SECTION V

Des effets produits jure prsetorio par les testaments nuls

jure civili.

Nous n'avons fait qu'indiquer une grave question sur la solution de laquelle nous sommes en désaccord avec les interprètes les plus justement estimés : nous devons la résoudre avant déterminer ce sujet. On sait que, d'après le droit civil, le testament dans lequel un paterfamilias avait omis son fils de famille était nul ab initio. Sur ce point, Gains nous a appris que, d'après les Sabiniens, dont l'opinion l'avait emporté, le testament restait nul , quoique le fils de famille fût mort ou fût sorti de la famille avant le décès de son père (1). On sait aussi qu'après la confection d'un testament, la naissance d'un posthume, qui n'y avait été ni institué ni exhérédé, rompait ce testament, lui enlevait toute vigueur. Si ce posthume venait à mourir ou à sortir de la famille du vivant du testateur, ex jure civili la rupture n'en subsistait pas moins. Nous n'avons pas à nous occuper des cas dans lesquels un testament devenait irritum. Cependant, pour bien discuter la question actuelle, il faut savoir que, lorsque celui dont le testament était devenu irritum redevenait suijuris, ou bien lorsque, après avoir cessé de l'être, il redevenait civis romqnu8 et suijuris y le testament ne reprenait pas, aux yeux du droit civil, sa force primitive. Nous avons à examiner quels effets le préteur faisait produire au testament qui avait été ab initio injustum, au testament qui, valable d'abord, était devenu ruptum ou irritum, lorsque la causeï de la non-

(1) Comm. II, § 123.

yalidité originelle ou survenue ex post facto n'existait plus au décès du testateur, où lorsque celui au profit duquel le droit civil avait introduit l'inexistence ou la rupture du testament ne voulait pas en profiter. Pothier (1), M. deSavigny (2) et M. Ducaurroy (3) pensent que, dans tous les cas où peut se présenter cette question, le préteur accordait à V hères seriptus la bonorum possessio eeeundum iabulae. Nous pensons qu'il en était en effet ainsi; mais les interprètes que nous venons de citer pensent que cette bonorum possessio était toujours efficace. Nous pensons au contraire qu'elle était très souvent sine re; mais il faut, à cet égard, distinguer différentes époques dans le droit romain. Des modifications à la théorie primitive que nous expose Gains avaient été introduites au temps d'Ulpien. Enfin, sous Justinien, nous ne retrouvons plus les mêmes principes, et sous cet empereur, la théorie des interprètes cités était vraie de tout point. Au temps de Gains , d'abord, dans les divers cas qui nous occupent, la bonorum possessio seeundum tabulas était accordée, pourvu, bien entendu, que le testament fût prétorien. Ce jurisconsulte nous l'apprend lui-môme en ces termes : « Non M tamen per omnia inutilia sunt ea testamenta, quœvelab ** initie non jure facta sunt, vel jure facta postea irrita facta r- aut rupta sunt * nam si septem testium signis signata sint « testamenta , potest seriptus hères seeundum tabulas bonou rum possessionem petere, si modo defunctus testator et «« civis romanus et suaa potestatis mortis tempore fuerit; » nam si ideo irritum fit testamentum, quod postea civitatem M vel etiam libertatem testator amisit, aut is in adoptionem •« se dédit, et mortis tempore in adoptivi patria poteçtate M fuit, non potest seriptus hères seeundum tabulas bonorum

|1) Pond, in novum ordinem, tom. x, ad tit. De lib. et post. (xxviii, 2j, n. IV et Liv.

(2) Traité de droit romain, trad. de M. Ch. Gaenoux, tom. vin, § occxan page 446, texte et note |i) et tom. ii, § lxvu, n. iv, page 86, note (aa).

(«) Tom. i, n. 574, 643 et 644.

«< poBBesBionem petere (1). >• Mais dans le paragraphe sui- Tant, qui n est eité par aaemi des interprètes que nous oombattons^ et qui semble leur être complètement inconnu , Gaius nous apprend que la bonorum poêieêêio qui était accordée était inefficace, êine v, toutes les' fois qu'il existait des personnes à qui l'hérédité était dévolue par le droit ciTil. Voici ce passage impcFrtant : û Secundum tabulas testatnenti , que aut •* statim ab initie non jure fitctSB sint, autjuréfaota»postea « ropte Tel irritie erunt, bouorum possessionem aocipiunt, si •« modo posBunt hereditatem obtinere, et habebtlnt bonofolh « possesBionem cum re; si vero ab iis arocari hereditas po- • test, habebunt bonorum possessionem sine re (2). ** Puis le jurisconsulte se rend encore plus intelligible en nous d(Ai^ nant des eiemples. Ainsi, un fils en puissance a été omis dans un testament qui* à cause de cette omission, étant complètement nul) a laisBé subsister dans toute sa force un testament antérieur. L'héritier institué dans le second testament reoeTTa, si le fils omis est mort lors du décès du testateur) la^enommpoMMtto ieéundi^m tabulai. Elle lui procurera l'interdit quorum bonorum; mais Thèritier institué dans le premier testament intentera contre lui Ykerêditatiê peîitio, dans laquelle il: sera yictorieux , et il lui enlèvera ainsi Thérédité, de telle sorte que la bonorum ponetêio sera sine re, c'est-JMlii^e complètement inefficace (3). Il en serait de même

|1) Comm. n, 1 147.

(2) Ckunm. u, § 148.

(3) y. Gains, Comm. lu, J§ 35-38. — U est bien entendu que Ton suppose id que le premier testament était noncupatif et le second prétorien. Si lé premier ttstament eût été prétorien, lliéritier institué dans le second testament (pMirra tat^em que ee eeootid têfetametat fdt prétorien) eût eu une bononm postettfo sKumhim tabuku emn r», parce que les deux héritiert n'étant q^pelés que par le droit prétorien, et le second testament existant jttre praetorio et ayant par conséquent amené jun prxtorio la rupture du premier, le second institué doit Stre préféré au prunier. Il en seraît aînal atora rnSme qu'il esSa* terait un agnnt, parce que cet agnat ne ponnraît se prévaloir de 1* nnllité du second testament qn*à la condition que cette nullité produirait Hê eonséqnenees juridiques de telle sorte qu'il se retrouverùt en présence du prender tes-

si, aa lien de supposer un testament antérieur, nous supposions l'existence d'agnats du défunt. • Nam si quis, dii Gains, •• hères jure civili institutus sit Tel ex primo Tel ex poste- - riore testamento, Tel ab intestate jure legitimo hères sit, H is potest ab eis hereditatem' aTocare : si Tero.nemo sit' H alitts jure ciTili hères, ipsi retinere hereditatem possunt... ** judicium adTorsus eos habent (1). » Ainsi le préteiv iqipellera d'abord ceux à qui l'hérédité est déTolue ex jure cimli, et les préférera à l'héritier institué dans le testament dont nous nous occupons. Mais ce testament peut cependant, dans certains cas, recoToir son exécution. Cela a lieu IcHrsque l'héritier institué est en même temps la personne k qui l'hérédité appartient ab intestat exjvre eivUi, et lorsque personne n'a droit à l'hérédité d'après le droit ciril. Le préteur, n'étant plus, dans ces deux cas, arrêté par la nécessité de rioler le droit civil, accordera une bonwrum poeeeeeio cum r», et préférera l'héritier institué aux cognats du défunt^ qui n'ont d'autres droits à l'hérédité que ceux qu'ils tiennent du droit pr6« torien. En ce sens, il estTrai de dire que les testaments dont nous parlons, nuls aux yeux du droit ciril, ne le sont pas aux yeux du préteur. Nos adTorsaires citent à l'appui de leur aystéme la loi 2, pr. , D. , De bonorum poeeeesiombue eeemndim tabulas (xxxvn, 11), les lois 12, pr., et 17, D., De isijusto rupto, etc. (xxvm, 3), et le paragraphe 6, tit. xvn, liTre n des Institutes. Examinons ces divers textes. Voici d'abord la loi 2, pr., D., De htmorum possessianibus seettndum tabulas : M iEquissimum ordinem pnetor secutus est. Voluit enim «• primo ad libères bonorum possessionem contra tabulas per- M tinere, mox, si inde non sit occupata, judicium defîmcti « sequendum. Expectandi igitur liberi erunt, qua^diu bono- « mm possessionem petere possunt : quod si tempus faerit

tament produisant on bonorum postetsor qui lui serait préférable. Or, le bonorum poê99uor produit par le second testament lui dira : « Si vincentem te TÎn- •< cam, a fortiori te vîneam. »

(1) Conun. II, i 14».

x finitum, aut auie decoBserint, vel repudiaverint vel jos pe- - tend» bonomm poBsessionis amiseriot : tune revertitiir » bonomm poBsessio ad scriptos. *• Ce texte est loin de suffire pour établir la doctrine que nous combattons. Il n'y est en effet question que dn droit prétorien , et non du droit ciyil. Le prétenr accorde en premier lieu la Inmonêm pouuno etmtra tëMoê aux héritiers siens et à ceux auxquels le droit ciyil ne dénie ce titre qu'à cause d'une capitU demnuHo soufferte par eux ou par un de leurs ascendants ; puis» si les enfanta omis ne demandent pas ou ne peuvent pas demander la bimorumfoiiêsiio eantra tabutoê, il accordera aux héritiers institués la bomnwn pouesHo êêcundum la&utot. Voilà tout ce que dit le jurisconsulte. Deux cas peuvent se présenter : TenfÎEmt omis est un fils de famille heret iuus, ou bien, c'est tout autre descendant dont Tomission laisse, aux yeux du droit civil, subsister le testament. Dans le premier cas, lé préteur n'accordera, si l'en&nt omis est prédécédé, la bimorum po$» sesêio êeeut^um toMoê cum re & l'héritier institué, qu'autant qu'il ne se trouvera pas d'autres personnes auxquelles l'hé* redite serait dévolue ex jure eivili, ou que l'héritier institué sera lui-même l'héritier légitime. Dans le second cas, le tesr tament est valable aux yeux du droit civil; le préteur le rescinde dans l'intérêt des descendants omis , qui peuvent demander la bonorum poueêiio eùntra tabulât; c'est là un droit purement personnel, réservé aux descendants omis existants lors de l'ouverture de la succession, et pouirvu qu'ils veuillent s*en prévaloir. S'ils n'existent pas, ou s'ils ne veulent pas demander la bouorum poêêeesio contra tabulai, le préteur ne fera qu'observer fidèlement le droit civil en faisant exécuter un testament valable aux yeux de ce droit. Ulpien ne prévoit que ce second cas dans le texte précité; ce qui le prouve surtout, c'est que ce texte est tiré de son livre xli, Ad edietum. Voici maintenant la loi 17, D. , D0 injusto, rupto, etc. : « Filio " prœterito, qui fuit in patris potestate, neque libertates « competunt, neque legataprœstantur, siprœteritus fratribus « partem hereditatis avocavit. Quod si bonis se patris absti-

« i|uit, lioet Bttbtilttas juris re&agari yidetur, attam^n volmi- « tas testavoris ex bono «t lequo taebitur. <• L'espèce prévue pap Papinien est celle-ei. Un fëiirfmmiUoê a omis un de ses fils en puissaaee et a institué d'anlres fils également s^vs sa puissance. Si le fils omis demande la banorum fo$ié9$iô eenêra Uilmlaê, OH si, se contentant d'être héritier e» jur$ ehUi, il s'immisoe dans les biens paternels, il viendra en concours arec ses frères, auxquels il enlèvera une partie de Vitéridlté, laquelle sera dévolue ab inUstat; de telle sorte que les legs et les fidéioommis ne seront pas dus, et que les esclaves afifran-ohis par le testament n'acquerront pas la liberté. Si/ au contraire, le fils omis profite du bénéfice d'abstention, ses frères, recueillant l'hér^ité tout entière, seront tenus deslegsetdes fidéioommis; ce qui tient à ce qu'ils pouvaient demander soit la banorum po0s$i$io êeewidum tabulas, laqueDe eAt été eumre, puisqu'ils sont précisément les héritiers légitimes; soit la bonorum poueêsio eontra tabulas (\), Ilis tombent donc sous Tapplication de la partie de Tédit qui oblige ceux qui ont négligé lliérédité testamentaire, pour la recueillir ab intestat, à exécuter les dispositions contenues dans le testament qu'ils ont volontairement négligé (2). Ceci est parfaitement d'accord avec tous les principes, et ne signifie nullement que le préteur, agissant contrairement au droit civil, fît toujours exécuter le testament, nul aux yeux de ce droit, lorsque le fils dans TîntérM duquel cette nullité avait été introduite ne voulait pas ou ne pouvait pas en profiter. Aussi Cujas (3) se garde-t-il bien de tirer de notre texte de pareilles conséquences . Papînien donne sa décision sur Tespèce qui lui était proposée. Il est bon de remarquer que, dans cette espèce, les héritiers institués n'avaient d'autre intérêt'à venir ab intestat, au lieu d'arriver ej iestamento, que celui d'éviter de payer les legs. D'où il suit que, s'ils y avaient eu un autre intérêt, la fraude que le pré-

(1) L. 10, § 6, D., De bon. posa, cont, tab. (xxxvii, 4).

(2) L. 1, pr., D., SI quis omissa causa fc?stam. (xxix, 4).

(3) Comm. ad Pnjlûiiani re?p. lib. v. Ad ham* legcm 17, Pe injuof'^ mpto, etc. (xxTîii, S).

teor TeQt atteindre n'exisàant plus, ils n'eusseat pas été tonus des legs , à moins que ce ne fussent des enfants sortis de la famille; enoore n'eassent-ils été tenus que des dispositions faites au profit des personnes privilégiées dont il a été parlé plus hant. Nous arrivons à la bi |3. pr., D., eoi. Ht. Ce texte n'a pas été bien compris par nos adversaires, puisqu'ils Tinvoquant en leur fiireur, quoiqu'il contienne nettement leur Modamoation, tout en nous montrant que, postérieurement aux textes de Gains cités nijpra, un léger changement s'est introduit dans le droit. Yoioi ce texte important : « Pos- «• twws prs^teritns, vivo testatore natos decessft : licet ju- - ris serupulositate, nimiaque subtilitate testamentum rup- «* ti)ia vidj^atur» attamen si signatnm fuerit testamentum, ** bopenim possessionem sepundiim tabulas accipere ber^s " sçriptps pptest, remque obtinebit, ut et divus IJadrianus «« et impivrator noster vescripserunt- Idcircoqpe l^gatarii et « fideieomaûssarii babebnnt ea qu» sibi relicta sint , securi. « Idem et eirca injustum et irritum testamentum erit dicea- «« dum, si bonerum possessio data fuerit ei » qui rem ab intes- ^ tato anferre possit. » Un posthume Yelléien omis était mort du vivant du testateur : \hert$ tcriptui^ nous dit le jurisconsulte, recevra la bonorutn poê$ei$io seeundum tabulas ; remquê obtinebit, ajoute-t-il. Cette bonorumponessio sera donc cumre. Il en est ainsi parce que des constitutions impériales l'ont décidé. Ces constitutions émanaient d'Adrien qui, antérieur aux Insti tûtes de Gaius, devait se borner à dire ce que Gaius lui-même nous dit, et de l'empereur régnant au moment où Ulpien écrit (1), lequel avait décidé que la ^onorum po55emo accordée à l'Aère scriptus serait toujours efficace, dans le cas où le testament aurait été rompu et où celui au profit duquel cette rupture aurait eu lieu n'existerait plus lors du décès du testateur ou ne voudrait pas recueillir l'hérédité. Mais ce ne fut admis que pour ce cas particulier. Le testa-

(Ij Ce juriso.nMilu, a m'cu sous Septime Sévère, Autonin Caracalla, Ma-^ ■ riii. IIrli«MV;.hal»; ^.t AI' xniicln* Sé>T-a,

ment injuttum et le testament irritum restent à cet égard soas Tempire des anciens principes. La suite du texte nous le prouve. C'est pourquoi, dit le jurisconsulte, les legs et les fidéicommis seront dus. Il en sera de même, ajoute-t-il, dans le cas d'un testament injustum ou ityitumt si la bonorumpotseaiQ a été donnée à celui qui avait droit à l'hérédité ab intestât. Or, quel est le cas dans lequel il doit être hors de doute que les legs seront dus t N'est-ce pas le cas dans lequel la honorum postessio seeundum tabulas aurait été accordée à une personne qui ne pouvait avoir d'autres droits à l'hérédité que ceux qu'elle puisait dans le testament t Et pourquoi le jurisconsulte dit-il au contraire que les legs ne seront dus que lorsque Yheres scriptus sera en même temps l'Aères Ugitir mus ? C'est parce que dans le cas contraire, ou bien il existera des personnes à qui l'hérédité sera dévolue sxjure civiU, ce qui rendra la bonorum possessio seeundum tabulas inefficace, et dés lors l'obligation d'exécuter les legs ne pourra se comprendre pour une personne qui n'a qu'une bonorum possessio sine re; ou bien il n'existera personne à qui l'hérédité appartienne ex jure civili, et alors il est par trop clair que les legs seront dus. Dans le cas que prévoit le jurisconsulte, la question méritait au contraire d'être résolue ; car il y a lieu de taire application de la partie de l'édit en vertu de laquelle le préteur oblige à l'exécution des legs celui qui recueille ab intesteU l'hé* redite qu'il aurait pu recevoir ex testamento, de telle sorte que sur ce point notre texte pose le même principe que Papinien dans le dernier texte expliqué. Voilà, ce nous semble, l'explication bien nette du texte que l'on nous opposait. Vinnius donne aussi cette explication ; seulement il va trop loin dans les conséquences qu'il tire do ces mots : si bonorum possessio data fuerit eî, qui rem ab intestato auferre possit. D'après lui, il en résulterait que le préteur préférait à l'héritier institué dans ce testament imparfait même les cognais, de telle sorte que la bonorum possessio seeundum tabulas n'aurait été accordée que pour éviter que l'hérédité appartînt au fisc comme vacante. Voici les paroles du célèbre interprète hollandais :

» Sed et praetorem existimo proximos pralatarum ex cdictis

- onde legitîmi et unde cognati, quapropter rarissime et uno " dnntaxat casu ait, ut extranei bonorum posseBsionem cum " re coDsequantur, si yidelicet proximi ab intestate suc jure •( iiti noiint, quaa causa est» quod in bac disputatione conditio « additur in fin. pr. D. 1. Postumus 12, De injust. rup, test.,

- si bonorum possessio data fuerit ei, qui rem ab intestate • auferre possit (1). » Le préteur accorde à l'héritier institué la bonorum foêsestio seeundum tabultu : il considère donc le testament comme existant, quoiqu'il soit nul aux yei;x du droit civil. Seulement il ne le fera exécuter qu'autant qu'il n'y aura personne à qui l'hérédité soit déyolue exjurtcivilx, qu'autant qu'il ne faudra pas yioler le droit civil. Mais dés que le droit civil n'oppose plus d'obstacle, on ne voit pas trop pourquoi le préteur ne préférerait pas l'héritier institué à ceux qu'il appelle ab «nfe<fa^ à l'hérédité. L'héritier institué est appelé en vertu du droit prétorien ; eux aussi ne sont appelés qu'en vertu de ce droit. Et puisque le préteur considère le testar ment comme existant jure pr^efono, pourquoi ne préférerait-il pas ceux qu'il appelle ex testamento à ceux qu'il appelle ab intestai? Est-ce que le préteur, dans les dévolutions qu'il faisait des hérédités, ne suivait pas lui aussi la règle que les successions sont d'abord dévolues ex testamento ? Pourquoi dans ce cas particulier eût-il violé cette règle! Au reste, Yinnius n'eût sans doute pas commis cette erreur s'il eût connu les textes précités des Institutes de Gains. En effet, pour que la bonorum possessio soit sine re, Gains suppose constamment l'existence d'un hères, non d'un simple bonorum possessor, et il termine en ces termes : » Si vero nemo sit alius jure civili hères, ipsi " retinere hereditatem possunt. » Quoi qu'il en soit, on voit qttelaloil2, pr., D., Deinjusto, etc., prouveco que nous avons avancé; seulement, et par exception introduite dans le droit au temps d'Ulpien, nos adversaires auront raison en ce qui touche le testamentum ruptum. Notre théorie peut du reste

|1| Comm., ad but., ad § 1, lib. ii, tit. xiii, n. 7.

ôtre corroboré» pm? up pa8Sia.gp ^fk 9^glH d'Ulpien (1) écrit antériem^epient à lni oopetitution impérUl^qui ayait changé le droit en ce qui toucl^Q }^ U^tanmtum rupt^m' Ulpien dit dans CQ texte quo lorsqu'au t§lt9lp^llt y^-Uble i, Tprigiae ^ été rpmpu ou pet devenu irritum, U préteur accorde la btmorumpQ$$eêtio sec^ndufik talmla$ lorsquQ la cause de Tinyalidité du testament n'existe plus; mais il ajoute : « Quam boimrum possessiouem « cum re, id est» çum effectu babet « ^i nemo aliu4 jure hères « sit. >* Si nous arrivons maintenant au temps d^ Justinien, nous sprous d'accord avec les illustres iuterprètes que noua combattious tout à Th^ure. Sous cet empereur, le testament primitivemiaatîf»it«#^fM», ou devenu postérieurement k sa cour fection rupfum ou irritum, sera considéré comipe valable et par conséquent exécuté, si la cause de son invalidité a cessé lors du décès du testateur, ou si le descei^daut qui deva^ pirofiter de Tinyalidité du testament ne le veut pas ; ce qui ressembla fort i la théorie prétorienne en ce qui touche les enfants sortis de la famille du testatei^r. Gela résulte évidemment de e$ que, dans ses Institutes, Justinien rapporte (2) le paragraphe 147 du Commentaire u de Gains, sans le faire suivre des paragraphes 148 et 149. Mais, nous le répétons, il était bieu loin d'en être ainsi au temps de Gains et au temps d'Ulpien. Nons remarquerons en finissant qu'au temps classique le préteur n'accordait la bonorum posêe$$io s^undum tabulai, en vertu d'un de ces testaments imparfaits dont nous venons àc nous occuper, qu'autant que ce testament avait été fait daus la forme prétorienne; ce qui résulte d'une foule de textes. Le préteur accorde bien la bonorum poi$€$tio sficundum tabulif^, en exécution d'un testmient nuncupatif ; mais il faut pour cela qu'il soit parfaitement régulier et qu'il ne soit devenu ui ruptum ni irritum; mais si on lui demande une faveur spéciale, il ne l'accorde qu'autant que le testateur a suivi les formes prétoriennes.

Il) Tit. xxiu, S 6.

(2) IJb. Il, tit. xvir. ^ 6.