II. — DE LA NULLITÉ DE MAItL\GE

Tonte personne peut contracter mariage, à moins qu'un texte de loi ne la déclare incapable. La différence de sexe est la condition essentielle du mariage. L'article 144 du Code civil suppose cette condition plutôt qu'il ne l'exige. Il arrive bien rarement que deux personnes du môme sexe s'unissent l'une à l'autre, mais, si par un concours de circonstances extraordinaires dout on trouve des exemples dans notre ancien droit et même dans le droit actuel, une union aussi monstrueuse vient à se former, il n'y a pas mariage, mais un simulacre de mariage.

§ 1. — Impuissance.

Que faut-il dire lorsque, les deux personnes étant d'ailleurs de sexe différent, l'une d'elles est impuissante? Cette question se divise en deux brandies :

1° L'impuissance est-elle un motif d'opposition au mariage?

T Autorise-t-elle l'époux qui a été trompé à demander la nullité du mariage quand il a été contracté?

Sur le premier point, nous répondons d'une manière négative. Kt d'abord, que l'impuissance naturelle, c'est-à-dire celle qui dérive de la faiblesse des organes, ne soit pas un motif d'opposition au mariage, lorsqu'elle ne se révèle par aucun vice de conformation extérieur, c'est ce qui nous parait incontestable. La question est plus délicate quand il s'agit de l'impuissance naturelle, qui se manifeste par un vice apparent, ou de l'impuissance accidentelle, c'est-à-dire, qui provient d'une mutilation, d'une opération cliirurgicalc, ou de tout autre accident, alors surtout que son existence est prouvée soit par l'aveu de l'inipuissant, soit par une procédure criminelle dans riiypollièse prévue par l'article olG du code pénal (crime de castralion). Le droit romain lui-même faisait une distinction entre l'impuissant [spado) et le castrat qui vlrilitatem amiserat — cni tam

^ Amer kmi journal ofinsanlbj, t. 11, p. 18G; cxUait do la Gfr.cllc des tribunaux, niitrrf'ro rlii 7 janvier i8'i5.

NULLITE DE MAI'.IAOE. il

necessaria pars corporis penitns ahaït (loi 7, ï)e n'dil. cdicto) \ il inainlonnit lo mariage de rimj)iii.ssant, iiiais il aiiiiiilail . i lui du castrat (loi 50, g 1, De jure dotium; \ 9, i/i.s^, Deadapl., novelle 98 de Léon).

Dans notre ancienne jurisprudence, toute impuissance, accidentelle ou naturelle, rnème la plus conjecturale, était un molil' d'opposition au mariage. La preuve en était faite à la suite d'une procédure aussi scandaleuse qu'incertaine, connue sous le nom de concjvès. Le Jounial des audiences^ rapporte un arrêt du parlement de Paris (pii déchue fonde le refus fait par un curé de célébrer le mariage d'un impuissant.

Notre Code civil n'a pas admis ces précédents. 11 a limitativemcnt indiqué les causes d'opposition an mariage, et parmi ces causes, il n'a pas signalé rinq)uissance. Dès que les deux parties qui veulent se marier sont de sexe différent, l'officier de l'état civil auquel elles s'adressent est obligé de procéder à la célébration du mariage. Qu'on ne dise pas que le castrat n'est ni bomme ni fennne, car il appartient au sexe qui domine en lui. ?\'est-il pas certain, en effet, qu'il peut être appelé à une tutelle et aux cliarges publiques dont les fennnes sont exclues? De plus, il est certain que si la procréation des enfants est le but principal du mariage, elle n'en est pas le but uni(|ue. Le commerce charnel, a dit Pothier, n'est pas de l'essence du mariage. 11 peut donc se faire que les deux parties, pour ne prendre qu'un exemple, se proposent, en se mariant, de légitimer les enfants qu'elles ont eus avant l'époque à laquelle l'une d'elles a subi la nmtilation, ou ropératioii clnrurgicale qui Fa rendue impuissante. Dès lors pour quel motif l'oflicier de l'état ci\il refuserait-il de procéder à la célébration d'un mariage que les deux parties ont le plus grand intérêt à contracter '-?

Nous concluons donc en disani (jue l'impuissance, même la plus notoire, n'est })as un motif d'o})position au mariage.

La deuxième question a soulevé les controverses les [)lus vives vl les plus intéressantes. Nous la formulons ainsi : Lorsque le mariage a été célébré, la partie (pii a été trompée peut-elle en demander la nullité poui' cause d'iuq)uissance de l'aulre? Lu d'autres termes,

' Joiinial (les audieucfs, lome II, cli. ii. p. Tt'A).

^ ])iss. fiist. et pliiL sur la ualurc du 7n(iii(i(ji',\K\i \Volo\\>lvi, lUvucdc Icyisl. I85'2 (loiiio I, |>. T) t>l 7:il, Iniiif II. |). 5).

peut-on appliquer à l'impuissance l'arlicle 180 du Code civil? « Lorsqu'il y a eu erreur dans la personne, le mariage ne peut être attaque que par celui des deux époux qui a été induit en erreur. » Trois opinions se sont produites sur ce point. Dans un premier système, l'impuissance, quels que soient son origine et son caractère, naturelle ou accidentelle, invisible ou manifeste, n'est jamais une cause de nullité du mariage. L'impuissance naturelle, quand elle ne se révèle par aucun vice extérieur de conformation, ne peut pas être prouvée. Dans notre ancien droit, elle était prouvée par la procédure du congrès; mais cette procédure arrivait à des conclusions souvent démenties par les faits \

L'impuissance accidentelle et même l'impuissance naturelle qui est manifeste serait facile à établir, et l'on pourrait, en se plaçant au point de vue de la preuve, être tenté de soutenir que l'impuissance dont nous parlons est une cause de nullité; mais le législateur n'a fait aucune distinction entre l'impuissance naturelle et l'impuissance accidentelle. Il a limitativement indiqué les causes de nullité de mariage, et parmi ces causes, on ne voit pas figurer l'impuissance. Il n'est pas possible, en effet, de soutenir que l'impuissance constitue une erreur dans la personne ^ car pour le législateur ces expressions signifient une erreur sur la personne physique et non une erreur sur les qualités physiques.

Au surplus, même en réduisant la question que nous examinons à une pure question de preuve, il y a un cas où l'impuissance accidentelle, pas plus que l'impuissance naturelle, ne pourra être établie, et où par conséquent il sera impossible de prononcer la nullité du mariage, même en considérant l'impuissance comme une cause de nullité. Si le défendeur ne veut pas se faire visiter, disent les partisans de ce premier système, comment constatera-t-on l'impuissance? Recourra-t-on à des violences personnelles? Évidemment non, car elles ne sont pas dans nos mœurs. Se contentera-t-on du silence du défendeur? Évidemment non, car on arriverait à un divorce par consentement mutuel.

Dans un second système, l'impuissance naturelle, même quand elle

* Elle a été abolie par un arrêt du parlement de Paris du 18 fév 1677 2 P.iom, iO janv. 1828. Dalloz, 1828, II, 821. - Besancon, 28* août *1840 (II 4i4 Devillcnouve). Toulouse, 10 mars 18.^)8, Journal du Palais, 1859, p 555 - Ducaurrov' Bonniere et lioustain [Droit civil, tome I, n" 719, note 1. Zachariœ, Aubrv et Raui tome IV, p. 90-92. ^

NULLITE DE MÂru.\(;E. 13

se revoie [)ar un vice extérieur de conforiiiation, n'est pas une cause (le nullité du mariage. Il en est autrement de l'impuissance accidentelle, mais seulement dans le cas oi!i elle est antérieure au maria^^c et qu'elle rend l'époux complètement incapable de remplir le but principal du mariage'.

Enfin, dans un troisième sysième, auquel nous nous rallions, l'impuissance, qu'elle soit naturelle ou accidenlellc, constitue, lorsqu'elle est visible, une erreur dans la personne, et devient, à ce titre, une cause de nullité du mariage.

Deux objections ont été faites à ce système. En premier lieu, on a dit : Par erreur dans la personne, le législateur entend l'erreur sur la personne pliysique; or l'erreur venant de l'impuissance ne peut être qu'une erreur sur les qualités pliysiques. Dire que l'impuissance est une cause de nullité, c'est déclarer, contrairement à la loi, que le mariage peut être annulé non pas pour erreur dans la personne, mais pour erreur sur les qualités pliysiques. Cette objection nous semble tout à fait contraire à l'esprit de la loi. En effet, si l'article 1(S0 du Code civil n'avait trait qu'à l'erreur sur l'identité pliysique de la personne, sa disposition se trouverait à peu près sans objet, puisqu'elle serait restreinte à une liypotlièse si diflicilement réalisable, qu'on n'en peut trouver qu'un seul exemple dans l'histoire, celui de Jacob qui, voulant épouser Hacbcl, épousa Lia. Il n'est pas possible que les rédacteurs du Code, esprits si éminemment positifs et prati({ues, n'aient visé qu'une pure abstraction. Nous croyons que l'erreur dans la personne est toujours un résultat de l'erreur sur les qualités, et il appartient aux tribunaux d'ap[)récier dans (piels cas l'erreur sur les (pialités atteint un degré de force assez considérable pour devenir une erreur sur la j)ersonne. Nous ajoutons (pi'il serait souverainement injuste de maintenir un mariage contracté par une personne avec un individu dont les organes sexuels sont dans un état {rimj)erfection |)atent et notoire.

En second lieu on a dit : En admettant même qu'en droit l'impulssance de l'un des époux puisse autoriser son conjoint cpiil a trompé à demander la nullité du mariage, il v a ^\v^ cas on, la [ireuve de l'impuissance étant im|)ossibIe, la nullité ne peut pas être prononcée. C'est lors([ue le défendeur ne veut pas se laisser visiter.

' MM. Toiillu!!' elDuvcrgici', loiui' I, n" ô'J')-r)2G. — Duraiilon, ii" 07-71

iXoiis répondons qu'il peut se faire d'abord que la preuve de l'existcnec de rinq)uissance soit déjà acquise à la justice à la suite d'une procédure criminelle, dans l'Iiypothèse de l'article 516 du code pénal, c'est-à-dire dans l'hypothèse du crime de castration. 11 peut arriver aussi que le défendeur se soumette volontairement à la visite ; dans ces deux cas, l'objection qui est faite par les partisans du premier système ne peut en rien nuire à l'opinion que nous défendons. Si le défendeur ne veut pas se laisser visiter, la situation est évidemment plus délicate, mais il n'est pas impossible d'arriver à la découverte de la vérité. Ne peut-on pas, en effet, le faire visiter de vive force? Pourquoi pas? Est-ce que les ordres de la justice ne doivent pas être exécutés toutes les fois qu'ils peuvent l'être? Il ne s'agit pas, dit Demolombe', « d'un fait actif à l'égard duquel la contrainte n'est })as possible ; il s'agit d'un acte passif, d'un acte de soumission, de résignation. Est-ce qu'en matière criminelle ces sortes de visites ne sont pas quelquefois ordonnées, par exemple, contre des individus accusés de viol et dont il est nécessaire de connaître l'état, parce qu'une maladie aurait été communiquée à la victime? Est-ce que ces visites n'ont pas lieu forcément pour l'exécution des lois sur le recrutement de l'armée ou sur les douanes? Pourquoi en serait-il autrement dans notre hypothèse? En vertu de quel privilège le défendeur pourrait-il arrêter l'exécution d'un ordre de la justice et rendre l'instruction d'un procès, et par suite l'administration de la justice, impossible? »

Quoique ce moyen soit conforme à la loi, il est repoussé par tout le monde. Nous reconnaissons, et Demolombe le reconnaît lui-même, qu'il est trop violent et trop contraire à nos mœurs. Sans donc recourir à ces violences contre les personnes, les magistrats s'efforceront de découvrir la vérité par tous les moyens qui seront propres à les éclairer, par l'aveu du défendeur, la comparution des parties, l'interrogatoire sur faits et articles, etc. Si après leurs investigations les magistrats éprouvent encore quelques doutes, qu'ils maintiennent le mariage; s'ils sont convaincus de l'existence de l'impuissance, qu'ils en prononcent la nullité-.

» Dcmoloml.c. — Traiié du moriarjc et de la sép. de corps, p. 428 n» 95,4

- Trovcs, 27 janv 1808. - Sirey, 1808, IF, 244. - Polluer, Mariage.' n° 445. - Mediii

.cpcao,re,lon.c XVI JmpMis.amc, no 2, et Mariage, section 14, § 2.- Valclle sur Proudhoii; lomol, ,,. .yj.. et suiv. -ZacLar.., Massô et Yergé; tome ï, p. 17J . -Dcmaute - (ton.e I,

NULUTK m MA m AGE. 15

Lo ti'ô.s-i'cccnt j)rocùs, dont on va lire lu relation, vient doinier raison à notre manière de voir.

Le 20 déccmliro 1860, à Alais (Gard) le sieur Antoine-Etienne llurhoiissc, propriétaire, alors Agé de 25 ans, contractait mariage avec la })ersonne connue et inscrite sur les registres de l'état civil de la même comnnmesons les prénoms et nom d'Annc-Justine Jumas, née le 19 ,jjiillet 1841, Agée par consé(juent de 25 ans.

Les époux vécurent ensemble pendant plus de deux ans.

Deux ans et demi après la célébrai ion de ce mariage, le sieur Darboussc. prétendait (pie Justine Jumas, sous les apparences d'une lenime, n'avait aucun d(!s organes ([ui constituent son sexe, (pie par coiisé(pient n'étant pas une l'enime, le mariage contracté avec elle n'existait réellenieiiL pas, assignait ladite Anne-Justine Jumas, par exploit du 8 mars 18GU, devant le Tribunal civil d'Alais, pour voir déclarer mil et inexistant leur prétendu mariage et le contrat de mariage ({ui avait préc(Mlé cette union.

Très-subsidiairement, ledit Darboussc demandait à être admis à laiie vérifier par tel expert-médecin, qu'il plairait au Tribunal de commeltre, l'état physique de ladite Justine Jumas et conslater chez elle l'absence de tous les organes propres au sexe féminin.

Justine Jumas s'opposa à celle demande en nullité et soutint (pie, sans examiner si au fond celle demande en nullité ])0uvait être accueillie, l'aclion de Darboussc devait êlre repoussée d'ores et déjà en vertu de l'arlicle ISl du Code ci\il, d'après lequel la demande en nullité n'est pas recevable toutes les fois qu'il y a eu cobabitation continue pendant six mois depuis (pie l'époux avait reconnu la prétendue erreur. Or, dans l'espèce. Darbouï^se et Justine Jumas avaient cobabité ensemble depuis le 20 décembre 1800 jus- (pi'au mois de décembre 1808, et Darboussc avait du le jour même de son mariage reconnaître l'erreur de sexe dont il :^e plaignait aujourd'hui.

Sur ces prétentions respectives, le Tribunal civil d'Alais rendit, à la dale du 21) avril 1809, un jugement dont voici li> texte et qui résume sullisamment les moyens surles(piels était fondée la demande en nullité proposée :

« Sui' la fin de non-recevoir pro})osée par la partie défenderesse :

(( Allcndii (pie Darboussc n'atla(pie pas l'acte civil de son mariage parce (pi'il y aurait eu erreur dans la personne physi(pie de celle à hupielh' il a\iiit voiilu s'unir, mais (pi'il demande formellement au Triltunal de reconnaître et déclarer (jiie ledit acte n'a jamais h'galeinent existé, comme mariage, par suite d'un vice radi(;;il ([iii Ta inreclé (tb initia; i\nc les disposilioiis invoquées (les articles 18(1, dernier paragraphe, et 181 du Code iNapoléon sont i\r>^ lors inapplicables dans l'espèce, et ([u'ainsi ladite exception doit êlre siiiipl(>inent rejelée, connue irrecevable! et mal fondée;

« Au foiul :

n" ôih l)is, IV et '2l'»'i l)is, HT. — Doniolonilic — Trallr du maiiaf/c cl ilr la srp. de corpx, ir 25 i-, — Ilodièio, Ohsci-i'nlions sur VarrH j'iccifc de' la cour de Touloti'^r, du 10 \mvs 1S5S [Jonnial du Palais, IS.V.), p. 55"»,)

16 TRAITÉ DE MÉDECINIil LÉGALE.

« Attendu que le mariage est l'union légitime de l'homme et de la femme ; (lu'il ne ]>eut donc être valablement contracté qu'entre deux personnes de sève ditïérenl; d'où suit qu'il est essentiellement vicié dans son principe lorsque les conjoints apparents sont du môme sexe ou que l'un d'eux manque absolument des organes naturels constitutifs du sexe, même différent, de celui de l'autre, auquel il prétend appartenir;

« Attendu qu'il est articulé par Darbousse, que Justine Jumas, avec laquelle il a contracté mariage le 20 décembre 1866, ne possède aucun des op^anes distinctifs de la femme; qu'elle n'a ni seins, ni ovaires, ni matrice, ni vauin ; que son bassin est conformé plutôt comme celui d'un homme que comme celui d'une femme, et que, quoique âgée de 27 ans, elle n'a jamais eu encore ni règles, ni douleurs lombaires et abdominales périodiques ;

« Attendu que le mérite réel de ladite articulation ne peut être exactement apprécié qu'au moyen surtout d'une expertise préalable , et que quelque répugnance que l'on puisse éprouver à recourir à l'emploi de cette mesure d'instruction, il y a toutefois lieu de l'ordonner, alors qu'à la différence de la vérilication, toujours conjecturale, de l'impuissance naturelle allé'niée de l'un des époux à raison d'un simple vice de conformation dans certains de ses organes, le résultat de ladite mesure, dans l'espèce, devra, nécessairement aboutir à la démonstration certaine du fait purement matériel à vérifier, si la partie défenderesse est ou n'est pas privée de tous les or"anes naturels distinctifs de la femme, les uns externes et apparents et les autres internes, il est vrai, mais dont l'existence ou la non-existence pour des gens de l'art sera non moins facile à constater;

« Attendu que ledit Darbousse offrant en outre de prouver, tant par titres que par témoins, soit les susdits faits ci-dessus articulés, soit les suivants, à savoir: 1° qu'une sage-femme d'Alais, par qui ladite ])artie défenderesse s'est déjà volontairement fait visiter, a constaté et raconté à plusieurs personnes qu'elle était réellement piivéc desdits organes distinctifs de la femme ; et 2° que cette dernière a elle-même reconnu par écrit le fait de cette absence complète chez elle de ces susdits organes ; et ladite preuve étant suflisamment pertinente et concluante, il y a également lieu, pour mieux éclairer encore la religion du Tribunal sur le litige si grave dont il est saisi d'admettre ledit Darbousse à la rapporter;

« Par ces motifs,

« Le Tribunal,

« Ouï M. llaisin, substitut de M. le procureur impérial, en ses conclusions, jugeant en matière ordinaire et en premier ressort, avant dire droit au fond, tous droits, moyens et exceptions des parties tenant et réserves, conmiet la demoiselle Anna Puejac, sage-femme en chef de la maternité de Montpellier, à l'effet de voir et visiter ladite Justine Jumas et de rapl)orter si elle est matériellement jjiivée, ou ne l'est pas, de tous les organes jiaturels constitutifs du sexe féminin ; si réellement elle n'a ni seins ni ovaires, ni matrice, ni vagin ; si son bassin est conformé plutôt comme celui d'un homme que comme celui d'une femme, et si elle n'a jamais