CHAPITRE II

lie im qmmreim §0m$0fmm$i h^ffipimpi (i)

SECTION I^EMIËRE

De tor%fi$^ #f ^« la ^^t^re 4e e$tt$ aetùm. — Du réglée ie eomféUnçp ft dp froeé4urp qui M étaient appK^ablee.

La loi des Douze Tables, en reccmnaissant le testament comme seule loi de lliérédité (2h avait introduit un principe nouveau dont les prudents sentirent de bonne heure Texagération, sans doute parce que Tabus de cette trop grande liberté laissée au paterfamilias ne tarda pas à en démontrer le danger. Les prudents cherchèrent à un pareil état de choses un remède qui vtnt tempérer la rigueur du principe nouyeau. Ils commencèrent par Tintroduction de la théorie

(1) SoumcES : Panli Scntentiarum lîb. IT, tit. v, Doinofficiosi qncrela;

Cod. Grég., De înofficioso teetame&to (i|, 3);

Cod. Xhéod., De mo^cioso te8Um3nto (ij, 19);

Fragmenta Vaticana, {$ 270, 271, 280, 281, 282;

Inst. Ju8t., lib. II, tit. XTiii, Do inofticioso tesUmento;

Dig. , De inofficioso testamento (v, 2) ;

Cod. Just., De inofficioso testamento (m, 28) ; Do inolHciosis <lonatioiiibn3 {m, 29); De inoflRciosi» dotibus (m, 30). (:^) Insi., lib. ii, tit. xxii, pr.

que nous venons d'étudier. Imaginant au profit des héritiers siens un droit de copropriété sur la familia du père, ils exigèrent que celui-ci, pour les dépouiller, prononç&t contre eux, dans son testament et comme juge domestique» une exhérédar tion formelle. Alorigine, ce juge fut souverain, etTefifetdes innoTations des prudents se trouvait par là excessivement restreint; ils avaient simplement soumis les ascendants paternels à la nécessité de remplir une formalité. Dans ce travail d'innovation, ils avaient été aidés par le préteur qui, ne tenant nul compte des effets d'une eapitiê ékminutio, étendit le léger bienfait des prudents à ceux qui en eussent profité, en supposant qu'eux ou un de leurs ascendants n'eussent pas étécapite minuii. Mais, nous le répétons, l'exliérédation resta entre les mains du père une simple formalité à remplir, et lai constitua encore un pouvoir exorbitant. D'autre part, à défaut d'enfants, les ascendants n'étaient nullement protégés. Il en était de même des frères et sœurs, et il en eût été ainsi des descendants par rapport à leurs ascendants maternels, lorsqu'ils eurent été appelés à leur hérédité par le sénatusconsulte Orphitien, et par les constitutions impériales dont nous avons parlé plus haut, puisque la nécessité d'instituer ou d'exhéréder n'était imposée qu'aux ascendants paternels, qui seuls avaient des héritiers siens. Dans tous les oas dont nous venons de parler, une simple omission suffisait donc pour priver de l'hérédité du défunt ses parents les plus proches. Tels furent les motifs de l'introduction de Iskquerda lettamenti inoffidosi. On appelait inofficioiwn ce qui n'était pas conforme aux devoirs que nous imposent les liens du sang, devoirs que les Romains appelaient offda pietaîis. Ainsi le testament ifioffieioêum est un testament régulier, ne blessant aucune des règles du droit, mais contraire aux sentiments de la nature : Reete quidem fecerit tettamentum, non autem ex officia pietatis (1). Les enfants et, à défaut d'enfants, les ascendants, puis enfin les frères et sœurs, furent donc ad-

(1) lost., lib. Il, tit. xviii, pr.

mis à discater le mérite de leur exclusion (1), àprétendte qu'ils araient été exhérédés ou omis inique. Ce droit leur fut-il accordé par une loi expresse î Cujas Ta prétendu en se fondant sur Tinscription de la loi 4, D., De inoff. test, (y, 2), qui est ainsi conçue : •« Gains, lib. sing. ad legem Glitiam. » Quelle était cette loi Glitia à laquelle Gains avait consacré un commentaire! Il n*en est parlé nulle part; d'où la conséquence pour Cujas que cette loi avait introduit la querela le«iamenti inoffieioêi (2). Nous croyons, au contraire, avec la généralité des interprètes, que la querela teêtamenti inoffieiosi a été introduite par l'interprétation générale des prudents. Ce qui le prouve, c'est que pour introduire l'action des enfants ou autres parents contre le testament inof&cieux, il a fallu la colorer d'un prétexte : on a supposé qu'une exhérédation ou une omission imméritée ne pouvait provenir d'un esprit sain ; on a prétendu qu'elle devait avoir été dictée par une passion aveugle voisine de la démence, et, sur ce prétexte, hoe eolor$, on a permis de rescinder un testament, qui, s'il eût réellement émané d'un fou, eût été nul ab initio (3). Une loi n'eût pas eu besoin de prendre ces détours. *

Nous ne savons pas l'époque précise de l'introduction de la çuerela tettamenti inoffieiori; elle remonte au temps de la République : il en est fait mention dans une des harangues de Cicéron contre Verres (4), et Valère-Maxime, qui écrivait BOUS Tibère, nous en donne des exemples empruntés au temps de Pompée et au règne d'Auguste (5).

Quelle était la nature de la querela teêtammtiinoffidosi? L'opinion la plus répandue est celle que Vinnius exprime en ces termes : *« Quamobrem si quis a me petat ut quid sit que- - rela inofficiositestamenti, obi ter definiam, dicam esse spe-

(1) L. 22, S 1, D., De inoff. te8t. (v, 2).

(2) Obs., lib. u, cap. xxi.

(3) Inet,, lib. Ii, tit, xvin, pr.; 1, 2 et 5, D., De inoff. test. (▼, 8); Pâuli Sent., lib. iv, tit. v, | 1.

(4) In Veirem, i, 42.

(5) Dietoruni factornmqne memorabiliam, lib, vu, cap. vu.

" ciem petitionis hereditatis , qtia et testamentum rescindi « postulatur, et simal yindicatur hef éditas tanquam ab in- « testato delata (1). >• Ainsi donc, d'après le célèbre interprète hoUandaisf la querda ièstafMnii inofflcioH n'est qu'un cas particulier de la pétition d'hérédité. Le demandeur de prétend omis ou exhéredé êinê cauia ; il demande, pour ce motif, la rescision du testament, et, pai> yoie de conséquence, il reyendique l'hérédité comme lui étant détolue ah intestat. Cette définition de l'action qui nous occupé doit paraître inattaquable à tout homme qui a étudié les textes de k matière. En effet, Ulpien appelle teituellement le fait d'intenter la plainte dHnofficiosité hereditatem pettn (2) . Scœvola appelle notre action hereditatiêpetitio (3). Paul nous a transmis ce membre de phrase plus significatif encore : «Eyicta hereditato « perinofHciosiquerelamabeo,quiheresinstitutus(4]. «< Ainsi. la restitution des biens héréditaires à l'héritier du sang, qui en ayait été priyé par le défunt, était donc pour Paul la conséquence immédiate de la querela iestamenH inof/ieioii. Nous pouyons encore citer d*autres textes. Ainsi Ulpien, que nous ayons yu tout à l'heure appliquer l'expression her$ditatem pi- Ure à celui qui intente la plainte d^nofficiosité, dit ailleurs, en parlant de la môme personne, fatuUattê fHndieat (Ô). Ainsi encore, dans un texte de Tryphoninus, que nous ayotis déjà étudié f on lit : u Sed ad hereditatis petitionem admittendus •« est ex causa inoffieiosi quereles contra emancipatum mo- «« yendœ (6). » Enfin, les enipereurs Septime-Séyère et Antonin-CaïucaUA disent aussi de celui qui intente la plainte d'inofilciosité, qu'il reyendiqu^ l'hérédité, hêreditaiem titMeat (7). Nous fqouterons que pour pouroir intenter la querêU

(1) Select. JQxiBqiuMt., lîb. i, cap. six.

(2) L. 8, § 8, D., Deinoff. tett. (y, 8).

(3) L. 20, D., De inofF. teet. (y, 2).

(4) L. 21, I 2, D», De inoff. taet. (y, 2).

(5) L. 27, § 8,D., Deinoff. test, (y, 2).

(6) L. 20, pr., in fine, D., De bon. poss. eontr. tab. (xxxyii, 4j.

(7) L. 3, C, De peut, heied. (m, 81).

tBtîatnenii incffieiosi, celai qui n'est appelé & la succession ab inustat que par le préteur, par etemple, un fllô émancipé, doit pi*éàLableinent demander la bonorum foêêenio (1). Pourquoi en est-il ainsi î Pi^rce que intenter la quérêla iestamenti inoffieiOêi, c'est rerendiquer l'hérédité. Or, je ne puis la revendiquer qu'autant qu'elle m'appartiendrait en Supposant l'absence dii testament. Dans le cas particulier, je n'y aurai droit que d'après le droit prétorien, et lorsqu'il en est ainsi, il faut dem9Jidev\A bonorum poiseêiio. En effet, nne bonorum posnièio n'appartient qu'à ceux qui là demandent. Ceci achève de prouver que la définition de Vinnius est parfaitement exacte. Cependant cette opinion est loin d'avoir été toujout'S admise par la généralité des interprètes . Au temps même de Vinnius, l'opinion généralement reçue dans l'école hollandaise était que la querela testaménti inoffUioêi était une action préparatoire à la pétition d'hérédité. Vinnius nous l'apprend luimême : " Communia vero interpretum nostrorum schola exis- « timat querelam esse judicium prseparatorium, quo aditus » patefiatdd judicium universale seu petitionem hereditatis, u sicut acti.o ad exhibendum pneparatoria est rei vindicatio- M nis; atque ita duo hic esse judicia, quorum alterom, scilicet M querela, praseedat; alterum, petitio hereditatis^ sequatur^ « quod veram non est : siquidem esse titulus inofficiosi causa " est^exquavindicatur hereditas, 1. 3, |C., Dé petit, h$red., *« neque duo hio judicia sunt, sed unum, quo et testamentum • impugnatur , et simul petitur hereditas (3) • » On présentait à l'appui de ce second système deux arguments spécieux, qui ne sont au fond qu*une seule et unique pétition de principe. 1^ L'hereditutià pêtiHo est donnée contfe ceux qui, n'ayant ati* cun droit à la suocession, posdèdent soit une chose, soit uii droit héréditaire, pro k$rêde ou pro poiê0êêor$ (3) , et non contre ceux qui sont réellement héritiers ou loeo h$redum. Il est vrai

(1) L. 2, C, De inoff. test, (m, 28).

(2) Select, jnris qiuBst., Hb. i, oap. zix.

(3) L. 9, D., De hered. pet. (r, 3|.

que celui qui intente la querela testafMnti inoffieioti attaque soit le véritable héritier, soit un honorum posieêsoTy selon que le testament estnuncupatif ou prétorien ; mais il conteste la validité même du testament sur lequel s'appuie son adversaire et, par conséquent, prétend comme dans toute pétition d'hérédité avoir droit à cette hérédité, tandis que son adversaire n y en aurait aucun. Vous possédez pro herede, dit-il; mais c'est en vertu d'un testament inofficieux, qui doit être rescindé. J'ai donc droit à l'hérédité, et vous n'y en avez aucun (1). 2* Pour pouvoir intenter YhereditatU petitio, il faut être heret ou du moins bonorum posiCêsor, cas dans lequel on avait une action utile appelée possestoria hereditatis petUio (2). Or, celui qui intente la plainte d'inofficiosité n'est ni hères ni bonorum postessor : il ne Test pas ex teêtamento, c'est éîident ; il ne l'est pas non plus ab intestaty puisqu'il existe un testament (3). Donc la querela teitatnentiinoffieioiine saurait être une pétition d'hérédité. On le voit, ce second argument n'est qu'une seconde face du premier et la même réponse le réfute. Il faut donc s'en tenir au sentiment de Vinnius et « considérer sa définition comme parfaitement exacte.

n est bon cependant de remarquer que la querela testamenti inofficioêi recevra certains principes particuliers absolument inapplicables à la pétition d'hérédité ordinnire. Cela tient à ce que celui qui intente cette action prétend que le testateur a porté sans motif une atteinte à son honneur (4), et poursuit par conséquent deux buts : la revendication d'une hérédité ab intettaty et la réparation publique et solennelle de son honneur, compromis par le testament. En effet, si un testament passe sous silence les héritiers naturels du défunt, ou s'il les exhéréde, on peut croire que les héritiers ont mérité ce traitement par une conduite répréhensible. Aussi la querela tes-

(1) V. 1. 1,C., Dcinoff. tcBt. (m, 28).

(2) L. 1, 2 et 3, D., De hered. pet. (y, 3); 1. l et 2, D., De posa, hered. pet. (v, 5).

(3) L. 29, D., Deadquîr. vel omîtt. hered. (xxix, 2).

(4) L. 4, 1. 8, pr., 1. 22, pr. et§ 1, D., De inoff. tost. (y, 2).

tamenti inoffiHoêi emprunte-t-elle à Yactio injuriarum certains principes particuliers à cette action. Ainsi, si un filiuêfamilias est oublié dans le testament de sa mère ou de son aïeul maternel, cet oubli est pour lui une injure personnelle, quoique la plainte doive avoir pour résultat de transférer la succession aa père. Aussi ce dernief ne peut-il intenter cette action contre la volonté du fils, ni la continuer après sa mort ( 1 ) . Le fils, au contraire, peut former sa plainte, quand même son père, nommé dans le testament, ne voudrait pas lattaquer, c'est-A-dire contre la volonté du père (2). Mais le père ne peut être contraint d'accepter Thérédité, et alors la succession ab intestat ^ une fois définitivement ouverte, est dévolue à d'autres qa*au plaignant ; ce qui arrive dans d'autres circonstances (3). Néanmoins le fils a atteint son but, car son honneur a reju publiquement satisfaction. D'après tout ce qui vient d'être dit, il est infiniment probable que le fUiusfamUioi conservait après son émancipation ou après avoir été donné en adoption la querela têstamenti inoffieioii qu'il avait contre le testament de sa mère ou de son aieuI maternel. La querela têstamenti inoffieiosi emprunte plusieurs autres principes à Vaetio injuriarum. C'est ainsi, 1^ qu'elle ne passe aux héritiers qu'autant que la personne déshéritée ou omise décède après avoir formé ou du moins manifesté l'intention de former sa

(1) L. 8, pr., D.y De inoff. test, (v, 2). — loi lo droit du fiU, exclu situ coûta, d*empêcher le père d'Intenter la querela tettamênti tfio/)lcioit, est semblable à celni de la fille dans le cas de Taotion ret uxorictf par rapport aux ré* clamations que le père voudrait exercer contre le mari ou contre ses héritiers. V. Ulp., Reg., lit. VI, S 6; frag. vatic, § 269; 1. 3 et 1. 22, $ 1, D., Solnt. matrim. quemad. dos pet. (xznr, 3). Ces deux exceptions aux règles onU« naîres n'ont pas été introduites pour le môme motif. Dans notre cas, Tcxoep* tion signalée est le résultat de la personnalité do l'injure reçue par le fils. Dans le second cas, l'exception vient de ce que « reipublics interest mulieres •« dotes salvas habcre, propter quas nnbere possunt. » L. 2, D., De jure dot. (iKxni, 3).

(2) L. 22, pr., et | 1, D., De inoff. test, (r, 2).

(3) L. 6, 5 1, D., De inoff. test, (v, 2).

plainte, intention dana laquelle elle doit avoir persévéré jaaqu'à sa mort (1); 2^ qu'elle s'éteint lorsqu'un délai sojEiBaat fait présumer une renonciation tacite; 3* qu'elle s'éteint aussi par toute approbation, même indirecte, donnée à la décision du défunt par celui qui avait le droit d^ l'attaquer ; 4* qu'elle n'est pas considérée comme étant ta bomU de celui à qui elle appartient, de telle sorte que celui qui y renonce ne diminue pas son patrimoine. Cette renonciation ne pourrait donner lieu, ni à l'action PauUenne, ni à l'action Favienne, ni à Faotion Calvisienne (9). Nous mentionnons simplement ici ces principes, que nous développerons plus Card. Il nous suffit pour le moment de bien montrer le double but que veui atteindre celui qui intente la fu0rria Ustm^nti inof/içiori, et les emprunts que notre théorie fait à celle de l'oclio tmjurUarum. Four nous résumer, nous dirons que la quêrria teêtammti imaf" fidoêi est une espèce partiouliére de pétition d'hérédité par W quelle on revendique une hérédité en demandant la rescision d'un testament qui la déférait jt d'autres, et par laquelle on 4emande aussi réparation publique d'une injure imméritée; ce qui fait appliquer à cette action plusieurs principes particuliers aux actions vindietam êfiranteê (3).

Comme toutes les pétitions d'hérédité, la quer^la teita^nemii mofficiosi était de la compétence des centumvirs (4) . hù tribunal centumyiral, dont la création remonte à une époque inconnue, mais fort ancienne, existajusqu'àrabolitionderor</o jti^icionitii sous Dioclétien, et conserva jusqu'alors le droit de juger toutes

(1) L. 6, I 2-, 1. 7 et 1. 16, I X, D., De inoff. test, (v, 2) ; l. 5, C, De inoff. test, (m, 28).

(2) L. 1, |{ 7 et 8, D., Si qtiid in fraud. pat. fact. sit (zxxnn, 5).

(3) V. M. de Savigny, Tr<titi de droU rotnain, traduction de M. Charles Gnenonz, tome n, $ Lxxin, G.

(4) Valer. Maxim., Dictoram factonmique memorabilium, lib. vu, cap. vu etTiii; Plin., Epist. y, 21; yi, 33; Gioero, Deoratore, 1, 38 ; Pauli, Sent., Ub. V, tit. XTI, § 2; 1. 10, pr., 1. 13,1. 15, § 2,etl. 17, pr., D., De inoff. test. (T, 2); 1. 76, pr., D., De légat. 29 (xxxi) j 1. 12, C, Do pet. hered, (uXi SI); 1. 4, C, De lib. prset. Tel. exh. (vi, 28). *

les questioiifl d'hérédité. « Magnitude et aaetoritas oentiuiiTir»- •• lifijudidinon patiebatnr per alios tramitesTiam hereditatis « petitioniainfrlngill). ** Si l'on en croyait oe texte, lacompétencedes centumvirs aurait été excluBive. Il n'en était cependant pas ainsi; les parties ayaientle choix de se &ire renvoyer, soit devant Vunut judtx, soit devant les centumvirs. Gains le donne k entendre (2); mais cela résulte plus clairement de deux textes d'Ulpien et d'un texte de Paul, dans lesquels ces jurisconsultes supposent une quer^la te$tamûnti inofficioii portée devant Vunu$ judMi (3), et du passage suivant de Pline-Ie»- Jeone : « Post hoc ille cum cssteris subscripsit centumvirale « judicium, meeum non subscripsit (4). » Le nom de ûmtwn^ viri n'eut jamais qu'une exactitude approximative. Au temps de Festus, les juges composant le tribunal oentumviral étaient au nombre de cent cinq : « Et licet quinque amplius, quam "Centumi fuerint; tamen, que faoilius nominarentur, oen^ <* tumviri sunt dicti (5). » Au temps de Pline^le^eune, les membres du tribunal centumviral étaient au nombre de cent quatre-vingts (6) . Ce tribunal était divisé tantAt en deux, tantôt en quatre sections, nonmiées coiMîba ou tribwiyiUa^lY LéBB membres de chaque section délibéraient séparément; mais la eause n'était plaidée qu'une seule fois, en pré* sence de tous les juges. Le jugement était, en défoiitive, rendu conformément à l'opinion qui avait prévalu dans le plus grand nombre de sections. Dans l'origine, le tribunal des centumvirs était présidé et dirigé par les ex^questenrs. Auguste en transféra la présidence et la dbrection aux deemu"

(1) L. 13, C, De pet. hered. (m, 31).

(2) Comm. ir, |{ 31 et 95.

|3) L. 14, pr., D., De appéa. etmUt. (zux, 1); 1. S, 1 16, P., Deineff. ^t. (V, 2); 1. 17, I 1, D., eod. tit.

(4) Plin.jEpUt., T, 1.

(5) Festas, y^ oentamviralis.

(6) Plin., Epîst., VI, 33.

(7) Qnînt., Inst. orat., ▼, 2, 1; xx, 1, 78; xu, 9, Si PUa., Epiit. X, 18; ir, 24; vi, 33.

viri Utiims judieandis (l), sur lesquels nous avons très peu de documents. Au temps de Pline, nous trouvons ce tribunal présidé par un préteur, mais en présence des décemvirs (21. Nous tenons de Pline presque tous les détails qui précèdent. Il plaida lui-même devant les centumvirs, et il nous raconte qu'il fut chargé de défendre les intérêts d'une femme de haute naissance exhérédée par son père, et qui avait intenté ]n,querela testamenti inoffidosi contre les héritiers institués: >< ... Femina splendide nata, nupta prœtorio viro, exheredata M ab octogenario pâtre, intra undecim dies, quam îlle nover- H cam ei, amore captus, induxerat, quadruplici judicio bona « patema repetebat. Sedebant judices centum et octoginta: " tôt enim quatuor consiliis conscribuntur; ingens utrinque - advocatio, et numerosa subsellia ; prœterea densa cîrcum- « stantium corona latissimum judicium multiplici circulo am- «« bibat. Ad hoc, stipatum tribunal, atque etiam ex superiore « basilicsB parte, qua femînsB, qua viri etaudiendi, quoderat « difficile, et, quod ^ile, visendi studio imminebant. Ma- « gna exspectatio patrum, magna filiarum, magna etiam do- « vercarum. Sequutus est varias eventus : nam duobus eon- « siliis vicimus, totidem victi sumus. Notabilis prorsus res et « mira : eadem in causa, iisdem judicibus, iisdem advocatis, « eodem tempore tanta diversitas accidit casu quidem ; sed « non ut casus videretur. Victa est noverca, ipsa hères ex « parte sexta. Victus Suberinus.... (3). » Il résulte de ce texte que, pour juger les plaintes d'inofficiosité, le tribunal centumviral était divisé en quatre sections. Quel était le résultat du procès lorsque deux sections avaient voté pour la rescision du testament et les deux autres sections contre cette rescision? Si nous en croyons Pline, le testament était rescindé. En effet, après avoir dit : « Sequutus est varias even- « tus; namduobus consiliis vicimus, totidem victi sumus, «il dit

(1) Suct., Aug., 36.

(2) Plin., Epi8t.v, 21.

(3) Plin., Epist. VI, 33.

plus bas : * Vicia est noverca, etc. h Sa cliente gagna donc son procès. Marcellus donne nne décision contraire. D'après lui, le partage entraînait une décision favorable au testament. M Si pars judicantium, dit-il, de inofficioso testamento contra « testamentum, pars secundum id sententiam dederit, quod <• interdum fieri solet, humanius erit sequi ejus partis sen- I. tentiam, qusB secundum testamentum spectavit , nisi aperte «* judices inique secundum scriptum heredem pronuntiasse ap- - parebit (1). » Pline raconte ce qui est arrivé dans le procès qu'il a plaidé. Il n*apas Tintention de poser une règle de droit. Marcellus, au contraire, parle en jurisconsulte. Il nous semble qu'on peut, à l'aide de cette observation concilier les deux textes. Le partage était favorable au testament; seulement, dans le cas où il était clair que la décision des juges était inique, le testament était rescindé. Voilà ce que nous dit Marcellus. n faut en conclure qu'en cas de partage, les magistrats chargés de présider et de diriger le tribunal centumviral pouvaient, quoique en principe le partage fût favorable au testament , faire prévaloir Topinion contraire, et prononcer la rescision. C'est sans doute ce qui arriva dans l'espèce racontée par Pline ; il a omis de faire mention de cette circonstance parce qu'il était inutile de le faire pour les personnes qui vivaient de son temps. — Avant de comparaître devant les centumvirs, les parties devaient remplir devant le préteur les solennités de Tune des actions de la loi, Yaetio êaeramenti; et 3 continua d'en être ainsi, même après que la procédure formulaire eut remplacé celle des actions de la loi (2) .

Plusieurs textes nous présentent les décisions rendues en nuitière de querela testamenti inoffieioêi comme susceptibles d*appel (3). On sait que l'appel ne s'introduisit à Rome que sous Auguste, et probablement par la loi Julia judidaria. Il est

(1) L 10, pr., D., Do inoff. test, (v, 2).

(2) Cicero, De oratore, i, 38 ; Val. Max. Dîctonuii factornmqne memorabî- Hain, lib. vn, oap. vii, «x. 5; Gaius, Comm. iv, { 31 et 95.

(3) L. 29, pr., D., De inoff. test, (r, 2); 1. 6, § 1, et 1. 14, pr., D., De appéU. et relat. (zlix, 1).

probable que l'appel des décisions rendues par le tribunal centumviral était porté devant l'empereur, centre suprême de la justice pour tout l'empire. Lorsqu'au contraire la sentence avait été rendue par un judecô, l'appel était, suivant les principes ordinaires, porté devant le magistrat qui avait déllyré la formule (1).

Les textes ne nous ont transmii rien de particulier sur les règles de la compétence en matière de querela ieitamenti inof/iûioHf après Tabolition de Yordojudieiorum.

^mm

SECTION n

QueWiutammis poutaîent être attaquée fwr la querela testamenti inofficiosit — A q^inp^art^nait-^lU et cfmtre^ qui devait-elle être intentée?

Les testaments des militaires ne pouvaient être attaqués par la plainte d'inoffioiositéi à tel point que même Un nulitaire n'aurait pu diriger cette action contre le testament d'un autre militaire (2). Nous avons déjà dit que le testament fait dans les formes privilégiées, particulières aux militaires « n'é* tait valable qu'autant que le testateur mourait à l'armée, on dans Tannée qui suivait son retour. U suit de là que la fs^ rela teêtamenti inoffieioêi ne pourra être intentée contre le testament de eelui qui» ayant cessé d'être militaire r sera tnort dans l'année de son retour de l'armée (3). Le testament fiât, dans les formes ordinaires, par un fils de famille vétéran snr bon pécule castratts, ne pouvait non plus être attaqué par la querela teetatnenti inoffieioêi (4). Justinien accorda en 531 anz

(1) L. 1 et 1. 3, !>., Qtûfl a qtto appeU. (xlix, ft).

(2) L. 27, § 2, D., De Inoff. te«t. (V, 2) ; 1. 9, 0., De iaeff. tèêi. (ttl, W|. |S* L. 8, g 4, D., Deinoflf. test. (▼, 2)^

(4) L. 24, C, DeinofT. test, (in, 28).

— loa —

fils de fionille le droit de tester sur leur" pécule quasi-castrans» et* leur accorda eu méine temps, par imitation de ce qui arait lieu pour le pécule castrans, Titumunité de la querela Uêtwmnti inofficioH (1). Le testament d'un paterfamilioê vétéran aurait pu être attaqué par la fUeraia UitamenH inofficiùii, alors même qu'il n'aurait et d'autres biens que ceux qu'il avait acquis à Tannée (2). En effet, on ne pouvait dire que celui qui était Hêi jurit avait un pécule castrans, et ce n'est que pai^ rltpport & ce pécule que les vétérans n'avaient pii9 A craindre que leurs volontés dernières fussent attaquées comme inoffieieuses .

La Bilfostitutiofl ptipillaire, ou testament fait par tm paier^ fa/miUûi, pouf le cas où sdn flis impubère mourrait avant d'avoir pu tester lui-même, ne pouvait être attaquée parla qmrHa teiMfMHti inéfftdoài; mais lé testament que le père «▼ait fait ][>our lui-même, et doUt la substitution pupillaire était purs et êeqnéla, pouvait être attaqué par la plainte d'iuofflcidsité, d'après les règles ordinaires; en sorte que si le testament paternel était rescindé, la substitution pupillaire ratait aussi (3), à moins qtte le testament paternel ne fût rescindé que pdur partie (4), auquel cas la substitution pupillaire restait valable pour le tout (5).

Oeux qui attaquent un testament comn)d inofficieux prétendent succéder au défunt de la même manière que s'il n'avait pas laissé de testament. Is, querela teêtatMntiinofficioti ne peut donc appartenir qu'aux personnes appelées à l'hérédité ou à la boncrum poseessio, et dans Tordre où elles sont appelées ; car autrement elles n'auraient aucun intérêt à contester àrinstitué une ôûccession qu'elles ne devraient pas recueillir

|1) loAt., llb. n, tit. XI, } S; 1, 12, C, Qui test. fktf. po*B. (vi, 32]; 1. 37, 1 1, C, De lnoff. test, (m, 28). (9) L. 8, j S, D., De liiofr. test, (v, S). (S) Inst., llb. u, tit. XVI, § S.

(4) Ce qtd srrîTaît hÊS9t sôûvenf, ailisi cpie mm» lé tetroBB pltu ba««

(5) L. 8, i 5, D., De iabfF. tMt. (v, t\.

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à sa place (1). Ainsi la plainte d'inoffioiosité appartiendra d'abord à tous les descendants' appelés à la snccëssion da défunt, soit par la loi des douze Tables, soit par le préteur, soit par le sénatus-consulte Orpbitien, soit par les constitatiens impériales (2). Avant le S.-C. Orphitien, il pouvait se faire que les en&nts nés ex juitis nuptiis eussent la plainte d'inofficiosité contre le testament de leur mère, alors que les enfants naturales ou spurii ne l'avaient pas. Il en était ainsi, lorsque leur mère in tnanum mariti eanvenerai; car alors elle était devenue leur sœur agnate (3), de telle sorte qu'ils étaient appelés à sa succession au premier rang, tandis que les enfants naiuraUi ou ifurii n'y étaient appelés qu'au second rang par la possession de biens unde eognati. Avant le S.-C. Orphitien, lorsque la mère n'était pas .tombée in manu mariti, et lorsqu'elle n'avait pas d'agnats, et depuis le S.-C. Orphitien, dans tous les cas, la plainte d'inofficiosité contre le testament maternel appartenait sans distinction à tous les enfants jiMli, naturalei ou ipurii (4). La plainte d'inofficiosité appartenait aux posthumes tout comme aux enfants nés du vivant du testateur (5). Cette décision ne souffrait aucone difficulté en ce qui touche les posthumes héritiers siens; mais quant aux posthumes qui voudraient attaquer le testament des ascendants simplement cognats , Ulpien (6) se pro-

(1) L. 14 et 1. 31, pr., D., De inofT. teet. (▼, 2).

(2) L. 5 et 1. 29, { 1, D., De inoff. test, (v, 2); 1. 7, G., Da inoff. test. (lU, 28).

(8) Gaiui, Comm, i, § 111.

(4) L. 29, § 1, D., De iDoff. test, (v, 2).V. cep. L. 6, C, ad S*C. Oiph..

(5) L. 6, pr., D., De moff. test, (v, 2).

(6) Krid, Qaels étaient les posthumes simplement cognats dont Ulpien von* lait parler? De son temps il est assez difficile de faire une espèce dons laquelle son texte reçoive une application. 11 faut supposer un testateur mort sans héritiers siens, ni descendants assimilés par le préteur aux héritiers siens ni agnats, et laissant au moment de son décès l'épouse du fils prédécédé de st iUle aussi prédéoédée, épouse que nous supposerons enceinte. L'enûmt qu'elle

pose une objeetion à laquelle il ne s'arrête pas. Comment, dii-il, pourrait-on imputer à quelqu'un de n'avoir pas institué héritier un posthume externe, puisque le droit civil défend une semblable institution! Le posthume reprocherait donc ici k son ascendant de n'être pas mort ah %nte$tat. Mais ce serait refuser à cet ascendant la faction de testament, ce qui n'est pas possible. Le jurisconsulte répond lui-même à cette objection : l'institution du posthume eût été valable aux yeux du droit prétorien, le posthume institué eût été, avant sa naissance, envoyé en possession en vertu de la partie de l'édit De ventre in poêêenùmem mittendo'{l), et après sa naissance, il aurait obtenu la bonarum poseenio eecundum tabtêlai (2). Quant aux enfants adoptifs, il faudra, sous Justinien, tenir compte de la distinction qu'il a établie entre eux; en conséquence, la plainte contre le testament de l'adoptant n'appartiendra pas aux fils de famille adoptés pan un étranger, quoiqu'ils lui succèdent ab intestat, Ulpien nous dit : « Quoniam «• femina nuUum adoptare filium (sine jussu principis) potest :

porte sera à sa naissanoo le oogxiat le plus proche de son bisaXeul, et comme tel aurait droit de recueillir ses biens à l'aide de la bonorum postesiio unds cognaiij s'il n'eiistait un testament ; il aura donc la querela testantênti inofficioH^ s'il a été omis dans ce testament. La difficulté prévue par le jurisconsulte se serait présentée, toujours en supposant Tabsence d'héritiers siens ou descendants assimilés par le préteur aux héritiers siens et d'agnats, si le défunt avait laissé comme plus proche cognât un enfant simplement conçu d'tm fils pré* décédé qu'il avait donné eu adoption, en supposant que ce petit-fils dût naître m ali$na famiUaf c'est-à-dire sous la puissance de l'ascendant adoptif, cas dans lequel le préteur ne rescindait pas en faveur des enfants donnés en adoption ou de leurs descendants la minima capttû dtmimitio. Le président Antoine Favre, dans ses Rationalia in Pandedarum libro» ad hanc Ugem, ijoute aux cas que noua venons de citer, et en supposant toujours l'absence de personnes préférables, le cas où le testateur, ayant institue une personne vile, laisserait un frère utérin posthume; mais c'est là une erreur du célèbre interprète, car, wnsique nous le verrons tout à l'heure, les frères utérins n'avaient dans aucun cas la plainte d'inofficiosité, qui ne leur fut accordée que par les Novelles. Au temps d'Ulpien cette plainte n'appartenait qu'aux frères agnats.

(1| L. 6, D., De ventre in poss. mitt. [zxzvux, 9).

(2) Cbn., Inst., lib. n, tit. zx, { 28, et lib. in, Ut. ix, pr.

^ nec de inofficioso idstâmetito ejas quttm qtds tibi matrem « adoptivam falso esse .existimabat, agei^ potest (!).•• Les mots, êinejuisufrincipù, ont été évidemment interpolés dans ce texte ; car cette espèce d'adoption accordée à uiie femme par permission spéciale du prince n*a été introduite que sons Dioclétien (2). Faut-il conclure de cette interpolation qu'après l'introduction de cette nouvelle espèce d'adoption» 1*^fant adoptif d'une femme put attaquer par la plainte d'inofficiosité le testament dans lequel sa mère adoptive l'avait omis t Pothier adopte la négative : « Quia talls adoptio tri- « buit tantum jus succedendi ab intestato } non est antem « vera adoptio (3). » Nous préférons le sentiment contraire professé par M. Ducauroj (4), parce que la donstitutiou de Dioclétien et Maximien ne dit pas que cette adoption ne procurera à renfant adoptif que des droits de succession ûb intêêtat; au contraire^ les empereurs y disent : •« Et eum perinde N atque ex te progenitum, ad vicem naturalis legitimique filii M habere permittimus. ** D y a dono assimilation complète entre cet enfant adoptif et un enfant naturel. Donc il avait la qiurtia UitafMnti inoffitioêi. D'ailleurs cela ne résttlte-4r-il pas « contrario du texte interpelé d'Ulpien que ûous venobs de citer!

A défaut d'enfants, la plainte d'inôftciosité était accordée aux ascendants (5), pourvu qu'ils fussent appelés à la suoeession àb iniestat. Il est bien entendu qu'il fiuit supposer un descendant sorti de la puissance du patetfamilias, ou bieil, par rapport à la mère, tin descendant né ex eoneubinatu ou ttUgo quœsitus, en un mot, un descendant iuijurit; car autrement il n eût pu tester, si ce n'est sur ses biens castrans, et nous sar vous d^à que les testaments que les fils de famille fiâsaîest

(1) L. 89, g 8, D., Deinoff. tett. (v, 8).

(2) L. 6, C, De adopt. (vm, 48).

(8) Pandeet. îfi novtun ord., tom. m, àd tit. De HofTi te0t. (V, t), fl. v not. 2.

(4) Tome x, n. 184.

(5) L. 15, pr., D., De inofP. tett. (v, fà)i

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par rapport à leurs biens oastrans étaient à Tabri de la plainte d'inofficiosité. Nous ne passerons pas en revue les divers cas dans lesquels les ascendants étaient appelés à la succession ab intêêtai de leurs descendants prédécédés. Ce sujet ûdt partie d'une théorie que nous n'avons pas à étudier. Nous signaleronB seulement les cas qui présentent quelque intérêt pour notre matière. Les prudents avaient fait sortir Téman* cipation de ces mots de la loi des douse Tables : Quum pater filium tervenmmduit^ filiuiafafre liber esto. Aussi Témancipa*tion d'un fils avait-elle lieu par trois mancipations successives suivies de trois affranchissements. Chacune de ces mancipa* tiens avait pour résultat de placer Tenâmt in mancipio de celui auquel il avait été manoipé ; il était par rapport à lui lœoiertn. Après les deux premiers afi&anchissements, Ten^ iant retombait in patria poie$tate. Après le troisième, il devenait tui jwiê. Il avait été loeo serti : il était donc loeo liberii, et l'ami auquel U avait été maneipé et qui l'avait affiranchi, étant considéré comitae son patron, avait en conséquence sur lui des droits de tutelle» s'il était impubère, et venait au second rang à sa succession ab inteetat après les héritiers siens. Les Inem*bres de la famille dont cet enfant était sorti par son'^'émancipation ne venaient à sa succession qu'au troisième rang pour la possession des biens unde eognati. Mais le préteur avait introduit une possession de biens appelée wnde deeem ferewMB, par laquelle il appelait les dix eognats les plus pro*ches de l'émancipéf de préférence au mantimiMor eœtranêv^. Les mêmes conséquences se produisaient lors de l'émancipation d'une fille, d'un petit-fils ou d'une petite-fille, etc.; mais ici il suffisait d'une seule mancipation suivie d'un affranchissement, pour que la puissance paternelle fût dissoute. Au temps daèsique, Tascendant éniancipateur, afin d'acquérir les droits de tutelle et de succession ab inteetat qui appartenaient au manumisMOT eœtraneue, mancipait son fils pour la troisième fois, à la condition qu'il lui serait remancipé. Cette clause était appelée dause de fiducie. Le père avait l'enfEUit qui lui avait été ainsi remancipé non pas in patria poteetate^

mais in moiicîpto, et, Taffranchissant lui-même, il en devenait le patron. Cette clause de fiducie était aussi ajoutée, et dans le même but, à la seule mancipation nécessaire. pour émanciper les autres descendants (1). D'autre part, il faut savoir que le préteur accordait au patron omis dans le testament de son affranchi la bonorum posêessio contra tabulas, mais pour la moitié seulement de l'hérédité (2|. Justinien conserva au patron le bénéfice de cette bonorum poneêsio eontra tabulas , mais seulement pour le cas où Tafifranchi laisserait plus de cent sois d or, et en la réduisant au tiers (3). Il résulte de ce que nous venons de dire que Tascendant émancipateur , omis dans le testament de Témancipé , pouvait, lorsque rémancipation avait eu lieu contracta fiducia, obtenir la bonorum posêessio eontra tabulas pour la moitié de Thérédité avant Justi* nien, et pour le tiers sous cet empereur (4). Cette moitié ou ce tiers ne portait pas sur les biens acquis in castris, quorum liberam testamenti faetionem habet emancipatus (5). Nous rencontrerons plus tard un principe d'après lequel il semblerait, à première vue, que l'ascendant émancipateur, qui avait droit à la bonorum possessio contra tabulas y devait être exclu de la querela testamenti inofficiosi. En effet , cette action n'est pas accordée à ceux qui ont un autre moyen de se procurer le quart de la portion qu'ils auraient eue a6 intestat (6). Or, dans notre espèce, l'ascendant émancipateur peut, & Taide de la bonorum possessio contra tabulas, se procurer plus du quart de l'hérédité. Il aura néanmoins la querela testamenti inoffieiosi, parce qu'il fÎEtut distinguer les droits qu'il a en qualité d'ascen-

(1) Gains, Ck>mm. i, { 132, et dans VlnstUntionum epitomea; faisant partie du Brtviariim Alarid, lib. i, tit. ▼!, § 4; Inst., lib. i, tit. xn, $ 6.

(2) Gains, Comm, ni, § 41; Ulp. Reg., tit. xxu, { 1; Inst., lib. m, tit. Tii, § 1.

(3j Inst., lib. ni, tit. Tii, | 3.

(4) L. 1, pr., et § 1, D., Si a parent, qnis manam. (xxxvii, 12). 15) L. 29, § 3, D., De test. mil. (xxix, 1).

(6) Inst. lib. n, tit. xvin, | 2; 1, 23, pr., et 1. 8, J 15, D., De moff. test, (v, 2).

daat, des droits qu'il a en qualité de patron. Ulpien nous dit à cet égard : » Patrem autem accepta contra tabulas bo- « norum possessîone, et jus antiquum quodetsine manumis- «* sione habebat posse sibi defendere Julianus scripsit. Nec M enim ei nocere débet, quod jura patronatus habebat, quum « sit et pater (1). » Il résulte de ce texte que la querela testa^ mmii iiu)fficiosi avait été introduite par l'interprétation des prudents, avant T époque où le préteur accorda pour la première fois la bimorum posêesiio e<mtra tabulas aux patrons omis dans le testament de leurs affranchis. Voilà pourquoi le droit d'intenter la plainte d'inoffioiosité est ici appelé jus antiqwHfn. L'introduction postérieure d'un avantage accordé par le préteur aux patrons, et dont l'ascendant émancipateor profite en cette qualité, ne devait donc pas lui nuire et diminuer les droits qu'il avait en qualité d'ascendant. Ce que nous venons de dire était nécessaire à l'explication d'un texte de Papinien assez difficile. Voici ce texte : •« Contra « tabulas filii possessionem jure manumissionis pater accepit, •' et bonorum possessionem adeptus est, posteafiliadefiincti, M quam ipse exheredaverat, quœstionem inofficiosi testamenti " recte pertulit : possessio, quam pater accepit, ad irritum •« recidit, nam priore judicio de jure patris, non de jure tes* » tamenti quiesitum est , et ideo universam hereditatem filiœ « cum fructibus restitui necesse est (2). » L'espèce prévue par le jurisconsulte est la suivante. Un enfant émancipé eontraetu fidueia meurt laissant un testament dans lequel il a exhérédé sa fille et omis l'ascendant émancipateur. Ce dernier demande et obtient la bonorum possessio contra tabtdas pour la portion de l'hérédité déterminée par l'édit du préteur: La fille intentera tant contre son grand-père que contre l'héritier institué la querela testamenti inoffieiosi. On ne pourra Ini opposer l'examen auquel s'est livré le préteur avant d'accorder la bonorum possessio eontra tabulas , parce que, dit Pa-

(1) L. 1, S 6, D., Si a parent» qui, maimm. (xzmi, 12).

(2) L. 15, § 1, D., Deinoff. test, (v, 2).

pinien, le préteur s'est borné à examiner si le père du défont se trouYait dans les conditions voulues pour être assimilé à un patron, et n'a pas examiné la question de savoir si le testament du défunt avait ou n'avait pas violé à Tégard de sa fille Yofficium pietatii. En conséquence, si la fille a été exhérédée sans motifs, le testament sera rescindé, et la bonorum foêseêsio eantra tabuUu, qui avait été accordée à Tascendaiit émancipateur, deviendra sinere. L'hérédité entière devra être restituée à la fille avec les fruits consommés ou perçus depuis hkliiii coniestatia, et aussi avec les fruits consommés antérieurement à la litis eonteêiatio ; mais si les possesseurs de l'hérédité étaient de bonne foi, ces derniers fruits, ainsi que les choses héréditaires qui auraient été consommées avant la litiê e<mte»tatio, ne seront dus que quatenui loeupletiorês facH »unt pù$i0$$areê (1). — Si un enfant, après avoir été donné en adoption, était sorti de la puissance de son père adoptif, et qu'il eût testé en omettant son père naturel, celui-ci aurait eu contre son testament la querela testamenti inoffieiori (2), toujours à la condition qu'il fût appelé à la succession ab Istéitat. Le contraire arrivait fréquemii^ent, car le père naturel B* était appelé à la succession du fils qu'il avait donné en adoption qu'en troisième ordre et par la possession de biens unie eognaiù En effet, lorsque le fils donné en adoption était devenu sut juriê par suite de son élévation à certaines dignités (3), ou par la mort ou la grande ou moyenne eapitis demi^ nutio de l'adoptant, on préférait au père naturel les agnats de ce fils, agnats qu'il avait trouvés dans sa nouvelle famille; et lorsque ce fils avait été émancipé par l'adoptant avec clause de fiducie, on préférait au père naturel l'adoptant émancipateur venant en qualité de patron ; mais si l'émancipation avait

(1) L, 20, § 6, D., De hwed. pet. |t. S), V. Ckgai, Comm. ad Pap. Qa»8t., lib. Y, ad legem 14, D., De inoff. test, (y, 2), et Comm. ad Pap. Be8p., lib. II, adlegem 16, D., eod. tit.

(2) L. 30, pr., D., De inofT. test, (y, 2); Valer. Max., Dictorum factorumque memorabilivm, lib, Yii, cap. tu, ex. 6.

(3) GaiuB, Comm. m, § 114

en lien saïui elanse de fiducie, le père naturel était préféré au mamtmiiêar extramms, grAcë à la possesBion de biens unde d$e€m fer#efU9 (1). -r— Quant à la mère, elle pouTiût aussi attaquer par I» quêr^la te$iamênt% inofficioti le testament dans lequel elle avait été omise par Tun de ses en&nts, pourvu, biea entendu, qu ellefftt appelée à la succession ab inteitatt ce qui avait lieu en vertu du sénatus-consulte Tertullien, aux eonditioBB fixées et dans les cas préyus parce sénatus-consulte, lequel, du reste, avait été modifié en certains points par des eoBstitatioBsdes empereurs du Bas-Ebnpire (2). Voici quelques applioations de ce principe. Si un testateur avait institué sa SQBur agnate et omis sa mère, celle-ci aurait contre sa fille la plainte d'inoffieiosité ; mais elle ne devrait revendiquer qu'une moitié de rhérédité, puisque, aux termes du sénatus>consulte Tertullien, la mère et la sœur agnate sont appelées en concours (3). La mère n'aurait même pas laplain^ d'inofficiosité contre m fille, s'il existait un frère agnat du testateur; car dans oe oaa, en supposant l'existence d'un testament, l'hérédité serait dévolue ai inUêtaif non à la mère, mais bien au frère et à la sœur agnats. A plus forte raison, la mère n'aurait pas la plainte d'inofficiosité contre le frère agnat, s*il était l'héritier institué (4). Les autres ascendants simplement cognata jouissaient aussi du droit d'intenter la plainte d'inofficiosité ; mais il faut remarquer qu'ils n'étaient appelés à la succession qu'au tnnsième rang par la possession de biens unde eognati.

A défaut d'enfants et d'ascendants , la plainte d'inofiiciosité n*était jamais accordée à d'autres collatéraux que les

(1) liSmei «liMwatioiis dolv«nt être faites «n oe qui touche Penfant éman- •ip<6 on donibé en adoption, oonsidéré par rapport à oenx de ses enfants qu'il a laistëa aons la poiaaaaoe de son pëie, lorsqu'il en est sorti.

(B) Voyea M. Ihicauxoy, tome u, n. 847 à 858, et M. Ortolan, tome u, •or le tit. m dn Uvve in des Institntes.

(3) L. 17, G., Deinoff. test. |ni, 28).

(4) Inst., liK ra, tit. ni, g S) Ulp., R«., tit. xxvi, | 8; 1. 2, § 16, 18 et 19, B., AdS.-C. TertnU. et Orphit. (zzzyin, 17).

frèrefl et sœars (1). On ne l'accordait marne parmi ces derniers qu'aux agnats mâles du' défunt (2), quoique les sœurs consanguines fussent appelées à Thérédité de leur firëre, et quoique Anastase eût, en 498, conserré les droits d'agnation aux frères et sœurs émancipés, auxquels il permettait, en conséquence, de venir à l'hérédité fraternelle, mais seulement pour les trois quarts de ce qu'ils auraient eu s'ils étaient restés dans la famille. Justinien, en excluant toujours les frères et sœurs utérins, quoiqu'il leur eût accordé les droits d'a^ation en 528 (3) , donne la plainte d'inofficiosité à tous les frères et sœurs consanguins, sans distinguer s'ils sont ou ne sont plus agnats, durante agnatione vel non (4). Les frères et sœurs auxquels on accorde la plainte d'inofficiosité n'ont pas d'une manière absolue le droit de l'intenter. Ils se plaignent moins de l'exdusion qui les frappe que de la préférence accordée à des institués peu honorables. Si rhéritier institué était une personne integrœ txuiimatiùniê, les frères et sœurs du testateur ne pourraient pas intenter la plainte d'inofficiosité ; mais ils le peuyent dès que Yexistimatio de l'institué a subi la plus légère des altérations. C'est précisément à l'occasion de la plainte d'inofficiosité accordée aux frères et sœurs que Constantin précise nettement les trois degrés d'altération de VexUtimatio : « Si scripti heredes infaîniœ, Tel turpitudinis, *• yel levis notae macula adspergantur (5). i» Le Digeste nous offiro un titre spécial : De hià qui notantur infamia (m, 2), où

(1) Inst., lîb. 11. tit. xyni, § 1; 1.. 1, D., De inoiT. test, (v, 2) ; 1. 21, C, Deinoff. test, (m, 28).

(2) L. l, C. Th., De inofT. test, (ii, 19).

(3) L. 7, C, AdS.-C. TertuU. (vi, 66).

(4) Ces mots ont été interpolés par Justinien (1. 27, G., De inofT. test, (m, 28) dans une constitntion de Constantin qui forme la lot 1, C. Th. De inofT. test, (ii, 19). De mdme Constantin ne parlait que des frères; ceqoiest dit des sœurs a été interpolé par Justinien. Cpr. le texte primitif de la constitution de Constantin tel qu*il est rapporté dans le Code Théodosien avec le texte que donne Justinien.

(5) L. 1, C. Th., Deinoff. ten. (ii, 19) et 1, 27, C. Jnst., De inofT. test, (m, 28).

le texte de Tédit du prétear, énuméraDt les cas d'infamie, nous est conservé (1). Il faut ajouter aux personnes énumérées dans Tédit celui dont les biens avaient 'été vendus en masse par les créanciers pour cause d* insolvabilité (2) ; mais non le débiteur malheureux et de bonne foi qui, usant du bénéfice de la loi Julia, aurait fait cession de biens. La tur* pitude avait lieu dans les cas où, quoique la loi ni le prétour ne prononçassent rinfamie, l'opinion publique, plus susceptible, imprimait à Vexisimaiio une tache. La Uvû nota frappait les enfants de ceux qui se livraient à Tari théâtral et les affranchis (3). Voilà donc une différence importante entre les frères et sœurs, qui ne peuvent intenter la plainte d*inofficiosite que contre les institués, qui ne sont pas intégra exUtimationis^ et les parents en ligne directe, qui peuvent agir contre tout institué, sans même en excepter l'empereur (4). Cette distinction a-t-elle été introduite parla constitution de Constantin que nous venons de citer t ou bien était-elle déjà admise au temps classique! Il en est question dans deux textes du Digeste ; l'un, tiré d'IJIpien, forme la loi 24, De inoff, test. (v, 2), et l'autre, tiré de Paul, forme la loi 31, § 1, eod. tit. M. Dttcaurroy pense que ces textes ont été interpolés (5). Il décide donc que cette distinction a été introduite par Constantin. Pothier, au contraire, pense que Constantin n'a fait que confirmer en ce point le droit reçu avant lui et que les textes cités n'ont pas été interpolés (6). Cette question res-

(2) Gains, Cômm. ii, | 154; Inst., lib. i, tit. yi, { 1, (3] V. M. Ortolan, tome i, page 457, et Généralisation du dMt romnin, n. 17.

(4) Paul. Sent., lib. ir, tit. v, § 3; 1. 8, J 2, D., De inoff. te«t. {v, 2|. — Certains empereiirs avaient même Vhaltttade de refriser tonte succession qui leur était déférée en toot on en partie par le testament d'une personne laissant des enfants, y. Saeton., Angnst., 65: Spartianns, Hadrian. vita, IH.

(5) Tom. I, n. 649, note (b).

(6) Pandect, in noviftn ord., tome m, ad tit. De ioofF. test, (v, 2), n. ix, note (5).

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tera toujours obscure à cause de l'absence des documents nécessaires pour la résoudre.

Nous avons déjà dit que la plainte d'inofficiosité étaîtaccordée à ceux dont nous venons de parler, seulement dans le cas où ils seraient appelés à la succession du testateur, s'il était mort intestat. Mais si le premier en ordre ne peut ou ne vent intenter la plainte d'inofficiosité, ou si Tayaut intentée il a succombé comme ayant mérité rexhérédation, le droit d'intenter cette action passera-t-il à celui qui le suivrait dans Tordre des successions aè intestat ? Paul nous apprend que cette question avait été controversée parmi les jurisconsultes, mais que Taffirmative Tavait emporté : « Si is qui admittitur « ad accusationem nolit, aut non possit accusare, an sequens M admittatur, videndum est! Et placuit posse : ut fiât succes- « sioni locus (1). •* Papinien fait une application de ce principe dans le texte suivant : «« Pater filium emancipavit et nepotem « ex eo retinuit : emancipatus, suscepto postea filio, duobus M exheredatis, pâtre prœterito^ vita decessit. In qusestionede " inofficioso testamento, procédante causa filiorum, patris M intentic» adhuc pendet : quod si contra filiosjudicetur, pater « ad querelam vocatur, et suam intentionem implere pou test (2). » On oppose à ces textes si formels la loi 34 , C, De inoff. test, (m, 28). Nous avons vu que, le- fils ayant été exhérédé, et le petit-fils issu de ce fils omis, et un héritier externe institué, si le fils mourait après son père, mourftt-il avant Tadition d'hérédité, ia prétention du petit-fils n'amenait pas la rupture du testament (3). Si, dans cette même espèce, le fils est mort sans avoir intenté, ou du moins manifesté l'intention d'intenter la plainte d'inofficiosité, Justioien, dans le texte que Ton oppose, déclare que le petit-fils est, d'après le droit antérieur à sa constitution, privé de tout secours : Omne adjutorium nepotem dereliquit. Justinien trouve

(1) L. 31, pr., D., De înoff. test, (v, 2).

{2) L. 14, D., De înoff. test, (v, 2).

(3) L. 9, S 2, D., De liber, et post. (xxviii, 2).

ce résultat iobumain, et décide que le fils transmettra la plainte d^inoffioiosité au petit-fils, alors même qu'il serait décédé Bans avoir intenté ou manifesté l'intention d'intenter la plainte d^inoffioiosité. Il semblerait résulter de là que Justi-* nien, par cette constitution, changea le droit antérieur» qui n'admettait pas que, celui auquel appartenait en premier lieu la plainte d'inofficiosité ne pouvant ou ne voulant pas l'intenter, ou y succombant, le droit de l'intenter passât à ceux qui le suivaient dans Tordre des successions ab intMtat; ce qui formerait une véritable antinomie entre cette constitution et les textes précitésde Pauletde Papinien. On a proposé divers moyens de concilier ces textes opposés. Vinnius (1) et Pothier (2) pensent que, dans la constitution de Justinien, il ne s'agit que de la transmission de la plainte d'inofficiosité personnelle au fils, mais non de la plainte d'inofficiosité personnelle au petit-fils, qu'il pouvait intenter même avant la oonstitution de Justinien, lorsque son père était mort sans avoir intenté ou manifesté l'intention d'intenter l'action qui lui était personnelle. Dans ce système, après la constitution de Justinien, le petit-fils eut toujours le choix entre l'action que son père lui avait transmise et celle qui lui était personnelle, selon qu'il lui était plus facile de prouver l'absence de motifs d'exhérédation, à l'égard de l'un ou à l'égard de l'autre. Ce système a ceci de singulier, qu'il en résulte que Justinien, par sa constitution, n'est réellement venu au secours que des petits-fils qui avaient été ingrats envers leur grand-père, mais dont le père aurait été exhérédé inique. Ce système doit cependant être adopté, parce qu'il est d'aceord avec les textes du Code lui-même. La constitution de Justinien nous montre, en effet, que cet empereur a en vue seulement la plainte d'inofficiosité personnelle au fils, puisque, dans l'action dont elle s'occupe, c'est sur l'appréciation

[l] Select, jurîs qusst.^ lîb. i, cap.

(2) Pand. in novum ord., tome m, ad tit. De inoff. test, (y, 2), n. x, note (4j.

de la condaite du fiU que portera le débat. Dans une autre constitution, Justinien nous dit que le fils transmettra la plainte d*inofficiosité à sa postérité dans tous les cas et à d'autres héritiers, seulement lorsqu'il l'aura intentée ou manifesté l'intention de l'intenter (1). Ce texte vient encore prou- Ter que Justinieu ne s'occupait que de la plainte d'inofficiosité personnelle au fils. Donc, en ce qui touche la plainte d'inof&ciosité personnelle au petit-fils, la question est réglée au Digeste par les textes précités de Paul et de Papinien. Schulting concilie autrement les textes opposés (2) ; mais sa conciliation est purement divinatoire, n'étant basée sur aucun texte. Il pense que, dans le droit du Digeste, la plainte d'inofficiosité pouvait être intentée lorsque la première personne à qui elle appartenait ne l'avait pas intentée, ou y avait succombé, par celui auquel elle appartenait à sa place, pourvu qu'il appartint à un autre ordre d'héritiers ; de telle sorte que le fils ne l'ayant pas intentée, ou y ayant succombé, elle n'aurait pas appartenu au petit-fils, tandis qu'elle aurait pu être intentée par un ascendant.

En principe général, c^est contre l'héritier institué que doit être intentée la plainte d'inofllciosité. Le contraire arrivait cependant quelquefois. Ainsi, si nous supposons un fils en puissance exhérédé par son père, qui a omis un fils émancipé, l'héritier institué ayant fait adition, le fils émancipé omis aura la totalité de l'hérédité à l'aide de la banorum passesêio contra tabulas, et le fils resté sous la puissance du testateur et exhérédé par lui aura contre son frère la plainte d'inofficiosité, par laquelle il ne revendiquera, bien entendu, que la moitié de l'hérédité (3). Ainsi encore, un fils émancipé ayant exhérédé sa fille, et omis son père, et le père qui l'avait émancipé eantraeia fidueia , ayant obtenu pour partie la bon&rum posieêsio contra tabulas , la fille exhérédée aura la

(1) L. 36, § 2, in fine, DemofT. test. |iii, 28).

(2) Thés. cont. decad. 15, Th. 9 et 10.

(3) L. 20, pr., D., De bon. poss. oont. tab. (xxxvii, 4|.

plainte d'inofficiosité tant contre son grand-père que contre rhéritier institué (1). De même encore, si l'héritier institué ayait été chargé par fidéicommis de remettre l'hérédité en tout ou en partie, la plainte d'inof&ciosité pourrait être intentée, soit contre le fidéicommissaire seul, soit contre lui et l'héritier institué, selon les cas (2). D pouvait même arriver que la plainte d'inofficiosité fût dirigée contre le fisc, ce qui avait lieu lorsque Tune des portions héréditaires lui était attribuée comme caduque, en vertu des lois Julia et Papia Poppcea. Dans ce cas, la cause était portée devant le proeu" ratar Cœsaris de la province (3). Le principe en cette matière sersdt exactement exprimé comme il suit : La plainte d'inofficiosité est accordée contre les héritiers institués, et contre tous ceux qui, par suite du testament attaqué, ont reçu à un titre quelconque tout ou partie de l'hérédité.

La plainte d'inofficiosité n'est dirigée ni contre les légataires » ni contre les fidéicommissaires à titre particulier, ils ne sont donc pas parties dans Tinstance ; mais comme si le testament est jugé inofficieux, il sera rescindé, et que par suite les lega et les fidéicommis à titre particulier disparat- . tront, les légataires et les fidéicommissaires à titre particulier, à cause de l'intérêt qu'ils ont au maintien du testament, sont admis à intervenir au procès, pour soutenir que les dernières volontés du défunt doivent être maintenues. Antoninle-Pieux leur accorda même le droit de former appel de la sentence, si elle était contraire au testament. (4).

(1) L. 16, § 1,D., D^înoff. test, (v, 2|.

(2) L. 1, C, De inoff. taet. (m, 28). jsj L. 10, C, De inoff. test, (m, 28).

(4) L. 29, pr., D., De inofT. test. ( v, 3); 1. 16, D., De jure eodidl. (xxix, 7); L 14, pr., D., De appel, et relat. (xlix, 1).

SECTION m

Quelles étaient les conditions requises pour Vcultnissibiiité de la querela testamenti inofficiosil — Delà quarte légitime et de sa détermination.

La fiction sur laquelle est basée la plainte d'inofficiosité montre suffisamment que cette action est une voie extraordinaire'(u/tttnum auxilium). Aussi, n'est-elle accordée qu'à défaut de tout autre moyen pour obtenir tout ou partie de l'hérédité (1). Ainsi, par exemple, (felui qui a été adrogé étant impubère, et qui ensuite est exhérédé par Tadrogeant, n'a point la plainte d'inofficiosité (2) , parce qu'on lui accorde la quarto Antonine (3) qu'il demande par l'action familiœ ercUeundœ utilis (4). Un fils omis dans le testament paternel peut demander la bonorum possessio contra tabulas, et même, lorsqu'il est filiusfamilias , Invoquer la nullité du testament. Aussi la plainte d'inofficîosité ne lui est-ellô accordée que * lorsqu'il a été exhérédé (5) ; mais il suffit d'avoir été omis dans le testament maternel on dans celui de tout autre ascendant simplement cognât pour pouvoir l'attaquer comme inofficieux, parce que dans ce cas non-seulement le testament est valable, mais encore le préteur n'accorde pas la bonorum possessio contra tabulas (6).

La plainte d'inofficiosité n'était pas une action de droit

(1) Inst., Ub. n, tit. xviu, § 2.

(2) L. 8, § 15, D., Deinofr. test, (v, 2).

(3) Inst., lib. I, tit. xi, § 3.

(4) L. 2, § 1, D., Fam. erciso. (x, 2).

(5) L. 23, pr., D., De inoff. test, (v, 2).

(6) Inst., Ub. Il, tit. xiii, § 7; 1. 16, C, De inofiF. test, (m, 28). — On trouve une autre application du principe que nous venons d'exposer dans la loi 12, pr., D., De inoff. test, (v, 2), v^ quinetiam.

strict ; le tribunal centumyiral, Ywm$ judea^ le proeuratar Cœsarii, etc. » ea un mot toutes les juridictions qui , suivant les circonstances et les différentes époques du droit, connurent de cette action Jouirent d*une grande latitude d'appréciation. Cela se comprend aisément ; le testament n'était pas attaqué pour un vice absolu, caractérisé et défini par la loi. On demandait la rescision du testament comme contraire aux deToirs que nous imposent les liens du sang, sous ce prétexte que les dispositions contraires à ces devoirs dénotaient une volonté irréfléchie et déraisonnable. Il s'agissait donc de savoir si le proche exhérédé ou omis avait mérité par sa conduite une semblable punition. Toium de meritU filii agitur, nous dit Tryphonius (1). Les causes ligitimes d'exhérédation ou d'omission n'étaient pas fixées; elles étaient laissées à l'appréciation des juges. On peut voir, au Code, diverses constitutions qui donnent une idée de la.gravité que, d'apréa la manière habituelle de juger les plaintes d'inofficiosité, devaient réunir les actes d'inconduite ou d'ingratitude reprochés au demandeur pour être considérés comme causes légitimes d'exhérédation ou d'omission (2j. — Pour faire repousser la plainte d'inofficiosité fallait-il nécessairement des actes d'inconduite ou d'ingratitude personnels au demandeur? ou bien pouvait-on lui opposer la conduite répréhensible de son père ! En ce qui touche l'époque classique du droit romain, il est impossible de répondre catégoriquement à cette question» parce que dans cette matière l'appréciation des juges était souveraine. Cependant l'opinion qui paraît avoir été généralement admise par les prudents, consistait à permettre d'opposer aiu fils les actes d'inconduite du père, mais non cependant avec la même force qu'ils auraient eue étant opposés an père lui-même. En effet, on £ftisait une espèce de compensation de la bonne conduite de l'un et de la mauvaise conduite

|i| L. 22, i 1, D., De inofT. test, (v, 2).

(2) LL. 11,18, 19, 20, 23 et 28, v<» si tamen, C, De inofT. test, (m, 28) ; 1. 55 et 56, C, De episcop. et cleric. (i, 3).

— lîO —

de Taatre. C'est oe qne nous apprend Ulpien en ces ternes : « Nec enim minus in hoc nepote is, qui de inofficioso eo- - gniturus est, mérita nepotis, quam patris ejus delicta «< perpendet (1). *• Paul avait pensé qu'une mère pouTait omettre son fils encore en bas âge, à cause de la mauTaise conduite de son père sous la puissance duquel il se trouvait. Justinien rapporte cette décision de Paul, il la déclare inique, et, à ce propos, il établit en principe que le juge désormais, pour décider qu'une personne a mérité Tezbérédation oa l'omission dont elle a été frappée, devra se fonder sur des faits d'ittconduite personnels à cette personne (2). — Mais quel est celui à qui est imposée l'obligation de prouver que rexhérédation ou l'omission est méritée ou non méritée? C'est à celui qui attaque le testament à prouver qu'il s'est toujours conduit de manière à ne pas mériter une si grave punition, car il est demandeur, et c'est au demandeur qoe le fardeau de )a preuve est imposé en principe général |3). ConstantÎQ exonéra de cette règle. les ascendants, et, dans ce cas particulier, imposa le fardeau de la preuve aux héritiers institués (4). — Lorsqu'une personne a été omise par erreur on lui accorde la plainte d'inofficiosité. C'est ce qae nous dit Ulpien : « Ex testamentomatrisquiexistimansperiissefilium, M alium heredem instituit, de inofScioso queri potest (5). «* On eût pu douter que la plainte d'inofficiosité fût recevable dans ce cas, parce que la testatrice n'avait pas manqué k ïoffieium pietatiê ; mais cette action était admise comme le seul moyen d'éviter un résultat inique. Elle n'était cependant accordée dans ce cas que lorsque les héritiers institués étaient externes. Si, au contraire, les héritiers institués étaient les autres enfants de la testatrice, on venait au se-

(1) L. .3, § 5, D,, De bon, pou. oontr. tab. (xxxvu, 4).

(2) L. 33, 1 1, C, De mofT. test, (m, 28).

(3) lost., lib. II, tit. XX, I 4; 1. 21, D., De probat. et pr«8iimpt. (xxii, 3;.

(4) L. 28, C, De inofT. teet. (m, 28). (5| L. 27, S 4, D., De inofr. teet. |t, S).

cours de Tenfant omis en le fiBÛsant oonoourir pour sa part virile avec les enfants institnés. C'est ce qne les empereurs Septime Sévère et Antonin Caraoalla avaient décidé dans l'espèce d'une mère qui, après avoir institué pour héritiers ses deux fils, était mortepeu de temps après la naissance d'un trmsième enfant, et avalit d'avoir pu refaire Bon testament (1). Comme on le voit, c'était là un emprunt fait parles empereurs à la théorie du jus aderegemdi, admise par le droit civil au profit des filles, petits-fils, petites-filles et descendants d'un degré ultérieur, omis dans le testament dd père sous la puissance duquel ils se trouvaient. • Nous avons vu que la question posée par la plainte d'inofficiosité consistait à savoir si le testament attaqué était ou non conforme à Voffcimm fietatii, et que la solution de cette question était laissée k l'appréciation souveraine des juges. La conduite du plaignant envers le testateur n'était pas le seul élément de la décision. D'autres questions étaient à examiner. Ainsi, par exemple, si les enfemts, ascendants ou frères ousQBurs, faturs héntieTsab intestat du défaut, avaient été institués par lui dans son testament pour une portion quelconque, si petite qu'elle fût, il n'y avait plus à leur égard omission ni exhérédation : en pareil cas, le testateur avait-il bien rempli les devoirs que lui imposaient les liens du sangt Le testament devait-il être maintenu ou rescindé comme inofficieux 1 En sens inverse, si le défunt, sana instituer ceux à qui appartenait la plainte d'inofficiosité pour héritiers, leur avait néanmoins laissé une partie de ses biens par legs ou autrement, pouvait-on encore dire que le testateur avait violé l'ojfEaimi fiêtatis, et son testament devait-il être encore considéré comme inofficieux f Souvent l'intérêt même des enfiuits ne demandait-il pas qu'ils fussent exhérédés et qu'ils ne reçussent qu'indirectement les biens de leurs ascendants (2) ! Cela étant, quelle portion de biens faudrait-il que

(1) L. 3, C, De inoff. test, (m, 28). Y. Paul. Sent., lib. iv, tit. v, | 2.

(2) L. 18, D., De liber, et post. (xxvin, 2); 1. 16, D., De bon. poei. cont.tub. (xxxvii, 4).