Rossi, Traité du droit pénal

D'abord il n'exclut aucun des motifs précédemment énumérés; il les comprend au contraire, mais en même temps il les limite et n'en accepte que ce qui est moralement légitime. En outre, il leur donne l'autorité la plus grande qui puisse exister devant la conscience humaine.

L'autorité, lorsqu'elle commande^ est d'autant plus sûre de l'obéissance qu'elle-même montre davantage que le commandement n'est dé sa part qu'un acte d'obéissance envers une autorité supérieure ou envers le devoir qui doit commander à tout le monde. Par la même raison, la contrainte ou la peine ne sont réellement efficaces que lorsque celui qui les subit est non-seulement convaincu de leur justice, mais encore les accepte comme moralement commandées à ceux qui les lui appliquent. Qu est-ce, en effet, aux yeux d'un individu, s'il ne croit pas au devoir social, que rii^térêt général? Il lui préférera toujours son intérêt particulier, et en cela il croira avoir droit et raison. Que lui fait le besoin de la défense quand c'est contre lui-même que la société a intérêt à se défendre? Que lui importe enfin le contrat social? Il ne l'a pas fait lui-même; il ne s'est engagé à rien. Il en est autrement lorsque le devoir est posé comme principe. L'individu qui résiste se sent coupable; il ob^it dans sa conscience, même lorsqu'il se dérobe à ce devoir.

ik TRAITÉ DE POLITIQUE.

On comprend d'ailleurs que rintérét, même général ou public, Hë conseille pas toujours les chosels les plus conformes k la justice. List défense, soit directe, soit indirecte, peut dépasser la limité du droit. Dails un contrat même positif, et à plus forte raison lorsqu'il est hypothétique comme celui de J.-J. Rousseau, on peut aller au delà de ce qui est moralement permis. On peut de plus l'interpréter, seloti les circohstaiices, dans un sens mauvais. L'histoire nous offre, sous ce rapport, dès exemples de toutes les sortes d'exagération. La théorie du contrat social a conduit la Convention au despotisme de là Terreur.

Celle-ci fut sans doute une nécessité du temps; tnais il n'en est pas moins vrai que la doctrine dont il s'agit l'autorisait et la légitimait. Le droit de défétise a été exagéré à ce point que des peuples ont dans cet unique but détruit d'autres peuples. Ainfei fit Rome à l'égard de Carthage. Dans d'autres circonstatlces et sous le même prétexté, un peuple nuit, autant qu'il peut, soit à là prospérité, 5oit à l'action bienfaisante d'un autre qu'il prend pour rival. Telle fut trop souvent la éonduite de l'Angleterre à l'égard de la France. Les tribus germaines et gauloises, pour assurer leur sécurité, faisaient mieux encore : elles faisaient un désert autour d'elles.

Quant à l'intérêt, il n'est pas un meilleur conseil-

1er. Eki 1807, le goûveraement anglais trouva utile de s'emparer de la flotte danoise ou au moins de la détruire. L'occasion était favorable. Cette flotte, en grande partie désarmée, était tout entière réunie dans le port de Copenhague. Une escadre britannique se présenta brusquement devant la ville* La Surprise fut coiliplète et le succès également. La flotte etFarsebal furent incendiés; mais la moitié d'une ville de cent mille âmes fut écrasée sous les bombes. Cet attentat souleva Tripinion dans toute l'Europe et même en Angleterre. Il eut pour résultat de jeter le Danemâtk dans une al* liance intime avec la France, et d'en fermer les ports au commerce anglais. Peu de temps après, Napoléon, ne consultant également que l'intérêt, se donna un tort pareil. Sa faute dépassa la première et la fit oublier. Je veux pârlek* de l'invasion de l'Espagne dans l'hiver de 1807-1808. On ra^ conte que Thémistocleeut une idée utile du même genre au profit des Athéniens. Le peuple voulut qu'il la confiât à Aristide. Celui-ci ayant annoncé que rien ne pouvait être plus utile, mais que rien ne serait plus injuste, le peuple ne voulut pas en entendre davantage, ce qui prouve qu'une assemblée publique n'est pas incapable de mieux choisir qu'un ministère aristocratique et même un grand empereur.

L'histoire de la colonisation de l'Amérique nôu^

offre un exemple qu'on ne peut oublier, lorsqu'il s'agit de montrer que la logique de la défense et celle dé rinlérêt ne suffisent point pour régler l'emploi de la force. Occupons-nous donc d'abord de l'Amérique du Nord. Au moment où les Européens y abordèrent, elle renfermait plusieurs nations nombreuses et puissantes. Lorsqu'on demande ce qu'est devenu ce million et demi d'hommes, l'on apprend qu'il a été systématiquement détruit par la guerre, par l'abus des liqueurs fortes, par la persécution et la misère. La religion et l'humanité commandaient une autre politique. Certes, pour convertir ces hommes aux croyances et aux habitudes européennes, il eût fallu beaucoup de patience et de temps ; il eut fallu surtout beaucoup de modération, la fidélité aux engagements et rien de cette avidité envahissante qui n'a respecté aucun des arrangements pris avec les indigènes. Le gouvernement central, depuis l'indépendance et surtout dans ce siècle, a montré les meilleures intentions; il a autorisé et même favorisé quelques missions chez les peuplades que la fuite ou l'éloignement a sauvées de la destruction première ; mais déjà le mal était fait, les habitudes entreprenantes des colons ne pouvaient être changées. Les débris errants des peuples primitifs opposaient aux tentatives faites pour les civiliser une défiance qui a rendu ces essais inutiles; il a fallu

encore, à diverses reprises, recourir aux violences destructives du siècle précédent.

Le début des premiers colons anglais dans TAmérique septentrionale promettait mieux. Penn en effet traita avec les indigènes; il leur acheta le sol qu'il voulait occuper. Toute sa conduite à leur égard eut un grand caractère de justice. Ce souvenir est resté comme un voile qui a caché le mal qu'on a fait après lui. On a oublié mille actes odieux à cause de ce seul acte de justice*

La colonisation dans l'Amérique équinoxiale et méridionale a commencé par les abus de la force qui ne sont venus que plus tard dans l'Amérique du Nord. La conduite des aventuriers sortis des ports de l'Espagne, qui à la suite de Christophe- Colomb s'établirent dans les Antilles, a dépassé tout ce qu'on peut imaginer en fait d'exploitation du faible par le fort. Us trouvèrent une population douce^ înoffensive et, dit-on, assez nombreuse. En peu d'années elle avait disparu tout entière, anéantie par des violences de toute espèce. C'est à ces premiers colons qu'il faut appliquer tout ce que l'on a dit avec justice de la férocité des Espagnols. Cette abominable conduite, si coupable, si imprévoyante et en définitive si nuisible, quoiqu'elle eût l'intérêt pour guide, fut dénoncée à l'Europe, d'abord par Christophe-Colomb luimême, ensuite par un dominicain, le Père Mon-

tesino, enfin par Las Casas, dont le nom a été illustré par ses efforts en faveur des naturels de l'Amérique. La cause de ces malheureux fut plaîdée à la cour des rois d'Espagne, longtemps sans succès. Ce ne fut que sous Charles^Quint qu'on obtint cette déclaration qu'à l'avenir les Américains seraient traités en hommes libres, et qu'enfin le gouvernement se décida à une surveillance active et protectrice. C'était trop tard pour les Antilles ; mais ces simples mesures eurent un résultat considérable pour les peuples du continent et pour les colonies que les Espagnols établirent plus tard dans Tile Luçon. En effet, une fois la conquête achevée, l'humanité reprit une partie de ses droits. Nous en avons aujourd'hui la preuve sous nos yeux. La plus grande partie de la population au Mexique, au Pérou, dans les iles Philippines, est d'origine indigène, tandis qu'il ne reste personne des grandes tribus des Iroquois et des Hurons, c'est-à-dire de plus d'un million d'hom* mes, dans l'Amérique du Nord.

146*. C'était un axiome dans notre ancienne monarchie, que toute justice émanait du roi. L'existence de cet axiome signalait un progrès : c'était la substitution d'un système judiciaire public aux justices seigneuriales.

C'était encore un axiome, qu'au monarque seul appartenait le droit de guerre et le commandement

LA FORCE. • i9

des armées. Ce seeoDcl axiome constatait un pro* grès non moins grand que le premier : la suppression des guerres privées.

Ces deux maximes auraient dû disparaître avec les circonstances qui leur avaient donné naissance* Cependant on les trouve encore inscrites dans la charte de 1814, dans celle de 1830, et même, quoique timidement, dans notre dernière constitution impériale* Elles rappellent une tradition qui n'est point éteinte. C'est la doctrine même consacrée par les traités de Westphalie et de 1 81 5, la possession des peuples par les représentants héréditaires des dynasties royales. On se souvient du mot de Louis XIV € TÉtat c'est moi, » qui en effet exprime un principe parfaitement vrai dans cette doctrine, TEtat n'étant autre chose que la constitution même du pouvoir monarchique. Nous avons vu, au commencement de ce siècle ^ des princes, qui n'étaient point des rois héréditaires^ s'affirmer les uniques représentants des peuples dont ils étaient momentanément les chefs et appliquer à ces peuples les pronoms possessifs a mon, mes » comme s'il se fût agi d'êtres ou de choses dont ils avaient la propriété. C'était l'idée de Louis XIV sous d'autres expressions. Je n'en connais pas de plus fausse. L'idée de la possession d'un homme par un autre et à plus forte raison d'une société tout entière par un individu, est

si bien condamnée aujourd'hui qu'elle n'est plus même discutable. Quant à la prétention qu'un homme ou une dynastie puisse représenter une nation, il n'en est pas de même. Elle règne encore en Europe et de plus elle tend à renaître là où elle avait été effacée.

Un monarque ou une dynastie ne représentent jamais qu'une fonction ou un certain intérêt dans une société politique ; mais jamais ils ne sont l'équivalent de cette société même. 11 y a dans une société tant d'actions, tant de mouvements, tant de travail, de science, de sentiments, de tendances à chaque instant nouvelles, tant de variations d'intérêts et de besoins qu'elle ne peut être représentée, même incomplètement, que par une assemblée d'élus fréquemment renouvelée.

Si par les maximes précédemment énoncées on veut dire seulement qu'un homme dispose du gouvernement .en maître absolu, qu'il peut y faire tout ce qu'il veut, se faire législateur, juge, général et même bourreau comme Muley, roi de Maroc, je vois là le fondement de l'autorité d'un despote, mais je ne vois rien qui représente le peuple qui est sa victime.

Cette doctrine, au reste, est jugée par les faits. Selon la méthode des géomètres, on condamne une proposition du moment où il est prouvé qu'elle conclut à l'absurde. Dans les choses so-

cidles, Tabsurde c'est le mal. Or c'est uu mal que d'entreprendre la guerre pour détourner l'attention publique ou par pure vanité, pour acquérir de la gloire, comme on dit, ou bien encore pour se donner la distraction de commander des armées. C'est un mal de créer des tribunaux exceptionnels, des cours prévotales, de décréter l'état de siège en pleine paix et de mettre ainsi toute une population sous le coup des rigueurs militaires afin d'atteindre quelques prétendus coupables. Enfin c'est un mal pire encore par ses effets et sa continuité que cette inquisition secrète, organisée, sous le nom de police politique, contre tout le monde, toujours à la recherche des opinions et des pensées dites dangereuses, qui, au su de tous, classe les hommes d'un pays en suspects , en dangereux, en adhérents et en indifférents. De tous temps, sous le despotisme^ il y a eu des délateurs , mais c'est aux temps modernes qu'il était réservé de voir l'espionnage élevé à la hauteur d'une institution publique. Certes s'il y a quelque chose de contraire à la prétention que je combats ici, c'est cette preuve de défiance. Elle est l'un des arguments les plus saillants de cette démonstration par le mal, qui est en politique l'équivalent de la démonstration par l'absurde en géométrie. Montesquieu, comme nous le verrons dans le livre suivant, a parfaitement montré que les pou-

voirs exécutif, législatif et judiciaire étaient des pouvoirs séparés; il a montré leur incompatibilité et le danger de leur réunion dans une même main. C'est en e(Tet cette réunion qui constitue le despotisme. Il faut ajouter que le pouvoir exécutif n'est pas, comme on le croit en général, naturellement la même chose que le gouvernement. Il est seulement un instrument nécessaire de celui^ ci ; il est son serviteur et non son maître. Il n'en fait pas même nécessairement partie ; il n'en est pas un élément obligé. Ainsi dans les républiques de l'antiquité le gouvernement appartenait au sénat ou au peuple ; l'exécution à une magistrature d'une espèce ou d'une autre, quelquefois variable. Nous verrons plus tard pourquoi et comment il peut et il doit en être ainsi ; en ce moment nous en conclurons seulement que la réunion de tous les moyens de force dans une même main est une confusion et un abus.

Il est, en faveur de la thèse que je combats, un argument qui ressemble à un principe ; je dois y répondre. C'est celui-ci : Le droit de commander entraine comme corollaire le droit de contraindre. Il le suppose, et par conséquent il le donne. La relation entre les deux premiers termes est parfaitement établie ; mais la conséquence est contestable. Elle est fort indifférente dans les petites choses, là où l'affection et le devoir en modèrent

les effets ; par exemple dans les rapports d'un père avec ses enfants, d'un maître avec ses disciples. Il n*en est plus ainsi dans les choses sociales et dans les graves affaires où la liberté et les droits des hommes sont en jeu. S'il est vrai que le corn* mandement entraine la contrainte comme sanction, il n'est pas vrai qu'il y ait nécessité de confier le droit de contraindre à celui qui possède le droit de commander. Ce sont deux fonctions différentes. Il est certain qu'elles seront exercées d'autant mieux, c'est-à-dire dans une mesure d'autant plus conforme à la loi, à la justice , à leur véritable destination, qu'elles seront plus séparées. Il suffît pour que l'obéissance soit assurée que la possibilité de la contrainte apparaisse comme certaine, et cette possibilité elle-même est d'autant plus apparente qu'elle se trouve représentée par une magistrature ou une force spéciale. Cela est si vrai que dans les affaires où la politique et le prince sont désintéressés, les choses se passent de cette manière. La punition de la désobéissance est confiée à une autorité qui n'est pas celle qui a fait le commandement. C'est un axiome légal que nul n'a droit de se faire justice à lui-même, et certes s'il existe une circonstance où cette maxime protectrice est applicable, c'est dans les relations d'une autorité politique avec ses subordonnés.

147. Nous avons vu que la force est socialement reprësenlëe par deux institutions, l'institution militaire et l'institution judiciaire. Elles ont Tune et Vautre pour but la protection ; en d'autres termes leur action est légitime lorsqu'elles sont employées à la défense du but d'activité, à la défense des institutions et des commandements qui en découlent, à la conservation des droits sociaux et des droits individuels. Elles diffèrent en ceci ou plutôt elles ont entre elles cette relation que l'action judiciaire doit toujours précéder l'action militaire, le but de la première étant de prononcer sur la justice de l'action et la seconde n'ayant pour devoir que de rendre le jugement efficace. Toutes les fois que, dans l'application de la force on ne suit pas cette marche, l'acte est illégitime et probablement oppressif;

Tout, dans ces institutions, dépend de leur organisation, de leurs relations entre elles et avec les diverses parties de l'État. L'espèce humaine à cet égard a passé par toutes les formes entre le mieux et le pire. Tout ce qui était possible a été en quelque sorte mis à l'essai. L'expérience a prononcé : elle a conclu à quelques généralités, à quelques maximes qui forment la base de la science à ce sujet. La première et la principale de ces maximes est celle de la distinction des pouvoirs. Ce qui caractérise l'État despotique, c'est-à-

dire TÉtat le plus antiprogressif, c'est la confusion de tous les pouvoirs en un seul, la confusion de toutes les institutions en une seule ; ce qui caractérise les États libres, c'est-à-dire les plus humains et les plus progressifs, c'est la division, la séparation et l'indépendance relative des pouvoirs.

Comme je l'ai déjà dit, ce principe domine les

institutions dont il s'agit dans ce chapitre comme

toutes les autres. Après avoir indiqué ce qu'elles

ont de commun y j'en traiterai donc séparément en

commençant par l'institution judiciaire.

DES mSTITCTIONS JUDICIAIRES.

148. Le premier but à atteindre dans Fiiifititution judiciaire, c'est de rendre cette magistrature tellement indépendante du milieu où elle fonctionne qu'elle soit l'organe pur de la vérité et de la loi ; tellement désintéressée qu'elle n'ait aucune raison de partialité ; tellement ferme qu'elle soit la protectrice inflexible du droit pour tous et contre tous, contre la pression de Tautorilé politique, contre les entraînements de l'opinion publique ; tellement respectée qu'elle soit le recours assuré de la minorité, celle-ci se composât-elle d'un seul homme; enfin tellement inaccessible aux passions, aux séductions, aux motifs inférieurs qui mènent ordinairement les hommes, qu'elle semble

le représentant sur la terre de Tëternelle justice et

de l'éternelle vérité.

La meilleure garantie à demander dans un magistrat est toujours la parfaite moralité de l'homme, son dévouement éprouvé à ses devoirs et enfin, il faut le dire^ son attachement aux croyances qui sont l'appui de ces vertus morales; car sans cette dernière condition, il serait certain que sa pra* tique manquerait de base; on devrait penser qu'elle est seulement l'effet de l'habitude et de la discipline ; enfin on pourrait douter de sa persistance dans les circonstances difficiles. Or, comme il n'est pas de situation si humble, ni de vie si calme où un homme n'ait eu occasion de montrer ce qu'il peut valoir, sous ces rapports, il semble que lorsqu'il s'agit de choisir, il suffise de reconnaître ces vertus chez quelqu'un pour être assuré de trouver en lui un juge intègre et parfait. Tou* tes les conditions, toutes les probabilités semblent réunies dans ce cas ; celui qui doit nommer ou choisir le juge ne peut demander davantage. Cependant ces probabilités ne sont pas la certitude. Aussi est-il du devoir du législateur de rester sceptique. En effet, toute vertu humaine est foillible. Il y a longtemps qu'on a dit qu'on ne pouvait affirmer d'un homme qu'il était heureux ou sage, avant qu'il eût atteint son dernier jour. Si la vertu humaine est faillible, la raison Test encore

davantage. N'a-t-on pas vu des hommes dont la vie et la mort ont offert le témoignage d'une pureté d'âme parfaite et de la plus austère vertu, entraînés par une logique erronée ou par des préjugés, commettre au nom d'un devoir mal compris et contre les répugnances de leurs cœurs, des actes de férocité et de cruelles injustices. Les législateurs ont eu raison d'être sceptiques et de protéger le magistrat contre les faiblesses de l'homme. C'est dans ce but qu'ont été imaginées les garanties dont je vais parler.

149. A Athènes on renouvelait chaque année la liste des héliastes, c'est-à-dire des juges ou pour mieux dire encore des jurés, car ils prêtaient tous serment. Cette liste contenait six mille noms. Elle était formée par le sort parmi les citoyens âgés de trente ans et d'une vie sans reproches. C'était du sein des héliastes qu'on tirait les tribunau)( ou jurys destinés à juger toutes les causes, soit de droit privé, soit de droit public, qui se présentaient dans le cours de l'année. Pour chaque cause, on formait un tribunal nouveau dont les membres étaient toujours désignés par le sort. Le nombre des juges était en rapport avec l'importance des causes ; il était de quarante, de deux cents, de quatre cents et même plus ^