DEUXIEME DIVISION

Actions qui valent par elles-mêmes. — Actions liclices (1).

S 263. — Nature de cette division.

Aux actions qui valent par elles-mêmes, et dont Xintentio exprime directement et sans détour les points de fait et de droit dont la vérification doit entraîner la condamnation, Gaius oppose les actions fictices (Jîctiones , fictitia 'actiones) , dans lesquelles la condamnation est fondée sur une fiction, c'est-à-dire sur la supposition d'un droit, d'un fait ou d'une qualité qui, en réalité, n'existe pas. Il y a deux espèces d'actions fictices : les unes imitent les anciennes actions de la loi [ad legis actiones exprimuntur)\ les autres n'ont aucun rapport avec les actions de la loi , et reposent sur des fictions d'une autre nature [alterius generis fictiones) (2).

(1) Le mot fictices n'est pas français; mais le mot fictives exprimerait mal la pensée.

(2) Gaius, Comm., IV, §§ 10, 34.— Ulpian., Fragm., XXVIII, S 12.

28 L1V. III, CH. I. — ACTIONS PROPREMEN1 i > 1 1 1 >

<j 2(j4. — Première classe d'actions factices, données à l'imitation uVs actions (Je la loi.

[Nous n'avons que des renseignements très-ineomplets sur cette première classe d'actions tictices : Gai us est le premier qui nous en ait révélé l'existence; et malheureusement il manque une page entière dans la partie du manuscrit où il en était traité. Nous savons seulement que ces formules donnaient au juge le pouvoir de condamner le défendeur à la même somme que si le demandeur eût agi par action de la loi. Ainsi, dans la formule donnée au publicain (fermier des impôts), à l'imitation de la pignoris capio , nous voyons que le contribuable était condamné à payer la même somme que s'il y avait eu réellement prise de gage (1). — Cet exemple est le seul qui nous ait été conservé ; mais il est certain que toutes les actions de la loi, à l'exception de la condictio, avaient été imitées d'une manière analogue (2). On peut conjecturer, avec beaucoup de vraisemblance , que l'action réelle j>er sponsionem n'était qu'une imitation de l'action sacramenti (3).

Ces formules furent sans doute produites par la transition de l'ancienne procédure au système formulaire : on cessa de remplir les solennités de l'action de la loi ; mais le juge se conduisait

(1) Gaius, Comm., IV, §32.

(2) Gaius, Comm., IV, § 33; Cf. § 10, ibid.

(3) Gaius, Comm., IV, $§93 et 94.— Voy., ci-après, § 278.

^ 2(>5. — ACTIONS l ici ici s. 2!)

comme si elles eussent été accomplies; c'était donc encore sur une action de la loi supposée que le juge basait sa sentence. Aussi, quoique fictices, ces actions étaient civiles, puisqu'elles ne prenaient pas leur origine dans la juridiction du préteur.

S 265. — Seconde classe d'actions fictices.

11 en est autrement des actions fictices de la seconde classe , qui sont toutes prétoriennes. Les précédentes reposaient sur la supposition que telle ou telle action de la loi avait été exercée; dans celles que nous examinons maintenant, on suppose seulement un fait ou une qualité qui n'existe pas, mais ces suppositions n'ont rien de commun avec les actions de la loi {altérais generïs fictiones).

Ces fictions remontent à l'époque très ancienne où l'usurpation prétorienne, encore timide, n'aurait point osé créer une action qui ne reposât pas sur un rapport de droit civil. Quand ce rapport manquait, et que cependant la prétention paraissait équitable, !e préteur autorisait, dans certains cas, le juge à condamner, comme si le rapport eût existé. Plus hardis dans la suite, les magistrats se débarrassèrent de ces entraves, et créèrent des actions in factum, dans lesquelles ils autorisaient la condamnation sans se référer à aucun principe de droit civil réel ou fictif; aussi plusieurs actions, fictices dans l'origine, furent - elles , plus tard, remplacées par des actions in factum.

Passons maintenant à l'examen de diverses actions tictiees en particulier.

I ° Actio serviana. — Le bonorum possessor, n'étant pas héritier d'après le droit civil, ne peut exercer les actions directes; il ne le peut ni pour les actions réelles [neque quod defuncti fuit potest intendere suuin esse), ni pour les actions personnelles [neque id quod defuncto debebatur potest intendere dari sibi oportere ) ; mais le préteur lui suppose la qualité d'héritier; et Yintentio, modifiée par cette supposition, était alors ainsi conçue, pour l'action réelle : Judex ESTO : SI AïJLUS Age- R1US LUCII TlTlI HERES ESSET, TUM SI IS FUNDUS DE QUO AG1TUR EX JURE QuiRITIUM EJUS ESSET...;

pour l'action personnelle : Si AuLUS AGERIUS Lu-

CII TlTlI HERES ESSET, TUM SI PARET NUMER1UM Negidium Aulo AGERIO SESTERTIUM DECEM M1LLIA DARE OPORTERE... (,1).

2° Actio rutiliana. — Cette supposition de qualité avait aussi lieu en faveur de Xemtor bonorum. Mais il existait pour Xemtor bonorum une autre combinaison, connue sous le nom d'action rutilienne. Dans cette action, Yintentio était rédigée au nom de celui dont le demandeur avait acheté les biens, et la condamnation était conçue au profit de Xemtor.

Cette combinaison était aussi en usage pour ceux qui agissaient pour autrui (2).

(1) Gaius , Comm., IV, §34,

(2) Gaius, Comm., IV, §$ 35, 86.

§ 265. — actions HCX1CES. 31

3° Actio publiciana. — Pour exercer l'action en revendication proprement dite , il faut avoir sur la chose la propriété qurtifaire : par conséquent la revendication n'appartient, ni à celui qui aurait la chose in bonis , ni à plus forte raison à celui qui en serait simple possesseur de bonne foi, tant qu'ils n'ont pas acquis par usucapion le domaine quiritaire (1). Cependant, si avant que l'usucapion soit accomplie, la possession vient à leur être enlevée, le préteur feindra qu'ils ont déjà achevé l'usucapion qui, en réalité, n'est encore que commencée , et donnera une formule ainsi conçue : Judex ESTO : SI QUEM hominem Al - LUS AGERIUS ANNO POSSEDISSET , TOI SI EUM HO- MINEM DE QUO AG1TUR EJUS EX JURE QuiRITlUM ESSE OPORTERET... (2).

4° Action contre- publicienne. — Il y avait une action qui reposait sur une fiction inverse de celle de la publicienne : le préteur y supposait que le défendeur n'avait point usucapé ce qu'en réalité il avait usucapé. Cette action, sur laquelle nous reviendrons dans la Ve division , ne paraît pas avoir eu un nom particulier (3); mais, à cause de sa nature même . on pourrait la nommer contrepuhlicienne.

5° Action paulienne. — Cette action reposait

(t) Voy., ci-après, § 2S2, des détails plus développés sur l'action publicienne.

(2) Gaius, Comm., IV, § 36.

(3) § 5, Instit., de Actionib. — Voy., ci-après, S 283.

aussi sur une fiction; mais, dans la suite, le préteur remplaça l'action paulienne lictice par une action in factura, sans fiction (1).

6° Les actions civiles ou pénales établies par les lois ne pouvaient être intentées ni par un étranger ni contre lui; le préteur les donnait néanmoins, mais en supposant à l'étranger la qualité de citoyen : Si PARET OPE CONSILIOVE DlONIS FI LU FURTUM FACTUM ESSE PATERyE AURE/E QUAM- ObREM EIM , SI C1V1S ROMANUS ESSET , PRO FURE DAMNUM DECIDERE OPORTERET... (2).

7° Pareillement, quand notre débiteur subit un changement dans son état civil (capile minutas) (3); par exemple, quand il se donne en adrogation, il cesse de nous devoir; et, d'après le droit civil, nous perdons les actions que nous pouvions avoir contre lui, sans en acquérir contre celui en la puissance duquel il est tombé. Pour prévenir un résultat si inique, le préteur accordait au créancier une formule dans laquelle il supposait le changement d'état non avenu , et faisait ainsi revivre des obligations que la subtilité du droit civil avait éteintes (4).

(1) § (5, Instit., de Actionib. — Ulpian., L. 1, ff., Si quid infraud. patr.; L. 1, et L. 10, ff., Ouœ in fraud. crédit. — Voy., ci-après, § 284.

(2) Gaius, Comm., IV, § 37.

(3) Nous n'osons nous servir de l'expression barbare diminué de tête , qui paraît d'ailleurs abandonnée aujourd'hui à la Faculté de droit de Paris.

(4) Gaius, Comm., IV, § 38.

§ 207. — NATURE Ht; CETTE [11° DIVISION >'-l

S 266. — Sens de cette distinction dans le droit de Justinien.

Sous Justinien il ne pouvait plus être question des actions notices de la première classe. Quant aux actions factices de la seconde espèce , elles avaient été remplacées, pour la plupart, depuis longtemps par des actions in fucturn.

TROISIEME DIVISION

Actions directes. — Actions utiles.

S 267. — Nature de cette troisième division.

L'expression d'action directe est prise dans des sens très divers, et par opposition tantôt à actions utiles (1) , tantôt à actions infactum (2), tantôt à actions contraires (3), tantôt, enfin, aux actions qui se donnent contre le père de famille à raison

(1) Ulpian., L. 37, ff., de Obi. et act. — Paul., L. 47, ff., de Negot. gest. — § 16, lnstit., ad Leg. Aquil.

(2) § 16, in fin., lnstit., ad Legem Aquil., où les mots directa, ulilis et infactum sont opposés les uns aux autres.

— Conf. Paul., L. 33, § 1, ff., ad Legem Aquil.; Paul., L, 7, S 7, ff., de Dolo.

(3) Gaius, L. 18, § 4, ff., Commodati. — Ulpian., L. 20, § 1, D., de Neg. gest. : dans ce sens, les actions sont aussi quelquefois appelées actions principales — Paul., L. 17, § l,ff., Commodati.

il. 3

M il\. in. Cil. I. — ACTIONS PROPREMEN1 l>IIF.s.

des obligations contractées par ses (ils de Famille ou ses esclaves (1). — Ici, et par opposition à utile , elle sert à indiquer que l'action est donnée précisément dans le cas pour lequel elle avait été primitivement créée (2).

L'expression action utile indique une action étendue, par l'interprétation ou par l'usage, du cas pour lequel elle avait été imaginée, à un cas analogue. Le mot utile vient sans doute de ce que ces extensions n'avaient lieu que lorsque l'utilité publique ou privée en faisait sentir le besoin. Quelquefois l'action utile était à son tour donnée utilement, c'est-à-dire étendue à un cas qui s'éloignait encore davantage de celui pour lequel avait été instituée l'action directe : c'était une extension de l'extension.

S 268. — Des diverses classes d'actions utiles.

Ces extensions avaient lieu tantôt à l'aide de fictions analogues à celles que nous avons fait connaître dans la division précédente; tantôt en rédigeant in factiim une action qui, dans l'origine, était conçue in jus , comme nous le verrons dans la division suivante.

Il est évident que ce dernier mode d'extension ne pouvait s'appliquer aux actions qui auraient

(1) §5, Instit., de Noxal. acL— Paul ., L. 26, § 4, ff., eod. tit.

(2) § 16, Inslit., de Leg. Aquil.; § 34, de lier, dicis. — Gaius, L. 9, § 2, ff., de Acq. rer. dom.

$ 2C>S. ACTIONS I riLBS.

déjà été in factitm ; mais quand une action originairement conçue in jus est étendue par une (formule in factuin , elle est qualifiée indifféremment d'uli/is ou d'infactum. C'est ce qui était arrivé notamment pour l'action de la loi Àquilia (1).

L'action directe de la loi Aquilia suppose la réunion de deux circonstances : 1°que la personne contre qui cette action est intentée ait causé le dommage corpore suo, c'est-à-dire directement et immédiatement, en touchant la chose, soit avec les mains, les pieds, la tête, ou toute autre partie du corps, soit avec un instrument qu'elle a personnellement dirigé; 2° que le dommage, ainsi causé, constitue une destruction , une dégradation physique et matérielle d'une chose appartenant à autrui , corpus lœsum (2). — Si la première condition vient à manquer; si l'auteur du dommage ne l'a point causé directement , corpore suo , et qu'il en ail été la cause médiate plutôt que l'auteur immédiat; si, par exemple, au lieu de donner lui-même la mort à votre esclave, soit en le frappant , soit en le poussant dans le fleuve , il a seulement occasionné la mort de cet esclave , en lui conseillant de monter sur un arbre, ou de descendre dans un puits , il n'y a plus lieu à l'action di-

(1) Ulpian., L. 7, § 3, L. 9, §2 et g 3; L. 11, § t ; L. 29, § 5; L. 49; Nerat., L. 53, ff., ad Legem Aqu.il.

(2) Justinian., § 16, Instit. , de Lege Aquil. — (Jlpian., L. 7, § 1; L. 9, pr., et § 1 ; L. 11,$ S? L. 29, § 2, ff., ad Leg. Aquil.

recte , mais seulement à l'action utile de la loi Aquilia (l).Le résultat de cette action utile est, du reste en définitive, le même que celui de l'action directe (2). Si ces deux conditions viennent à manquer; si le fait, tout en vous causant un préjudice, ne constitue aucune destruction ni dégradation physique de votre propriété; si, par exemple, trouvant votre esclave enchaîné, je le détache par un sentiment de compassion et que je favorise ainsi sa fuite; il n'y a plus lieu ni à l'action directe, ni même à l'action utile , mais bien à une action in jactum : a Si non corpore damnum datum, neque cor- «pus lœsum fuerit, sed alio modo damnum alicui « contigerit , cum non sufficiat neque directa neque «utilis Aquilia, placuit eum qui obnoxius fuerit « in factum actione teneri » ( 3 ). — Ici l'action in factutn est évidemment une action utile ; car elle a pour but d'étendre l'application de la loi Aquilia à une hypothèse que cette loi n'avait point prévue. Mais en quoi cette action in factum différaitelle de l'action utile dont il a été précédemment parlé ? C'est là une question fort obscure , sur laquelle les anciens interprètes s'étaient beaucoup et inutilement tourmentés. Aujourd'hui, grâce aux lumières nouvelles fournies par le manuscrit de Vérone, on peut conjecturer, avec beaucoup de

(1) g 16, Instit., de LegeJquil.—Galus, Comm., III, § 219.

(2) Paul., L. 47, S I, de Negot. gest.

(3) § 16, lostit., de Leg. Aquil. — Ulpian.. L. 27, §§ 14 et 20, Pf., ad Leg. Aquil.

^ 2(i«S. ACTIONS UTILES. ■>'/

vraisemblance, que, parmi les actions utiles, celles qui avaient en vue une hypothèse très-voisine du fait réglé parla loi étaient conçues in jus comme l'action directe elle-même, à l'aide de quelque friction analogue à celles dont nous avons parlé plus haut (S 265). Quand, au contraire, le fait auquel on voulait étendre la disposition d'une loi s'éloignait davantage de l'hypothèse réglée par cette loi, le préteur allait droit au but au moyen d'une action in factum, dans laquelle la condamnation était directement subordonnée à la vérification du fait mis en question dans Xintentio (?S 174 et 270) : on conçoit, en effet , que plus l'espèce s'écartait de celle prévue par la loi , plus il devenait difficile de recourir à des fictions que la diversité des espèces aurait rendues trop compliquées.

Il reste cependant une difficulté. Dans le cas même où les Institutes refusent, soit l'action directe, soit l'action utile de la loi Aquilia, pour n'accorder que l'action in factum, plusieurs textes du Digeste accordent sans difficulté l'action utile. Cela me paraît tenir au sens plus ou moins étendu que l'expression utilis obtenait dans le langage du droit. Striction sensu, lepithète utilis convenait principalement aux actions que le préteur ou l'interprétation des Prudents avaient étendues à l'aide de quelque fiction (§ 265) ; mais, latiori sensu, cette qualification se donnait aussi aux actions in factum, dans lesquelles le préteur, sans recourir à aucune fiction, subordonnait directement la con-

damnation du défendeur à la vérification d'un fait posé en question dans Yintentio. On conçoit dès lors aisément que les jurisconsultes , en parlant de cette dernière action [infactum) , lui donnent fort souvent la qualification tYutilis , qu'ils lui refuseraient cepen dant , s'ils étaient conduits à en parler par opposition à l'action utilis par excellence , c'est-à-dire à l'action étendue à l'aide d'une fiction.

Ces synonymies accidentelles ne sont pas, au reste, une raison pour confondre l'action in factum avec l'action utile. Il y a des actions utiles qui ne sont pas conçues in factum : telles sont notamment les actions fictices , lesquelles sont certainement conçues in jus ( § 265). — Réciproquement, l'action infactum n'est pas toujours utile : en effet, les actions prétoriennes sont, pour la plupart, conçues in factum; et cependant elles ne méritent le titre d'utiles que lorsqu'elles sont données par extension d'une autre action.

En résumé, il y avait plusieurs classes d'actions utiles : — 1° les actions jîctices de la première classe, qui sont civiles; — 2° les actions fictices de la seconde classe, qui, bien que conçues in jus. sont prétoriennes, en ce sens que le préteur applique, à l'aide d'une fiction, un principe de droit civil à un cas autre que celui que ce principe était destiné à régir (1); — 3° grand nombre d'actions

(1) Toutes les actions fictices sont utiles, mais la réciproque n'est pas vraie. — Ulpien appel le ficliliœ les mêmes