BASKS DES DIVISIONS D'ACT

cessivement en usage dans les tribunaux romains, la procédure formulaire mérite surtout de fixer notre attention, non pas seulement parce que cette procédure est certainement la plus rationnelle qui ait jamais existé, mais aussi parce que seule elle peut donner la clef des écrits des jurisconsultes romains; ouvrages vraiment dignes d'admiration, et qui, malgré les inintelligentes mutilations que leur ont fait subir les compilateurs grecs, constituent encore aujourd'hui les modèles les plus parfaits qui puissent être offerts aux méditations des jurisconsultes. C'est donc principalement en se plaçant au point de vue de cette procédure, qu'on va maintenant étudier les diverses espèces d'actions. On aura soin, toutefois, d'indiquer quel sens et quelle valeur pouvaient avoir, sous la législation de Justinien, les doctrines des anciens jurisconsultes romains. On examinera aussi, selon l'occasion , comment et sous quelles modifications quelques-unes de ces théories ont passé dans la pratique française.

L'analyse approfondie à laquelle les jurisconsultes romains avaient soumis les actions, leur avait fait découvrir entre elles un grand nombre de nuances plus ou moins tranchées : de là plusieurs divisions des actions, selon les divers points de vue sous lesquels elles peuvent être considérées.

De ces divisions, les unes paraissent complètement indépendantes de la formule : telles sont les divisions en civiles et prétoriennes , en directes et

12 !.l\. III, Ul. I. — AIIK>\S IIIOIIU.MKNI Mil-.

utiles , en perpétuelles et temporaires ; elles ont pu être conservées en entier par Justinien. — D'autres divisions tiennent, au contraire, exclusivement à la rédaction , au libellé , de la formule , par exemple, celle des actions in jus et in faction. Les divisions de cette nature ont dû tomber avec Vorclo judicioruni , et ne peuvent présenter aucun sens dans le droit de Justinien. — Enfin , dans quelques divisions, et notamment dans celle des actions in rem et in personam , le libellé de la formule a certainement exercé une influence marquée ; quoique l'on puisse, à la rigueur, les concevoir, au moins en grande partie, abstraction faite de toute formule : les divisions de cette dernière classe ont pu survivre à l'abolition de la procédure formulaire, et passer dans la législation de Justinien, mais avec des modifications plus ou moins profondes dans les définitions qu'en avaient données les jurisconsultes qui écrivaient sous l'empire de la procédure formulaire.

PREMIÈRE DIVISION

Actions civiles. — Actions prétoriennes.

S 260. — Nature de cette division.

I. Les actions civiles ou légitimes sont celles qui viennent du droit civil : Ex legitimis et civilibus

§ 260. — ire uiv. : Ain. civ.; au. iïu:i. 13

causis descendant (1). Legibus oonstilulœ , aut certo jure civil/' comprobatœ (2).

Le mot jus civile comprend ici non-seulement les lois proprement dites, les sénatus-consultes, les plébiscites, les constitutions impériales et les réponses des prudents, mais encore le droit non promulgué, qui n'a d'autre origine que la coutume ou l'interprétation des jurisconsultes. Parmi les actions civiles, on doit surtout compter les actions de la loi, les actions fictives de la première classe, la revendication, les actions confessoires et négatoires, les actions garantissant les obligations qui naissent ex conlraclu, quasi ex contractu; enfin la plupart de celles qui résultent ex delicto ou quasi ex delicto.

II. On appelle prétoriennes ou honoraires celles que le préteur a créées en vertu de sa juridiction : Quas prœtor ex sua jurisdictione comparatas habet (3)... Quœ ex ipsius prœtoris jurisdictione substantiam capiunt (4). Toutes les actions étaient formulées dans l'album; aussi dit-on quelquefois, même en parlant des actions civiles : Prœtor proposuit (5); mais cela ne les rendait pas prétoriennes, car leur force et leur efficacité n'avaient pas pour fondement l'autorité du magistrat. Les actions

(1) § 3, las lit., de Actionib.

(2) § t , lostit., de Obligat.

(3) § 3, I asti t., de Actionib.

(4) § 7, eod.; coaf. S 8, 10, 12, eod.

(5) Ulpiao., L. 1, D., Si pars hered. — L. 1, D., de Contr. tut. — Gaius, Comm., IV, § 47.

prétoriennes sont fort nombreuses : alias ïnnumerabites, disent Gaius et Justinien après en avoir énuméré un grand nombre.

5 261. — Conflit entre l'action civile et l'action prétorienne.

Cette première division n'est que l'expression de l'antagonisme perpétuel qui existait entre le droit civil et le droit prétorien. Cet antagonisme, qui forme peut-être le caractère le plus saillant et le plus original du droit romain, est, en général, mal compris par les modernes. Habitué qu'il est à l'unité dans la législation , notre esprit s'explique difficilement comment, à une même époque et dans un même pays, la même matière de droit pouvait se trouver régie simultanément par deux législations différentes, souvent contradictoires. Il nous semble qu'un tel état de choses aurait dû amener d'inextricables conflits et jeter le désordre dans la société. Il n'en était rien cependant, et parmi les riches sujets de méditation que présente le droit romain, ce n'est certes pas l'un des moins intéressants, que le spectacle des tempéraments à l'aide desquels, tout en respectant, dans la théorie, les principes de l'ancien droit civil, on était parvenu à leur substituer, dans la pratique, des principes entièrement différents. Cette notion est si essentielle à l'intelligence du droit romain , qu'on croit devoir lui donner ici quelques développements.

Le droit civil proprement dit n'est que le développement logique des principes déposés dans

§ 261. — CONFLIT ENTRE l'àCT. ClV . Il L'aÇT. ll'.ll. 1 ">

les Xll Tables, et dans quelques autres lois qui, vu leur ancienneté, peuvent se confondre avec les XII Tables elles-mêmes. Nous avons dit en son lieu, comment, avec le temps, ce droit, sévère jusqu'à la barbarie, se trouva n'être plus en harmonie avec les mœurs; comment aussi il se trouva insuffisant à régir les rapports nouveaux et compliqués auxquels avait donné naissance la richesse croissante, fruit de la conquête du monde. (Foy. $ 41.)

Considérées dans leurs rapports avec le fond des choses, les innovations prétoriennes se présentent sous une triple forme. — Quelquefois elles confirment le droit civil, en ajoutant aux garanties dont il entoure déjà les droits privés, de nouveaux moyens plus énergiques ou plus expéditifs de les faire valoir (1). — Le plus souvent le préteur complète le droit civil, il supplée à ses lacunes, en réglant, par son édit, des rapports sur lesquels le droit civil était absolument muet (2). — Il est

(1) Par exemple, dans la bonorum possessio unde liberi , accordée à des descendants ayant déjà la qualité d'héritiers siens; dans la bonorum possessio unde legitimi, accordée aux agnats, au patron , à l'ascendant émancipateur ( contracta fiducia), qui sont déjà appelés par le droit civil, etc. Danstous ces cas, l'interdit Quorum bonorum procurait aux successeurs, considérés comme bonorum possessores , des avantages dont ils n'auraient pas joui en leur seule qualité d'héritiers d'après le droit civil.

(2) Par exemple, dans les bonorum possessiones, unde cognati, unde vir et uxor, tum quem ex fam'dia , etc., par lesquelles le préteur admet à succéder des personnes que le droit civil n'exclut pas, il est vrai, formellement, mais

IG il \. III, CH. I. — ACTIONS PROPREMENT DITES.

évident que, dans ces deux premiers cas, il ne saurait y avoir de conflit proprement dit entre l'action civile et l'action prétorienne. Mais là ne se bornaient pas les empiétements législatifs du préteur.

1. Non content de confirmer et de compléter le droit civil, le préteur ne craignait pas de le corriger, de le contredire, dans une foule de circonstances : soit en accordant à une personne ce qui, d'après le droit civil, appartenait à une autre (1); soit en donnant force et valeur à des actes absolument nuls d'après le droit civil (2); soit même, à l'inverse , en rescindant des actes que le droit civil considérait comme valables (3).

Dans ces cas, et dans tous les autres où le droit prétorien se met ainsi en contradiction plus ou

qu'il exclut implicitement, par cela seul qu'il ne les appelle pas.

(1) Par exemple, dans la bonorum possessio unde liber/' , accordée aux descendants émancipés quand le défunt a laissé soit des héritiers siens, soit des agnats; dans la bonorum possessio contra tabulas , où le préteur dépouille un héritier régulièrement institué, au profit de descendants auxquels le droit civil n'accorde aucune part de la succession.

(2) Par exemple, dans la bonorum possessio secundum tabulas,, par laquelle le préteur accorde la succession en vertu d'un testament nul d'après le droit civil; dans l'action de Constitut.j etc. etc.

(3) Par exemple, dans tous les cas de restitution en entier (voy.} ci-après, le chapitre V du présent livre); dans l'action pauiienne (voy., ci-après, § 284 ); dans la contrepublicienne {voy., ci-après, § 283), etc.

§ 2G1. — CONFLIT ENTRE l'aCT. CIV. ET I.'act. PRÊT. 17

moins directe avec le droit civil, il y a, ou du moins il peut y avoir conflit d'actions. — Comment échapper à ce conflit ? laquelle de ces deux législations foire prévaloir ?

Il est évident que, dans la pratique, le droit prétorien devait, du moins en général, l'emporter sur le droit civil; sans quoi les innovations prétoriennes n'auraient eu aucun sens; et cependant il n'en résultait ni l'abrogation ni même l'inapplication absolue des règles civiles. Voici les tempéraments assez simples au moyen desquels on était arrivé à ce remarquable résultat.

II. Les réclamations fondées sur le droit prétorien, mais contraires au droit civil, devaient, en général, être formées dans un délai fort court ; celles, au contraire, qui reposaient sur le droit civil, étaient perpétuelles (1) : cette simple différence dans la durée des actions (2) suffisait déjà, dans la plupart des cas, pour mettre un terme au conflit entre les deux législations. En effet, par cela seul que la partie protégée par l'édit prétorien laissait expirer le délai dans lequel sa réclamation pouvait être formée, la cause rentrait tout naturellement sous l'application des principes du droit civil : le conflit entre les deux législations n'existait donc que pour un temps fort court. Quelques

(1) Voy.j ci-après, la dixième division.

(2) Nous continuons à prendre le mot action dans le sens large, où il comprend les interdits et les restitutions en entier.

li. 2

exemples Feront mieux comprendre Ja nature de cet arrangement.

1" Un citoyen laisse, à sa mort, un fils émancipé et des agnats : d'après le droit civil, l'hérédité est dévolue à l'agnat le plus proche, à l'exclusion de l'émancipé; le droit prétorien préfère, au contraire, l'émancipé [unde liberi) aux agnats (unde legitimi). Mais l'émancipé n'a qu'une année pour demander la possession de biens unde liberi ' , tandis que l'agnat peut se prévaloir, en tout temps, de sa qualité d'héritier. Si donc, dans l'année du décès, l'émancipé demande la possession des biens, il l'obtiendra, et l'agnat n'aura plus que le vain titre d'héritier; il sera hères sine re , comme le disent énergiquement les jurisconsultes.

Le droit civil n'est pas pour cela abrogé, du moins complètement; car il peut arriver que l'émancipé ne réclame pas dans le délai; et alors, le droit civil reprenant tout son empire, l'agnat conservera tous les avantages attachés à la qualité d'héritier.

2° Autre exemple. — D'après le droit civil, l'absence du propriétaire, eût-elle pour cause un service public, n'est point un obstacle à ce que l'usueapion s'accomplisse au profit du possesseur de bonne foi, et celui qui a ainsi usucapé est incontestablement devenu propriétaire. En cette qualité, il a non-seulement le droit de retenir la chose s'il a continué à la posséder, mais, dans le cas où il viendrait à en perdre la possession, il peut la revendiquer en quelques mains qu'elle se trouve ,

§ 261. — CONFLIT ENTRE I.ACI. (IV. El l,A(.|. PRÊT. 1!)

fût-ce entre celles du précédent propriétaire Ce résultat semble trop rigoureux au préleur : pour y porter remède, il considère comme non avenue l'usucapion accomplie pendant que le propriétaire était dans l'impossibilité d'agir; et il accorde à ce propriétaire une action pour revendiquer la chose contre tout délenteur, même contre celui qui a usucapé : c'est l'action dite conlre-publiciénne , sur laquelle nous reviendrons bientôt avec détail. {Voy. § 283.)

Ainsi voilà une opposition bien manifeste entre les deux droits. D'après le droit civil, la propriété et la revendication appartiennent à celui qui a usucapé; d'après le droit prétorien, au contraire, ces avantages sont attribués à celui contre qui l'usucapion a été accomplie.

Mais la revendication civile est une action perpétuelle, tandis que la revendication fictice, accordée par le préteur, doit être intentée , par le propriétaire dépouillé, dans l'année de son retour. Si donc la personne contre laquelle on a usucapé réclame dans le délai, elle l'emporte sur tout possesseur, et notamment sur celui qui, ayant usucapé, est devenu civilement propriétaire. — Mais si elle laisse expirer le délai sans se plaindre, l'usucapion produit tous les effets que lui attribue le droit civil : celui au profit duquel elle s'est accomplie ne peut plus être troublé dans sa propriété; il peut au besoin revendiquer contre tout détenteur, sans en excepter le précédent propriétaire. Comme, d'ailleurs, c'est uniquement en faveur de

20 i.iv. III, ill. i. — ACTIONS PROPREMENT unis.

l'absent que le préteur dérogeait ici aux principes du droit civil, il en résultait que, même pendant l'année du retour, celui qui avait usucapé jouissait de toutes les prérogatives de la propriété à L'égard de tous , le précédent propriétaire seul excepté.

3° Autre exemple. — D'après les principes du droit civil, la violence n'est point une cause de nullité des conventions : si donc, cédant à l'intimidation, je vous promets ou je vous mancipe une chose, si par acceptilation je vous libère de votre obligation, si je répudie une hérédité qui m'était échue, la promesse, la mancipation, l'acceptilation, la répudiation, sont très- valables, et produisent tous les effets que le droit civil attache à de tels actes. Mais un pareil état de choses choquait trop évidemment l'équité, pour que le préteur pût le tolérer : aussi vient-il au secours de la personne violentée, tantôt en lui donnant une exception à l'aide de laquelle elle pourra repousser toute demande fondée sur l'acte entaché de violence, tantôt en lui accordant une action par laquelle elle pourra obtenir la restitution de la chose, ou une indemnité du quadruple; tantôt enfin, en rescindant l'acte extorqué par violence, et en réintégrant la personne violentée dans toutes les actions réelles ou personnelles que cet acte lui avait fait perdre (1).

L'exception quod metus causa n'est point limitée

(1) Pour les détails, voy. le chap. vi de ce livre.

§ 261. — CONFLIT KM tu: l'aCT. (IV. il L'ACT. PRÊT. 21

à un certain temps; l'action elfe-même, bien qu'elle ne se donne au quadruple que pendant l'année qui a suivi la violence, subsiste au simple, après cette année, contre l'auteur de la violence et conlre tous ceux qui se trouveraient avoir profité de l'acte entaché de violence. Ici donc, à la différence de ce que nous avons observé dans les deux exemples précédents, le droit prétorien est un obstacle à peu près perpétuel , qui semble laisser sans application possible les principes contraires du droit, civil. Cette conséquence n'est cependant pas exacte; et , dans cette circonstance encore, le droit prétorien n'emporte pas abrogation directe et absolue du droit civil.

En effet, quant à l'exception, dans le cas même où elle est invoquée par le défendeur, elle laisse subsister, au moins en théorie, le principe de droit civil sur lequel se fonde l'action. — Mais il y a plus : si, pendant qu'il était injure, le défendeur n'a pas eu soin de demander l'insertion de l'exception dans la formule, il ne peut être admis à s'en prévaloir devant le juge, et celui-ci devra condamner, alors même que le fait de violence serait d'ailleurs constant au procès. Si , au contraire , la nullité de l'acte était fondée sur le droit civil, le juge devrait absoudre , quand bien même la formule n'appellerait point formellement son examen sur cette cause de nullité. (Foy. § 182.) Ainsi, bien que, dans la pratique, l'exception prétorienne vienne le plus souvent paralyser l'application du

22 L1V. III, CH. I. — muons PROPREMENT DUES.

droit civil, ce droit n'en subsiste pas moins comme théorie applicable.

Dans l'action auod metus causa, le préteur se met plus directement en contradiction avec le droit civil. Toutefois, même en considérant cette action comme absolument perpétuelle, ce qui n'est pas, encore faut-il que je l'intente: si je garde le silence, l'acte entaché de violence continuera à produire tous ses effets civils ; tandis que si la crainte produisait une nullité de droit civil, l'acte serait sans valeur, alors même que je ne l'attaquerais pas.

III. Les exemples qu'on vient de parcourir suffisent pour donner une idée des ménagements à l'aide desquels on était parvenu à faire marcher de front deux législations aussi souvent contraires que l'étaient le droit civil et le droit prétorien. Bien que la complication qui en résultait fût plus apparente que réelle, c'est là cependant, peut-être, le côté par lequel le droit romain a été le plus vivement critiqué; c'est là aussi le genre de difficulté qui effraye le plus les commençants, et qui contribue surtout à éloigner la génération présente de l'étude du droit romain. C'est qu'en effet rien n'est moins conforme à la tournure de notre esprit que le procédé par lequel les Romains étaient arrivés à donner satisfaction au présent, sans pour cela rompre jamais avec les traditions du passé. Le génie de notre nation est trop précis, trop net, trop absolu, je dirai presque trop impatient, pour s'accommoder de ces palliatifs li-

5 261. — CONFLIT ENTRE L'ACT. CIV. Il L'ACT. PRÊT. 2?>

mides : disposés comme nous le sommes à trancher toutes les difficultés en recourant à l'omni potence législative ( 1 ), nous nous étonnonsque,au lieu de ces correctifs lents et incomplets, les Romains n'aient pas, une bonne fois, réformé, par une abrogation directe et formelle, tous ceux des anciens principes qui ne leur paraissaient plus en harmonie avec les mœurs, les idées, les besoins de la société.

Autres étaient les idées des Romains. Ce peuple, qui possédait à un si haut degré l'instinct du gouvernement et partant le véritable génie de la législation, ne paraît avoir eu aucune vocation pour ces refontes radicales que nous désignons aujourd'hui par l'expression de codifications , et qui forment, sans contredit, un des traits saillants de la marche de l'esprit humain à notre époque. — L'Edit perpétuel d'Adrien, le Code Théodosien , le Digeste et le Code de Justinien (2), sont des compilations bien plutôt que des codifications proprement dites : leurs auteurs n'ont point songé à faire table rase, pour substituer à ce qui était quelque chose d'entièrement nouveau; ils se sont, au contraire, à peu près bornés à réunir et à mettre en ordre des matériaux préexistants, avec quelques modifications dans les détails ; ayant d'ail-

(1) J'ai déjà eu occasion de faire la même remarque dans la préface de Y Encyclopédie des lois , page ix.

(2) On ne parle ici ni du Code Hermogénien, ni du Code Grégorien, qui paraissent n'être que des compilations privées.

21 I.IV. m, (H. I. - ACTIONS PROPREMENT DITES.

leurs si peu la prétention <Je codifier, qu'ils ont eu le boin d'indiquer les sources auxquelles ils avaient puisé (1). — La loi des Xll Tables forme exception : cette loi porte, en effet, tous les caractères d'une codification proprement dite : autant qu'on peut en juger par les fragments qui nous en restent , elle contenait des principes généraux sur les principales branches delà législation, et rien n'autorise à penser que ces principes fussent présentés par les décemvirs comme résultant des lois antérieures.

Mais , à part celte exception , qui, vu les circonstances et l'époque à laquelle elle se rattache, n'infirme en rien notre assertion, les Romains n'ont jamais eu l'idée d'une refonte générale et complète de leurs lois civiles : soit qu'ils fussent dans l'opinion que les difficultés et les inconvénients d'une telle entreprise en dépassaient les avantages (2); soit que, protégé par le culte des souve-

(1) Au contraire, dans les codes modernes, le législateur proclame des principes , sans se préoccuper, ou du moins sans paraître se préoccuper du droit antérieur. Il faut excepter le nouveau Code russe, mis eu vigueur depuis le 1er janvier 1835: ce Code, composé de 42,t'J8 articles, n'est qu'une compilation des lois antérieures.

(2) Après une révolution qui, comme la nôtre, a bouleversé tous les anciens rapports sociaux, il peut être utile et convenable de codifier, parce qu'alors ce qu'on pourrait conserver du droit antérieur ne vaut guère la peine qu'on aille le chercher au milieu des décombres. Mais, en temps ordinaire, une telle entreprise se justifie difficilement.

§ 261. — COMl.ii BNTRE L'ACT. C1V. il l'ACT. PRÊT. 2-">

nirs, le vieux droit civil parût connue lié à la majesté même du peuple romain.

Outre ces raisons générales, il y en avait de particulières pour que le droit prétorien procédât ainsi qu'il a fait. Simple magistrat chargé de l'application des lois, le préteur n'aurait point osé, au moins dans l'origine, se mettre en contradiction ouverte avec la loi : il était donc naturellement conduit à tourner les difficultés qu'il ne pouvait aborder de front. Aussi aura-t-on souvent, dans la suite de cet ouvrage , l'occasion de remarquer que les innovations prétoriennes acquièrent un caractère plus net, plus direct, plus hardi, à mesure que le temps vient consolider et légitimer ce qui n'était d'abord qu'une usurpation : c'est ainsi que, peu à peu, les actions Jictices furent remplacées par des actions in factum (1), et les interdits par des actions proprement dites (2).

Au surplus, l'habitude de ne point choquer trop ouvertement les principes de l'ancien droit civil était si bien entrée dans les mœurs romaines, que, quelquefois, même dans des actes ayant incontestablement le caractère législatif, on avait recours à ces voies détournées qui, pour le préteur, avaient été une nécessité de position. Ainsi, par exemple , bien que par le sénatus-consulte

(1) Voy., ci-après, la troisième et la quatrième division.

(2) Comparez ce qui est dit ci-après, § 285, de l'action serviauie, avec ce qui est dit dans le chap. Vi, de l'interdit salvien.

2fi I.IV. III, (II. I. — ACTIONS rr.ornEMEM unes.

Trébellien, le fidéieommissaire lût en réalité devenu un véritable héritier, on ne lui donnait cependant que les aetions héréditaires utiles. Ainsi encore, comme nous l'avons vu précédemment, plusieurs principes, quoique fondés sur des sénatusconsultes et des constitutions, ne pouvaient être appréciés par le juge qu'autant qu'ils lui avaient été soumis par une exception expresse. (§ 183.)

5 262. — Sens et portée de cette distinction dans le droit de Justinien.

En publiant l'Edit perpétuel, Adrien avait donné aux principes prétoriens la légitimité qui jusquelà leur avait manqué : dès lors, il semblerait que le droit prétorien , élevé par cette adoption au niveau du droit impérial, et par conséquent du droit civil, aurait dû quitter les formes indirectes qui, auparavant, avaient été son caractère nécessaire. 11 n'en fut pas ainsi, cependant : Adrien ne sanctionna pas seulement les principes du droit prétorien, il en adopta aussi les formes et les allures; de telle sorte que depuis, comme auparavant, les théories prétoriennes continuèrent à se produire comme législation d'un ordre subordonné au droit civil, du moins pour la théorie; car il est d'ailleurs constant que, dans la pratique , elles prévalaient presque toujours sur les principes de l'ancien droit civil.

Et comme, d'un autre côté, la division des actions civiles et prétoriennes n'était point dépendante de la procédure formulaire, cette distinc-

5 263. - NAIURE DE LA IIe DIVISION. 27

tion put être conservée par Justinien, avec- à peu près tous les effets qu'elle avait eus au temps clés grands jurisconsultes.