , et que, dès lors, c'est un posthume externe qui a été institué. Du reste, si ce petit-fils n'est pas hêreê ex iesiumento, il sera da moins botwrum poitesêor en vertu de ce même testament, puisque nous savons déjà que, quoique aux yeux du droit ci-

(1) L. 29, g 14, D., De liber, et post. (zxvni, 2).

(2) L. 29, S l^, D.» Do liber, et post. (xxviu, 2).

vil risstitution d'un posthume externe fût nulle . cependant le préteur lui accordait la honorum fouenio secundum tabu^ las(l).

On distingue encore plusieurs classes de quasi-posthumes. Tels sont, entre autres, les petits-enfants qui, k la mort de Taïeul , retombent sous la puissance du fik , dcTiennent ses héritiers siens, et rompent le testament que leur père, encore fils de famille, aurait fait sur un pécule castrons ou quasi-cas trans. Cette rupture pourra être évitée, soit par une institution, soit par une exhérédation de ces enfÎBuiits. Les jurisconsultes romains ont étendu à ce cas le second chef de la loi Junîa Velleia, parce que la rupture eût été ici inévitable et qu'elle eût été causée par Tordre naturel des choses et sans qu^il y eût rien k reprocher au testateur (2).

On compte encore, parmi les quasi-posthumes, les étrangers que le testateur adopte q)rès la confection du testament. L'agnation d'un enfant adoptif rompt, comme Tagnar tion d'un enfant naturel, le testament du père de famille. On peut dire que, dans ce cas, le testateur rompt lui-même et volontadremant son testament. Aussi on n'appliquait pas ici la loi Junia Velleia; les termes et Tesprit de cette loi s'y opposaient. Il suit de là que ni l'institution ni rexhérédation de l'adopté n'empêchaient la rupture du testament. C'est ce que Gains nous apprend : » Si qui post factum testaroentum adop- ** taverit sibi filinm , aut per populum, eum qui sui juris est, m aut per prœtorem, eum qui in potestate parentis fnerit, M omnimodo tesiamentum ejus rumpitur quasi adgnatione sui « heredis. <— Nec prodest, sive hsBC, sive ille qui adoptatns. u est, in eo testamento sit institutue institutave ; nam de « exheredatione ejus supervacuum videtur quœrere eum tes- « 4a.mentf faciendi tempore suorum heredum numéro non fîte- « rit (3). 1 Postérieurement à Gains, les principes de cette

(1) Inst., lîb. m, Ht. IX, pr.

(2) L. 28, § 1, D., De liber, et post. (xxvni,2); 1. 33, § 3, D., De tesUm. mîlit. (zxix, 1).

(3) Coipm. II, §§138etU0.

matière jRirent modifiés parTinterprétation générale des prudents, et Ton admit que Théritier institué pourrait être adopté par le testateur sans que son testament fût rompu (1). On alla même plus loin : on décida que, lorsque, postérieurement au testament, le testateur adopterait une personne loeo nepoUt, le testament ne serait pas rompu lojv de la sortie de la famille du fils du testateur, qui serrait de père au petitfils adoptif, pourru que ce petit*fils adoptif fût institué dans œ testament (2). L'exhérédation de Tadopté resta toujours inutile, et n empéeha pas la rupture du testament dans lequel Fadopté avait été ezhérédé antérieurement à l'adoption (3). Une exception fut admise pour le cas de l'enfant éoiaocipé, rentrant par adrogation dans la famille de son père (4). Les modifications apportées aux principes primitifs nous expliquent pourquoi Justinien, en transportant dans ses Institotes un texte précité de Gains (6) , l'a modifié par la suppression du mot omnimùdo, qui indiquait une rupture inévitable (6), A Tagnation des enfante adoptifs, il faut assimiler, dans le nouveau droit, celle des enfants nés ex eoneubinatu, qui, offerts à la curie ou légitimés par mariage subséquent, acquièrent le titre et les droits d'héritiers siens (7). — Il faut également j assimiler, à l'époque classique du droit romain , Tagnation de la femme quœ in manum mariti eonvêniebat, puisque filiw loeum obUnebat (6). — ^A cette môme époque, un fils ne pouvait pas être émancipé sans rompre le testament de son père en retombant sous la puissance paternelle, après la manumission ipii auivMt la première et la seconde mancipation ; et d'après

(1) L. 18, D., De înjust. rupt. (xxviu, 3).

(2) L. 23, § 1, D., De liber, et port, (xxviii, 2).

(S) L. 8, S 8, D., De bon. pose. ooDtr. tab. (xxxvn, 4).

(4) L. 3», pr., D., De liber, et post. (xxviii, 2) ; 1. 8, | 7, D., De bon. pos6. cont. tab. (xxxvii, 4).

(5) Comm. ii, § 138.

(S) Lut., Ub. n, tit. xvn, J 1.

(7) Init., lib. m, tit. i, §2. V. Inet., tib. i, tit. x, J 13.

(8) Gains, Comm. i, § 111, et Comm. ii, § 139.

ce que nous apprend Gains (1), de son temps ce résultat avait lieu, soit que le fils eût été institué, soit qu'il eût été exhérédé dans le testament. La fille, le petit-fils, la petite-fille, etc., sortant de la puissance de leur père par une seule mancipation , ce résultat ne pouvait se présenter que pour le fils {^. Il est probable que, dès le temps de Papinien, ce résultat n ayait plus lieu pour le fils, lorsqu'il avait été soit institué, soit même exhérédé, dans le testament paternel (3).

Lorsque le père d'un enfant né du mariage contracté par un citoyen romain avec une pérégrine ou une Latine, qui avait été épousée comme une citoyenne romaine, usait du bénéfice accordé par le sénatus-consulte, et prouvait que le mariage avait été fait de bonne foi, l'enfont passant sous sa puissance, le testament qu'il avait fait antérieurement était rompu, alors même que cet enfant avait été institué ou exhérédé (4). Il en était de même dans les autres cas où le sénatusconsulte accordait semblable bénéfice (5). La rigueur du principe avait cependant souffert un tempérament. Dans le droit primitif, lorsque la bonne foi des époux était prouvée, que ce fut avant ou après la mort du testateur, le testament était rompu nonobstant institution ou exhérédation de Fenfimt. Sur la proposition d'Adrien, un nouveau sénatus-consulte décida que , si la preuve était faite avant la mort du père, le testament serait dans tous les cas rompu (6); que si, au contraire, la preuve n'était faite qu'après sa mort, le testament ne serait rompu que lorsque le fils aurait été omis; si, au contraire , il avait été institué ou exhérédé , le testament

(1) Comm. n, | 141.

(2) L. 8, §l,D.,Deiigii8t. rapt, (xzvui, 3).

(3) Arg. des lois 23, D., De liber, etpost. (xxviu, 2), 18, D., De injnst. mpt. (xxYiii, 3), et'8, § 7, D.^ De bon, poss. oontr. tab. (zxxvn, 4).

(4) Gaîas, Comm. u, § 143.

(5) y. Gains; Comm. i, |g 65-72.

(6] Il est probable que, dès le temps de Scœvola, même dans oe cas, le testament n'eût pas été rompu si le fils y eût été institué. Arg. de la loi 18, D., De injast. mpt. (xxvin, 3).

serait Talable, « ne scilicet, (Ht Gaiutt diligenter facta testa- •* menta rescindereiitur eo tempore quo renoyari non pos- « sent (1). »

SECTION m

De la théorie frétorienne eur la nieessité d'instituer ou dCexhi-

rider les descendants.

Les enfants qni ne sont pas sous la puissance du paterfami- Kas an moment de sa mort, n'étant unis à lui par aucun lien de parenté cirile, d'agnation, ne sont point ses héritiers siens. Le droit ciTil les écarte de la succession paternelle; mais le préteur les admet à la succession ab intestat de leur père en leur donnant la bofiorum possessio unde liberi, à Taide de la* quelle ils Tiennent au premier rang en concours avec les enfants restés sous la puissance du chef de famille, et à l'exclusion des agnats, lorsque le défunt ne laisse pas d'autres descendants qu'eux (2). De plus, le préteur, afin de les protéger plus efficacement, et pour sanctionner les principes qu'il a admis en matière de succession ab intestat, leur promet, lorsqu'ils ont été omis dans le testament paternel , la bonorutn possessio eontra tabulas (3). Il l'accorde aussi aux véritables héritiers siens omis qui ont intérêt à la demander pour se procurer l'interdit quorum bonorum (4). Nous avons déjà vu qu'en ce qui touche la fille, le petit-fils, la petite-fille, etc., la protection prétorienne allait au-delà des effets du jus adcreseendi accordé par le droit civil à ces descendants lorsqu'ils étaient omis, pourvu qu'ils fussent au nombre des héritiers siens (6). Nous avons vu aussi que l'empereur Antonin-le«

(1) Gomm. II, § 143.

(2) iMt., Hb. m, tit. 1, S 9.

(8) Garas, Comm. n, § 135; Ulp. Reg., tit. xxii, § 23, et tit. xxvin, { 2; Inftt., lib. u, tit. xni, g 3.

(4| Gaiiu, Gomm. m, g 34.

(5) Gaîtis, Comm. ii, § 125.

Pieux ordonna par un resbrit que, parmi les descendants omis, les femmes, qu elles fussent ou qu'elles ne fussent pas sons la puissance du testateur, n'eussent pas plus, à l'aide de la honorumpossessio contra tabulai, que cequ' elles auraient obtenu ex jure civili; mais les petits-fils et arrière-petits-fils continuèrent de recevoir la bonorum possessio contra tabulai pour l'intégralité de leur portion ab intatat (1) . Le préteur impose donc au paterfamiliai, qui fait son testament, la nécessité d'instituer lesjuiti liberi qui sont hors de sa puissance, ou de les exhéréder, c'est-à-dire de les repousser de l'espèce d'hérédité prétorienne à laquelle ils sont appelés. Plus rigoureux que le droit civil, il exige que tous les descendants mâles soient exhérédés nomneUitn, et les femmes, soit nominatim, soit inter cœtê-' roi. Ainsi le préteur eût accordé la boiwrum poneaio €ontra tabulai au petit-fils exhérédé inter cœt$roit que le droit civil laissait au contraire sans autre ressource que la qu$rêla teêta^ menti inoficioii*

Nous avons dit que le préteur avait promis la bon^rum poê^ ieaio contra tabulai à tous les enleuits omis. Le préteur se sert des bonorum poneaionee tantôt pour confirmer et faire exécuter le droit civil, tantôt pour le corriger (2). Le préteur, en accordant la bonorum poneaio contra ÈabuUê à nu filiuifamiliai omis, ne fSeùsait qu'agir en exécution da droit civil; au contraire, c'est emêndatUli f>etirii jurii gratia qu^il agit en accordant la bonorum poneaio contra tabulai aux petits-fils et arrière-petits-fils omis, pour une part de la suecession plus forte que celle que leur aurait procurée le jui aé^ cracendi, ou en l'accordant aux petits-fils exhérédés istar cœteroi, ou bien encore en l'accordant aux enfants sortis de la puissance du testateur. Ce n'est que sous ce dernier rapp<Nrt que nous examinerons la théorie prétorienne. Nous avons en effet déjà exposé longuement ce qui a trait aux réritables héritiers siens.

(1) Gaius, Comm. ii, { 126.

(2) Inst., lib. II, tit. IX, pr. et $ 1.

Le préteur aisimile aux héritiers siens les en&nts sortis de la fianille da testateur par émanripation on de tonte antre manière (1), poiimi cependant qu'ils jouissent des droits ciyiIb; car ceux que la grande ou la moyenne ettpifis diminutio a privés du titre de citoyens ne peuvent succéder qu^après laveâr recouvré (2). C'est donc à tort que, dans ses Instiitttes j3), Jostinien ne parle que des enfants émancipés; ce qui est beaucoup trop restreint, car peu importe la manière dont l'enfant est sorti de la famille. Pomponius nous dit : " CapttÎB deminutio per edietum nulli obstat (4). n On peut done poser en principe général que le préteur admet indis^ tinoiement comme héritiers siens ceux qui sont véritaUement tels, et tons ceux à qui le droit civil ne dénie cette qualité que par smite d'une eapitiê deminutio , petite, moyenne ou grande, soufferte par eux on par un de leurs ascendants, pourvu, toutefois, ainsi que nous l'avons déjà fait observer, que les descendants dont il s'agit jouissent des droits civils.

U suit de li qu'il peut arriver que le préteur accorde la AoaonMa p9$Hêêio roatra imbulas à des enfants qui n'ont jamais été sons la puissance du testateur. Ainsi, les petits-en- £Euata que Taienl a eonservés sous sa puissance, lorsque leur père tsi est sorti, et réciproquement ceux que l'aïeul a mis hors de sa famille en y retenant leur père, ne sont pas, à proprement parler, sortis de la puissance de ce dernier, puisqu'ils n'y ont jamais été soumis; cependant, ils sont toujours ses enJEUits, et, s'ils sont omis dans le testament paternel, le préteur leur accordera la bonwmm poêsêsêio amtra tahuloêf de même que, ah imiêsUU, il leur accorderait la banontm fùê^ êUêi» undô iibêri (5). Ainsi, encore, rémaneipation du père ne

|lj L. 1, t 6, D., I>e bon. poss. contr. tab. (xxxvii, 4).

(2) U 1, § »eiL S, I>., D» bon. pots. CMilr. téb. (xxxvij, 4).

(3) Lib. u, tit. zm, I 3, et Ub. m, tît. x, } 9 et 13.

(4) L. 5, g 1, D., Si Ub. test, nollœ ext. (xxxviu, 6).

(5) L. 6, § a, L 7 «t 1. ai, pr., D., De bon. poes. oontr. tab. (xxxvu, 4) ; 1. 5, { 1, D., SiUib. XmU nullœ ext« {xxxvni, 6).

préjudicie pas aux enfants qu'il a eus ex juiOê mvpiiit, et dont la conception est postérieure à son émancipation; le drodt honoraire les admet à la succession de l'aïeul, comme les y admettrait le droit civil, si leur père n'avait pas subi une capitisjdfnUnutio; et s'ils ont été omis dans le testament de Taîeul , le préteur leur accordera la bonorum poutêsio contra tabulas (1). Une difSculté s'élevait en ce qui touche l'enfiuDt né du fils émancipé et de la femme qu'il aurait épousée contre la volonté de son père. La raison qui aurait pu faire décider que la boAoruffi ponesiio contra tabulas ne devait pas lui être accordée, était que le préteur rescinde, pour accorder cette bonorum possessio contra tabulas, l'émancipation qui empêchait cet enfant de venir à la succession de son aïeul; mais en supposant rescindée l'émancipation du père de ce petit-fils, ce petit-fils, par une autre raison, ne pourra être admis &la possession des biens de l'aïeul, parce qu'elle n'est accordée qu'aux enfEmtff nés ex justis nuptUs. Or, l'émancipation du fils étant rescindée, il s'ensuit que le mariage qu'il a contracté sans le consentement de l'aïeul, son père, doit être considéré comme nul, et que, par conséquent, le petit-fils dont il s'agit n'est pas né ex justis nuptUs. Ulpien répond à cette aigumen* tation que la fiction introduite en faveur des enfsmts ne doit pas être tournée contre eux, et il accorde la bonorum passes-sio eonira tabulas : « Non enim, dit-dl, per rescissionem is qui M filius justus est eficietur non filius ; quum rescissio quo M magis admittantur, non quominus adhibeatur. » Le jurisconsulte maintient sa décision même dans le cas où le fils émancipé aurait épousé une femme tellement infkme que le déshonneur en rejaillit sur la personne du père, puisque celui-ci n'avait qu'à exhéréder le petit-fils fruit d'un tel mariage. La querela testamenti inoffieiosi eût bien encore été ouverte à ce petit-fils; mais, pour la décision de ce procès, on aurait tenu compte de la conduite du petit-fils et de celle de

(i) L. 3, pr., etl. 6,pr., D., Dehoo.poes. oont. tab. {xxxm, 4); l. 5, H 1> I)., Si tab. test, nullœ ext. (zxxvni, 6).

son père(l). Il faat remarquer que le préteur n'accordait pas, en ce qui touche les biens de l'aieul, la ^onomm poMe#iio, Boit undeîiberi, soit contra tabulas, à celui que rémancipé ayait adopté après son émancipation. En effet, le préteur n a qu'un seul but : fiaire respecter les liens du sang. Or, ici, il n'y a aucun lien de parenté naturelle entre l'aïeul et le fila adoptif de son fils (2), à tel point qu'on refuse 'à ce dernier même la bimorum posseisio unde cogn4xti (3).

n est bien entendu que le préteur n'accorde aux petits-enfapts ou descendants d'un degré ultérieur, soit la bonorum posêessio unde liberi, soit la bonorum poisesêio eontra tabulas, qu autant que nul ne les précède dans la famille naturelle du testateur (4). L'application de ce principe conduirait à ce résultat que les petits-enfants qui , restés sous la puissance de l'aïeul , aur^ent pris dans la famille la place de leur père émancipé, deyraicnt néanmoins être exclus par leur père, n devrait en être ainsi , puisqu'on considère l'émancipation comme non ayenue. Mais, par une disposition ajoutée k Tédit par Salvius Julianus, les petits-fils restés sous la puissance de l'aïeul furent admis à partager par moitié, ayec leur père émancipé, la part qui lui reyenait en entier d'après les anciens édits (5). Cette décision fut aussi appliquée au cas où le fils émancipé aurait donné en adoption à son père l'enfant qu'il aarait eu postérieurement à l'émancipation (6). Il est bien entendu qu'il n'en était ainsi qu'autant que les enfants de l'émancipé étaient encore sous la puissance de son père, lors de la mort de ce dernier; dans le cas contraire, c'est-ii-

(1) L. 3, S 5, D., De bon. poss. contr. tab. (xxxtii, 4).

(2) L. 21, S 2, D., De bon. posa, contr. tab. (xxxvii, 4|.

(3) In8t.,lib. m, tit. i, §8.

(4) L- 1, S 8; 1. 3, § 1 et 2, et 1. 4, § 1, D., De bon. posa, contr. tab. (xxxTii, 4); 1. 5, § 1, D.f Si tab. test. null. est. (xxxvui, 6).

(5) L. 1, pr., D., De conjnng cnni emancip. lib. ejus (xxzTii, 8); 1. 1, J 7, I. 3, § 3 etl. 6, I 3, D., De bon. posa, contr. tab. (xxxTii, 4); 1. 6, pr., D., Si tab. test. null. oxt. (xxxyui, 6).

(6) L. 3» J 4, n., n« bon. poss. rontr. t^ib. (xxxvii, 4).

dire s'ila araient été eux-mêmes émancipés, leur père les ex-

cluait (1).

Pour qu'un enfant omis ait droit à la banorumpMêêêsio camira tabtdoê, il faut qu'il ait existé au moment du décès de son ascendant un testament, laissé par cet ascendant, et que ce testament soit tel qu'on eût pu, en se fondant sur lui, faire adition d'hérédité ou demander la bonorwn fêssestioeontra fobuUUy quoique nirunniVantren'aienteulieu. Si, au contraire, tous les institués et tous les substitués étaient morts avant le testateur, ou si Théritier institué n'arait pas la faction passive de testament , par exemple, si c'était un pérégrin, les enfants obtiendraient non pas la bonorum poêsessio contra tabulas, mais bien la hanorum poêêeêHo unde libert (2). Nous Terrons tout à Theure combien il est important de bien distinguer ces deux cas.

En principe général, un enfant ne peut demander la banorum poêêêsiio eontra tabulai qu'autant qu'il est omis (3). L'enfiftnt institué sous condition, soit potestatiye, soit casuelle, ne peut demander la bonarum possesm eontra tabnUts, Si la condition sous laquelle il a été institué est casuelle et qu'elle défaille, il pourra demander la bonorum posseaio contra tabulas (4). Si cependant, dans ce dernier cas, il s'agissait d'un fils encore sous la puissance de son père lors de la confection dn testament, ce testament serait nul àb initiOf et le fils dont il s'agit serait héritier ab intestat et obtiendrait la bonorum possesiio unde libert [5], à moins qu'il n'eût été exhérédé sous la condition contraire. "Le fils émancipé, institué sous condition casuelle, pourra, pendente eonditione, obtenir la bonorum

(1) L. 6, § 1, D., De bon. posa. cont. tab. (rrxvii, 4) ; 1. 5, § 1, D., Si tab. test. null. ext. (xxxvin, 6),

(2) L. 4, pr. etl. 19, D., De bon. posa, cont. tab. (rxxvii, 4).

(3) L. 3, § 11, D., De bon. poss. contr. tab. (xxxvii, 4).

(4) Même loi, §12.

(5) S'il arait et* ëmancipé entre l'époqne de la confection du testament et celle de la mort de son père, il obtiendrait simplement la bonofwn posseuio widi Uberi.

pùiêeêêio êeemnéhm tabtêku (1). En eflbt, la bonorum poêsusio ieeuiêéum toMasest toujours accordée à Théritier institué sous condition (2) , pourvu qu'il fournisse certaines satisdations (3) dont l'étude ne rentre pas dans notre sujet. Si Tenfant émancipé institué sous condition casuelle, usant de ce droit, a, pendenU eonditione, demandé et obtenu la bonorum possessio sêcimdMm tabulas, et que plus tard la condition défaille, le préteur le protégera contre ceux qui lui demanderaient l'hérédité in tantum quantum ferret, H contra tabulas bonorum posissrkmmn acespisset (4). On donnerait même la bonorum posi$êsio seeuf^ium tabulas au fils qui était sous la puissance du testateur lors de la confection du testament, et qui aurait été institué sous condition casuelle sans être 'exhérédé sous la condition contraire ; mais il n'en serait pas moins , quoi qu'il arriyftt, traité comme ayant recueilli l'hérédité ab intestat, et comme il n'aurait donné aucune satisdation, et que, du reste, il serait héritier ex jure dcUi, il n'y aurait besoin pour cela d'aucun remède prétorien (5) .

Les enfants institués pour une portion quelconque ne peuvent demander la bonorum possessio contra tabulas; mais lorsque ce droit s'ouvre pour un enfant omis, soit que ce dernier deibande, soit qu'il ne demande pas la bonorum possessio contra tabulas, les enfants institués pourront la demander, et obtenir ainsi, par suite de l'omission d'un autre, plus qu'ils n'auraient obtenu en vertu de leur institution (6) . Si l'enfant omis était un posthume sien , et qu'un fils sous la puissance

(1) L, S| S 15, D., De bon. poBt« oontr. Iib.' (xxxTU, 4).

(2) L. 29, pr., D., De hered. inat, (xxyui, 5). .

(3) L. 8, pr., D., De stipulât, prœtor. (xlyi, 5); 1. 12 et 1. 13, D., Qui satÎBd. oag. (u, 8); Panli Sent., lib. y, tit. vm, § 1.

(4) L. 3, § 13, D., De bon. poss. contr. tab. (xxmi, 4).

(5) L. 8, { 1, D., DeboA. poM. •eonad. tab. (zxxvn, ll)««^U«ii88nâi de mSme s'il avait été émancipé entre l'époque de la confection du testament et oeUe de la mort de son père ; seulement il ne serait pas hêm éx jwn citriU, ii ne serait qne bonotvm posttsior,

(6) L. 3, § 11, 1. 8, g 14 et 1. 10, § 6, D., De bon. poss. contr. Ub. (xxxTO^ 4); 1. 26, § 1, D., De légat, praest. contr. tab. (xxxtH, 5).

du testateur eût été institué héritier» il pourra, en attendant la naissance du posthume, demander la bot^orum po$utsio eantra tabulai. S'il ne la demandait pas, et qu'il vtnt à mourir avant la naissance du posthume, comme il aurait été certain, dès le moment de sa mort, que le testament ne produirait pas d'héritier, il serait mort héritier ab inteêtat de son père, et comme, étant héritier nécessaire, iln'avaitpas besoin de faire aditionpour acquérir l'hérédité, il l'aurait transmise à ses propres héritiers (1). Si, dans cette même espèce, l'héritier institué était, au contraire, un fils émancipé, on^lui accorderait aussi la bonorumposseaio cimtra tabulas, et ce serait d'autant plus utile que, si on avait suivi la rigidité des principes, on serait arrivé à une iniquité; car il n'eût pu demander ni la bonarum ponesiio ieeundum tabulas, ni la 6ofiortuii poisessio contra tabulas, tant que le posthume ne serait pas né, ou qu'il n'y aurait pas eu avortement; il n'aurait pas pu non plus, jusque-là, faire adition d'hérédité : de telle sorte que, s'il était mort dans cet intervalle, il n'eût transmis à ses héritiers aucun droit sur l'hérédité de son père (2). On alla même plus loin, et, par exception au droit commun , le pré^ teur conserva aux héritiers de ce fils émancipé, pour le cas où il serait mort dans l'intervalle dont nous venons de parler, et sans demander la bonarum pouessio contra tabulas ^ le droit de demander, selon les circonstances, soit la bonorum posssssio secutulum tabulas, soit la bonorum possessio contra tabulas (S).

Les enfieuits, avons-nous dit, ne peuvent demander la bonorum possessio contra tabulas, du moins en principe général, qu'autant qu'ils ont été omis. Comme première application de ce principe, nous avons examiné le cas où ils auraient été institués; voyons maintenant le cas où ils ont été exhérédés. L'en£uit exhérédé n'a jamais droit à la bonorum possessio

(1) L. 16, D., De liber, et post. (xxtiii, 2).

(2) L. 4, 1 3, D., De boD. poBS. contr. tab. (xxxvu, 4).

(3) L. 5, D., De bon. pose, contr. tab. (xxxyii, 4).

etmtra talMas, et alors même que d'autres enfiuits y auraient droit, il n'en resterait pas moins exclu de cette bonorum poêseêêio et de Thérédité, ce qui le distingue de TenfiEuit institué; il ne lui restera d'espoir que dans la qu$r$la teitOÊnmti inoffi' eioii (1). n est bien entendu qu'une exhérédation quelconque ne Boffira pas pour écarter un en&nt de la bimarwm po$sêêno eoniràtabulaê. Une exhérédation régulièrement faite, selon les principes prétoriens exposés plus haut, aura seule cet effet (2). L'exhérédation exclut celui auquel elle s'applique de la 6o- Aomm posseisio eotUra tabuloê, mais laisse entiers ses droits» soit à l'hérédité ab %ni$êiat ex jwre ooilî, soit à la honarum poê^ iêuio iNufs Uberi. C'est pourquoi , si un testateur arait exhérédé son fils émancipé et omis un autre fils qu'il arait sous sa puissance, il mourrait ab mteêtat, parce que l'omission d'un fils keres smu enlère toute espèce de Taleur an testament; d'où il suit que l'émancipé et le fils en puissance viendraient concurremment à la succession paternelle, l'un 0xjur$ eMH, et l'autre $x jure h^morario par la ^ononmi poueêno undê K- 6m (3). Examinons maintenant Tespèce inverse. Le fils que le testateur avait sous sa puissance a été exhérédé et l'émancipé a été prétérit. Si l'héritier institué fait adition d'hérédité, le fils resté sous la puissance du testateur sera complètement exclu, et Témancipé obtiendra l'hérédité tout entière à l'aide de la bimorum fo$$e$êio eimira tabulai. Si, au contraire» l'héritier institué répudie l'hérédité (ce qu'il sera très porté à taire, puisqu'il n'a aucun intérêt à fiûre adition), le fils resté sous la puissance du père viendra ab mtestai comme hêfês suui, et l'émancipé aura encore la moitié de l'hérédité, parce que le préteur lui accordera la bonorum poêsusio uude Wferi. L'héritier institué décidera donc, par sa conduite, du sort de l'hérédité, et il pourrait même se fiûre qu'on le pay&t, soit pour qu'il fit adition, soit pour qu'il répudiât l'hérédité.

(1) L. 8, pr., et 1. 10, { 5, D., De bon. posa, oontr. Ub. (zxxYii, 4).

(2) L. 8, S 2, D., De bon. pots, oontr. tab. (xxxvii, 4). Y. m^e loi, S§ 1, 3, 4 et 5, et la loi 18, pr., eod. tlt.

(3) L. 32, D., De liber, et post. (xxTin, 2).

Dan« le cas de répudiation , le préteur vient au Beeours de Fémaneipé en lui accordaut la bonarum fo»$usio unie liheri. Dans le cas contraire, y aura-t-il quelque protection pour le fils resté sous la puissance du testateur! Il a été ezkérédé; c'est à lui de prouver qu'il Fa été sans justes motifs ; mais il serait inique de lui enlever le droit d'attaquer un testament qui, quoique infirmé par le préteur, subsiste quant à Texliérédation dont il a été firappé. Ces motifs avaient fait admettre le fils resté sous la puissance du testateur et exbérédé par lui à intenter la ^nerela tesUmmti inof/ieioii» oontre^son frère émancipé et omis dans le testament paternel, qui, k l'aide de la b^nonm poaeim oofUrm tëbulaê, aurait eu tonte l'hérédité (1).

Il arrivait quelquefois qu'an père exhérédait un de ses enfants pour mieux pourvoir aux intérêts de cet enftint {^. De même il eût pu arriver qu'un père eût omis un de ses enfants dans le même but. En voici un exemple que nous fournit Pomponius* Un fils émancipé par son père, lequel avait gardé sous sa puissance son petit-fils issu de ce fils, craint que son père, sons la puissance duquel son fils est resté, ne dissipe les biens qu'il laisserait à oet enfant. Pour parer à oet inconvénient, il omet son fils et institue un héritier externe, qu'il oharge, par fidéioommis, de remettre son hérédité à son fils, lorsque ce fils sera sorti de la puissance de son aïeul (31. Dans ce cas et autres semblables, le préteur n'accordait pas la bonontm foiêeiêiù eantra taimlaê.

Les enfiints ne sont pas admis, quoique omis dans le testament de leur ascendant naturel , k demander la banormm poiêesêiù contra Éabuiai, lorsque, par suite d'une adoption, ils se trouvent dans une autre famille. Tant que dure Tadoption, ils sont dans la famille adoptive, et ont, d'après le droit civil et d'après Tédit du préteur, les mêmes droits que les enfants

(1) L. 20, pr., D., DeboD.poss. oont. tab. (xxxTu, 4).

(2) L. 18, D., De liber, et post. (xxtiii, 2).

(3)'iL. 16, D., De bon. poss. contr. tab. (xxxvn,4).

nés dans cette famille 9» justii HupHU ^l) . Réciproquement aussi, comme on n'appartient pas à deux familles différentei en même temps, le droit ciril et le droit prétorien s'accordent pour considérer les enfants adoptifs comme étrangers au perd naturel (2). L'adoption une fois dissoute, ils redeyiennent to* talement étrangers 4 la famille adoptive (3}; mais le préteur les admet à la succession du père naturel, soit par la^onomm poisessio contra iabnlas, soit par la bonorum poêsetêio umde U^ beri^ pounru toutefois qu'ils soient sortis de la famille adoptiré arant son décès (4). Il faut remarquer que Ton exige, non pas qu'ils soient devenus stUjuriê, mais bien qu'ils soient sortis» noiHsettlement de la puissance, mais aussi de la far mille de Tadoptant, sans être entrés dans une autre famille adoptive; ce qui ne peut arriver que par leur émancipation, tandis que les enfants peuvent devenir iuijurië sans sortir de la famille» ce qui arrive par la mort, la grande ou la moyenne eapitû demirmtio de leur père, ou lorsqu'ils sont élevés eux-mêmes à de certaines dignités (5). Aussi la mort de l'adoptant ne rend-elle pas à l'adopté le droit de succéder à son père naturel : Vtrmm ptOmr adûpHvus vivit an defiênctuê $$t, nihil mi€r^$i (6). La seule chose & examiner, c'est si l'adopté est encore dans la famille de l'adoptant (7). Ce n'est pas la cofiHê étmmmiio en ettennêiM q«i empèohe les adoptés de

(I4 Imt.» hh. a, tit. zui, | 4; 1. 1 pr., D., De bon. |KMt. oon«r. tab. (xxxTii, 4j ; L 1, § 6, D., Si lab. toit. nuU. ext. {xxxtux, 6).

(2) Inst., lîb. n, tit. xm, § 4, et lib. in, tk i, J 18; 1. 3, § 6, D., De bon. poM. cent. tab. (xzyni, 4). Cependant le prêteur appelle ces enfants h la succession do leur père naturel en troisième ordre par la honorum posuuio umie eéffHàti, V. Oatus, Conm. m, § 81 ; Inst,, Ub. m, Ht. i, J IS, et tit. V, § 3.

(S) Inst., Mb. IH, tit. i, | 10^ 1. 8, | 12, D., De bon. pose. oont. tab. (xxxvii,4).

|4) Inst., lib. m, tit. i, § 10; 1. 6, § 4, D., De bon. poss. contr. tab; (xxxvii, 4).

(5) Gains, Comm. m, | 114. §

(6) L. 9, D., De bon. poss. oontr. tab. (xxxvii, 4).

(7) V. 1. 4, P., Si tab. tost. mdl. rxi. (xxxvni, fi).

Buccédcr à leur pèx*e naturel (1) ; c'est la position qa'ils occupent dans une autre famille au décès de leur père. Aussi les enfants de rémancipé ne sont pas censés changer de famille, lorsqu'ils passent par adoption de la puissance du père émancipé sous celle de Taîeul émancipateur, «t réciproquement. En effet, le préteur, qui considère Témancipation comme non avenue, doit considérer le père et Vaîeul parternel comme formant toujours une seule et même famille (2).

Il résulte des principes que nous venons de voir que le petit-fils émancipé par son aïeul adoptif doit être admis, s'il est omis dans le testament de son aïeul naturel qui vient de mourir depuis son émancipation, à demander la bonorum pot - $e$sio contra t<tbulaê. Mais il en est autrement d'après les principes stricts de Tédit, si ce n'est point son aïeul adoptif, mais son père naturel qui, étant toujours resté dans la famille adoptive, l'a émancipé; car le préteur n'ayant point égard aux émancipations faites par les parents naturels, le petit-fils, nonobstant l'émancipation, est encore censé appartenir à la famille de son père , et par conséquent à la famille adoptive dans laquelle est resté son père. Mais Africain nous apprend qu'on venait à son secours au moyen d'une possession de biens décrétale : c'est ainsi qu'on appelait les possessions de biens accordées suadente œquitate, contrairement aux principes stricts de l'édit (3) . — Un père émancipe son fils, puis se donne en adrogation et meurt dans sa famille adoptive, laissant un testament dans lequel son fils émancipé avant l'adrogation est omis. Cet enfant obtiendra-t-il la bonorum possestio contra tabulas? Non, d'après les principes stricts de l'édit, et telle était, en effet, l'opinion de Julien, à laquelle Ulpien, qui la rapporte , déclare préférer l'opinion contraire de Marcellus(4), qu'il s'approprie du reste dans un autre texte (5j.

(1) V. 1. 6, § 1, D., Si tab. test. nuU. ext. (xxxvin, 6).

(2) L. 3, §§ 7 et 8, et 1. 21, § 1, D., De bon. posB. cont. Ub. (xxxvii, 4).

(3) L. U, § 1, D., De bon. poss. cont. tab. (xxxtii, 4)»

(4) L. 17, D., De bon. poss. cont. tab. (xxxvii, 4).

• 5) L. 3, § 9, D., De bon. poss. cont. tab. (xxxyii, 4).

Cette dernière opinion avait en effet prévalu, ainsi que nous rapprend Africain; mais, bien entendu; la possession de biens était encore, dans ce cas, décrétale jl).

Tout ce que nous venons de dire touchant les enfants adoptifs qui se trouvent dans la famiDe adoptive, au moment du déeés de leur ascendant naturel, recevait ime exception. En effet, renfimt adoptif , institué héritier par son ascendant naturel, obtenait la bonorum poiêêsiio eontra toMoM, lorsque quelque autre descendant 7 avait droit (2) . Ce droit n'était accordé à l'enfant adoptif qu'autant qu'il était institué : dono, s'il eût été institué conditionnellement, il n'aurait joui de cet avantage qu'autant que la condition sous laquelle il avait été institué se serait accomplie (3). Il fallait aussi^ bien entendu, qu'il eût été institué au degré contre lequel pouvait être de* mandée la bananÊm possemo contra tabulai (4) . Il n*eùt pas suffi qu'une personne sous sa puissance, et devant par conséquent acquérir pour lui l'hérédité, eût été instituée; il était absolument nécessaire que ce fût lui-même (5). S'il s'agissait d'un petit-fils à pro|)os duquel se présenterait l'espèce que nous venons de traiter, c'est-à-dire d'un petit-fils ^i , ayant été donné en adoption par son aïeul naturel , et^^^e trouvant encore danS la famille adoptive au moment du décès de cet aïeul naturel, aurait été institué par lui, il rc pourrait obtenir la 60narum pâttêisio eontra tabulai, à laquelle donnerait lieu l'omission d'un autre descendant, qu'autant qu'il ne serait pas, au moment de la mort du grand-père, précédé par son père, resté sous la puissance du défunt ou émancipé, peu importe; alors même que son père viendrait à mourir avant d'avoir obtenu la bonarum ponmio eontra tabulai, il n'y aurait encore aucun

(1) L. 14, 1 1, D., De bon. pots. cont. tab. (xxxvn, 4), v* item n.

(2) L. S, S 11, et 1. 10, pr., et § 1, D., De bon. poM. oontr. tab.

(ZXZVXE, 4),

(3) L. 11, pr., D., De bon. pois. cont. tab. (xxxvii, 4).

(4) L. 8, § 18, D., De bon. pose, oontr. tab. (xxxvii, 4).

(5) L. 8, I 11, D.y De bon. pose. cont. tab. (xxxyii, 4). v» sef) si

droit (1). Bien pliu, simi alâolaTaît îiuititiié son petii-âle, isau d'an fils donné par loi en adoption, la bomorwm poiMegiio contra tabulas serait refnsée à œ petit-filB s'il sd tronvait encore m oUMia/afmtttf&ewisederexistencedeBonpère, etalorsméme qae ce dernier aérait enoore au déoès dn grand*pèrê dans la fiir mille adoptive ; maïs oe petit-fils serait protégé par cette antre partie de Tédit en Tertn de laqudle le descendant qni obtient la bonarump^êêmno eomtra talMmê est tenn d'exécnter les libé* ralités oontennes dans le testament, même sous forme d'institution d'héritier, en fiiTeur des ascendants et des descendants du testateur» ainsi que de sa femme ou de sa bm, pourvu que les dispositions an profit de ces dernières aient eu Ben dotiê nominê (2). Mais cette partie de l'édit ne procui^t ja* mais k celui au profit duquel on Tinvoquait plus que la part virile qu'il aurait obtenue par la btmarum p^êsêiêio eantta t0bîUaê (3), et lavantage qui en résultait ne pouvait être cumulé avec cette -bonorum pouuiio (4). — Le petit^fils donné en adoption et institué héritier edt donc exclu par son père de la ^onenimpoMMi^o centre tabuku^ à laquelle donne outerture Tomission d'un autre descendant; mais il n'en est pas de môme

(1) L. 13, § 1 , D., De bon. posB. oont. tab. (xzxyix^ 4). •

(2) Cette obligation n'est pas imposée à celui qui eût pu recueillir la succession ab intestat et sans le secours de la bonorum possessio contra Jabulas^ tel que le fils resté sons la puissance du testateur et omis. V. 1. 15 et 1. 1^, D., D« légat, prast* eontr. tab. (xutvii, 5). — Mais tons les legs, tous les ûééicommis, eto., sans ezoepUonf étaient dos par celui qui eût pu demander et obtenir la bonorum po9$$ii%o secundum ta^kUf ou recueillir w >wr« oitili Pbérédité ex teetamentOy lorsqu'il avait demandé la borH)rum ftosêeseio contra tabuUu h laquelle l'omission d'un autre descendant avait donné ouverture, et que, par suite de la négligence du descendant omis h demander la bonorum jMssessio contra tabulas, il recueillait la succession tout entière. Y. 1. 17, D., Deinjust. mpt. (xxviii, 3); 1. 14, pr., et 1. 16, | 1, D., De legat. prmt. oontr. ub. (xxxviXy 5).

(3) Cbn., 1. 25, {§ 1 et 2, D., De legat. prœst. cont. tab (xxxni, 5), et 1. 5, §J 6 et 7, l. 6, 1. 7 et 1. 8, { 1, D., eod. tit,

(4) L. 18, § 1, D., De bon. poss. oont. tab. (xxxni, 4); 1. 6, §§ 2et4, otl. 22, D., De legat. pr«st, cont. tab. (xxxyii, 5).

du fils doBné en adoption et institué héritier» si, par suite de romission d'un autre descendant, il y a lieu A la bonùrum pos^ âtêêio eontra tabulas : il n'est pas exclu par ses fils; cependant s'ils sont restés sous la puissance du testateur, il concourt arec eux et ne reçoit que la moitié de ce qu'il aurait re^u si ce concours n eût pas eu lieu (1).

I^es enfants qui ont approuvé le testament de leur père ne sont pas admis & là b<moruKn ponêsiio conira UUmUu k laquelle il serait donifé ouyerture, soit par leur omission» soit par rémission d'autres enfiamts. Ainsi, ne pourrait pas demander la banomm po$$eêêio êonira tabulas TenfiEuit émancipé omis qui aurait re^u ce qui lui était légué, sait des héritiers institués, soit de ceux qui auraient obtenu la bonarum pQsssssio eantra Êabulas (2). Ainsi encore, la bonorum posssssio emUra tabulas serait refusée k Témancipé institué qui, ayant un frère éma»^ cipé prétérit, aurait fait adition d'hérédité ««lM^am«fito. Mais le préteur le protégerait en lui assurant la portion pour li^ quelle il a été institué héritier, pourvu cependant qu'elle ne fût pas plus forte ^ue celle qu'il aurait eue s'il eût demandé la b<morumfossess%o cotera tabulas {S\. Mais devra-t-il les legs 4 tous les légataires, ou seulement aux personnes privilégiées? Ici il ùkui distinguer : s'il reçoit moins que la portion pour laquelle il avait été institué, il ne devra les legs qu'aux per» sonnes privilégiées ; si, au contraire, il reçoit toute la portion pour laquelle il avait été institué, il devra, sauf rétention de la quarte Falcidie, tous les legs qui auraient été mis k sa charge (4). De même encore, on refuserait la (oiionifiipa«<Mno amtra tab^Uas à celui qui aurait ordonné à son esclave, institué

(1) L. 13, § 2, D.y De bon. posa. cont. tab. (xxxvii, 4).

(2) Cela pouvait avoir lien, puisque les descendants étaient, comme nous l'avoDS déjà vu, au nombre det personne* privilégiéta anzqmelIeB le» libéralités

. faîtes par le défunt étaient conservéM par le préteur, qui obligeait celui qui avait obtenu la bonorwn poêsessio contra tabulas à les exécuter, V. 1. 1, pr., D., De légat, prse^t. cont. tab. (xxxni, 6).

(3) L. 14, pr., D., De bon. posa. cont. tab. (xxXYii, 4).

(4) Ibidem; 1. 5, § 8; 1. 15, § 1, et 1- 16, D., Do leg. prnst. coût. tab.