JUS IN KE. JUS AD REM

contre quiconque mettrait obstacle à l'exercice de mon droit; je suis en quelque sorte en contact avec la chose même. Par le jus ad rem, alors même qu'il a aussi une chose pour objet, je n'ai sur la chose aucune puissance directe et immédiate, et je ne puis arriver à elle que par l'intermédiaire du débiteur, qui reste en quelque sorte interposé entre la chose et moi.

11 ne faut donc pas confondre, comme on le fait si souvent, \e jus in re avec \e jus ad rem tendant à la délivrance de la chose. Quand j'ai le jus in re, je puis réclamer la chose en quelques mains qu'elle soit; c'est le proverbe vulgaire : je prends mon bien où je le trouve. Si je n'ai qu'un jus ad rem, je pourrai bien exiger que mon débiteur soit contraint à me délivrer la chose s'il la possède; mais si cette chose n'est plus en sa possession, si elle est passée en d'autres mains, je ne pourrai la réclamer de ceux qui la posséderaient; et mon tiroit à la chose même se convertira en un droit tout différent, celui d'obtenir des dommages-intérêts contre mon débiteur, à raison du préjudice que me fait éprouver le nonaccomplissement de son obligation.

Encore une fois, cette division des droits en jura in re et jura ad rem, n'est point une théorie purement arbitraire; elle ne fait que traduire la diversité qui existe entre les rapports qui, dans tous les temps et dans tous les pays, ont été considérés comme nécessaires à l'existence même des sociétés; elle a été constatée, mais non créée par

les jurisconsultes; et cela est si vrai, qu'elle n'est pas même posée dogmatiquement par les jurisconsultes romains classiques.

Au reste, de ce qu'il existe dans toutes les législations des droils adversus omnes et des droits adversus certain personam , il ne faut pas en conclure que, chez tous les peuples, le nombre et l'étendue de ces droits soient les mêmes. — Ainsi, pour ne parler que des jura in re , les Romains ont, pendant plusieurs siècles, ignoré jusqu'à l'existence du droit hypothécaire (S 286); l'emphytéose ne fut aussi que fort tard comprise parmi les droits réels (§ 287). Chez nous, on dispute encore pour savoir si le droit de l'antichrésiste et celui du locataire sont des jura in re ou seulement des jura ad rem. Enfin, la propriété même, cette base nécessaire de toute société humaine , est loin d'avoir dans tous les pays les mêmes caractères et la même étendue.

III. A la distinction des jura in re et des jura ad rem se rattache aussi, dans presque tous les pays, une autre théorie d'un grand intérêt pratique. On a généralement admis que \ejus ad rem peut résulter de la seule convention des parties; mais on a exigé quelque chose de plus pour la transmission des jura in re d'une personne à une autre (1).

(1) Ce qui suit n'est que le résumé d'une dissertation que j'ai publiée eu 1829, et dans laquelle le riche sujet de i'aequisitiou des droits réels se trouve traité avec des dé-

tS 274. — jus in ke. .ius ai» rem. 5î)

C'était à Rome un principe constant que : « Tra- «ditionibus et usucapionibus , non nudis pactis do- «minia rerura transferuntur » (1).

Ces principes avaient passé dans notre ancien droit. En pays de droit écrit, et aussi dans la plupart des pays de coutume, on suivait le principe que soit pour les meubles, soit pour les immeubles, la propriété n'est transférée, à l'égard des tiers, que par la tradition. Dans quelques coutumes, ce n'était pas la tradition, mais la transcription du contrat d'aliénation au greffe de la justice locale qui consommait le transfert du droit réel (2). — Ce dernier système fut régularisé et étendu à toute la France par la loi du 1 1 brumaire an VII,

veloppemeats qui seraient déplacés daus cet ouvrage, où cette matière ue peut figurer qu'incidemment.

(1) Diocl. et Max., L. 20, C, de Pactis. — La règle établie dans ce texte n'est pas formulée d'une manière assez générale. D'une part, aux mots traditionibus et usucapionibus, il aurait fallu ajouter mancipalionibus , injure cessionibus , etc. D'autre part, l'expression nudis pactis est trop restreinte, puisque les stipulations ne sont pas moins impuissantes que les nuda pacta, quand il s'agit du transfert soit de la propriété, soit des servitudes.

(2) C'est ce qu'on appelait les coutumes de nantissement. Le nantissement était désigné aussi, selon les localités, par les expressions de saisine, dessaisine , adhéritance, déshéritance , mise de fait , œuvres de loi , devoir de loi, etc. Ce régime de publicité, dont l'origine était féodale, était suivi dans quelques-unes de nos provinces du nord et dans une grande partie de l'Europe septentrionale, notamment en Belgique, en Hollande, en Suède, daus une partie de la Prusse, etc.

mais seulement pour deux jura in re, la propriété et Y hypothèque. Sous l'empire de celte loi, la convention ne transférait à l'acquéreur qu'une simple créance {jus ad rem), susceptible de se transformer en jus in re , opposable à tous, par la transcription ou l'inscription du contrat sur les registres publics : et c'est là ce qu'on appelle régime de publicité.

Le Code civil paraît s'être écarté du principe de la loi de brumaire; du moins il a été interprété en ce sens, que la vente suffit, indépendamment de toute tradition et de toute transcription, pour rendre immédiatement l'acheteur propriétaire , même à l'égard des tiers (1).

Pendant que nous abandonnions ainsi le principe de la publicité, les autres peuples s'appliquaient, au contraire, à le développer et à l'étendre à tous les autres droits réels. Aujourd'hui, la législation civile en Europe tend évidemment à faire prévaloir ce principe, que nul ne peut prétendre avoir un droit réel (jus in re) sur un immeuble, que du moment où il a rendu son contrat public en le faisant transcrire ou inscrire sur les registres hypothécaires (2).

(1) Je dis paraît; car je crois avoir démontré, dans la dissertation rappelée plus haut, que le Code civil se prêtait très-bien à une interprétation qui aurait maintenu le principe de la loi de brumaire. Au surplus, le contraire est aujourd'hui chose jugée; on ne saurait plus y revenir que par voie législative.

(2) Voy. notamment le Code autrichien de 1812; — Le

§ 274. — JUS in l'.i:. il s mi REM. 01

Quoi qu'on en ait pu dire (1), le principe qui refuse à la. simple convention la vertu de transférer le droit réel à l'égard des tiers, me semble par lui-même très-conforme à la raison et à la nature des choses. Même en laissant de côté les considérations d'économie politique qui militent si puissamment pour le régime de la publicité, on peut justifier ce principe par la nature même des conventions. 11 ne me semble pas, en effet, qu'il soit dans la nature des conventions de produire immédiatement des jura in re , des droits adversus omnes. Si les conventions légalement formées tiennent lieu de loi, c'est seulement entre les parties contractantes (Cod. civ., art. 1134). Quant aux tiers, dans l'ignorance invincible où ils se trouvent du fait de la convention, on ne saurait équitablement en faire peser sur eux les résultats; en d'autres termes, on ne peut les obliger à reconnaître , comme propriétaire , un acquéreur

Code hypothécaire bavarois du ter juin 1822; — La loi hypothécaire de Wurtemberg du 25 mars 1825;— Et surtout le projet de Code hypothécaire du canton de Genève, rédigé en 1820 et 1821.

(1) M. Toullier (tom. IV, n° 68), et M. Troplong (Comm. sur la vente, tom. I, pag. 57), {pensent qu'en proclamant le principe que la convention suffit pour transférer la propriété, les rédacteurs du Code civil ont opéré une réforme salutaire réclamée par la raison;... que la bonne foi , l'équité et la justice doivent s'en applaudir... Sur ce point mon opinion est diamétralement opposée à celle de ces deux savants jurisconsultes.

qui n'a encore manifesté, par aucun fait extérieur, la mutation survenue à son protit. Jusqu'à ce que cette manifestation ait eu lieu, qu'on dise, si l'on veut, que l'acquéreur est devenu propriétaire à regard du vendeur (C. C, art. 1083); en ce sens que celui-ci ne pourra plus, sans se rendre coupable de fraude, disposer une seconde fois de la chose vendue; mais que ce droit tout personnel résultant du contrat puisse être opposé aux tiers qui auraient contracté de bonne foi avec celui qui, pour eux, était encore propriétaire... c'est là ce qui ne me paraît conforme ni à l'équité, ni à la raison, ni aux principes de droit.

IV. J'emploie sans scrupule les expression s jura in re et jura ad rem, parce que, malgré, leur latinité passablement barbare, ces locutions sont généralement admises; mais je dois faire remarquer qu'elles ne se rencontrent pas dans les écrits des jurisconsultes romains classiques.

Pour désigner le jus ad rem, le droit advenus certam personam , ces jurisconsultes employaient toujours le mot obligatio.

Quant aux jura in re, la langue latine ne fournissait aucune expression générique et technique. Le mot jura comprend tout aussi bien les droits personnels que les droits réels (1); et quant à l'expression jus in re , que l'on rencontre dans quelques textes, elle n'y est point employée dans un

(1) § 2, Instit., de Reb. corp. et, incorp.

§ 27-1. — IUS IIN IlE. JUS Al) HEM. Ci!}

sens générique, pour marquer l'opposition entre les droits advenus omnes et les droits adversus certain personam. L'expression dominium, dominia, aurait été très-convenable pour désigner les droits réels : car, par son radical même, ce mot exprime très-heureusement ce qu'il y a d'absolu, de dominateur dans \esjnra in re; mais il ne paraît pas que les jurisconsultes aient jamais employé ce mot comme expression générique embrassant tous les droits réels.

C'est probablement par suite de cette absence d'une expression technique propre à désigner les droits réels, que les jurisconsultes romains n'avaient point établi, à l'égard de cette classe de droits, une théorie générale, comme ils l'ont fait, avec tant de netteté, à l'égard des obligations.

V. Une autre remarque importante, relative aux habitudes de langage des jurisconsultes romains, c'est que, bien que la propriété soit \e jus in re par excellence, ils ne l'ont point comprise dans l'énumération des jura , parmi lesquels ils placent cependant les démembrements de la propriété. Cela tient uniquement à ce que, d'après le génie de la langue latine, pour exprimer le rapport légal de propriété, on ne dit pas : j'ai le droit de propriété sur cette chose, aio miki esse jus dominii in hac re; mais plus simplement : cette chose est à moi, aio hanc rem esse meam. Cette façon de parler est après tout assez naturelle : car, précisément parce que la propriété est le droit le plus absolu, le plus entier qu'un homme puisse avoir

sur une chose, on sent moins le besoin de spécifier ce droit dans le discours (S 272).

Toutefois, ces habitudes de langage n'avaient pas laissé d'exercer une influence assez fâcheuse sur la doctrine elle-même. Comme , en parlant de la propriété, ils ne nommaient jamais le droit {chose incorporelle), mais seulement la chose corporelle qui en était l'objet; tandis que, dans l'énoncé de tous les autres droits, la forme du langage appelait immédiatement l'attention sur le droit lui-même, cela avait conduit les Romains à dire de celui qui acquiert ou qui revendique Je droit de propriété, (\u il acquiert ou qu il revendique une CHOSE CORPORELLE; et, au contraire, de celui qui acquiert ou qui revendique un droit autre que la propriété, qu il acquiert ou qu'il revendique une CHOSE INCORPORELLE. Aussi , en traitant les diverses questions relatives à l'acquisition, à la transmission, à la possession, à la revendication des jura in re, les jurisconsultes romains ont-ils constamment vu deux problèmes, là où en réalité il n'y en avait qu'un seul. Au lieu de se demander : comment s'acquièrent , se possèdent, se revendiquent les droits réels, ils se sont demandé, d'une part : comment s'acquièrent, se possèdent, se revendiquent les choses CORPORELLES; et, d'autre part : comment s'acquièrent^ se possèdent , se revendiquent les choses INCORPORELLES. En réalité cependant, dans l'un et l'autre cas, il s'agit également d'acquérir, de posséder, de revendiquer un droit réel sur une chose corporelle.

$ 274. — ju.s in lu:, jus ad iu:m. 05

Le problème étant ainsi posé, pour la propriété, en termes tout différents que pour les autres droits réels, la réaction que les signes des idées exercent malgré nous sur les idées ellesmêmes, devait conduire et a effectivement conduit les jurisconsultes romains, à admettre entre l'acquisition de la propriété et celle des autres droits réels, des différences qu'ils n'auraient probablement pas admises, si le problème eût été posé en termes plus exacts.

Sortons des généralités par un exemple. La tradition est une manière d'acquérir la propriété, mais les jurisconsultes la déclarent inapplicable à l'acquisition de l'usufruit... Pourquoi cela? C'est que, disent- ils, la tradition c'est la dation de la possession, et que nous ne pouvons posséder que les choses corporelles. Or, l'usufruit est une chose incorporelle. — Mais la propriété aussi est une chose incorporelle ; et, par conséquent, si la raison était bonne, la tradition ne serait pas plus applicable à la propriété qu'à l'usufruit. La doctrine ne repose évidemment ici que sur un jeu de mots, existant dans l'énoncé du problème : en parlant de la propriété, on demande, non pas comment s'acquiert le droit [chose incorporelle), mais comment s'acquiert la chose; au contraire, en parlant de l'usufruit, on demande comment s'acquiert le droit. — Mais si, laissant de côté les mots, on s'attache au fond des choses, on ne tarde pas à reconnaître que la tradition aurait pu s'appliquer tout aussi bien à l'usufruit qu'à la ii. 5

uO 1.1V. III, CM. I. — ACTIONS PROPREMENT DUES.

propriété, Pourquoi, en effet ., ne pourrais-je pas vous livrer une chose pour en jouir en qualité d'usufruitier, comme je vous la livre pour en disposer en qualité de propriétaire P dans l'un et l'autre cas, je vous livre une chose corporelle, et la différence ne porte que sur les droits [choses incorporelles) que j'entends vous conférer. Mais, si la tradition suffit pour réaliser ma volonté de vous rendre propriétaire, pourquoi ne suffiraitelle pas pour réaliser ma volonté de vous rendre usufruitier ?

$ 275. — Continuation du même sujet. — Influence des habitudes de langage sur la distinction des actions in rem et in personam.

Tout jus in re étant adversus omnes , il semble que toute action fondée sur un droit de cette espèce devrait être conçue in rem : on ne voit, en effet, aucune raison pour que, dans Yinlentio d'une action pareille, le demandeur soit conduit à nommer la personne de son adversaire (§ 273 et $ 274). — A l'inverse, \e jus ad rem étant nécessairement adversus certam personam, on concevrait difficilement que le demandeur pût énoncer sa créance sans indiquer la personne de son débiteur.

Il semble donc qu'on pourrait définir l'action réelle, celle qui repose sur la violation d'un jus in re; et l'action personnelle, celle qui repose sur la violation d'un jus ad rem.

Toulefois, en parcourant la série des actions

^ 275. — INFLUENCE ni LANGAGE*, ETC. ()7

qualifiées par les Romains d'in rem ou d'in personam , on en rencontre plusieurs qui paraissent troubler ce parallélisme, que la nature des choses semble devoir établir nécessairement entre la division des jura in re et des Jura ad rem, et celle des actions in rem et in personam. Ainsi, d'un côté, nous voyons le droit fie propriété (jus in re) protégé en plusieurs circonstances par des actions in personam; et, à l'inverse, nous rencontrons des obligations (jura ad rem) garanties par des actions qui présentent, sous plusieurs rapports, les caractères qu'on regarde communément comme propres aux actions in rem. — Nous allons parcourir rapidement les espèces principales.

I. L'action ad exhibendum s'intente contre quiconque détient la chose dont l'exhibition est demandée (1); d'un autre côté, elle protège la propriété, en ce sens du moins que, le plus souvent, elle a pour but de préparer les voies à une revendication que le demandeur se propose d'exercer ensuite sur la chose exhibée (2). A ne considérer que le fond des choses , cette action avait donc les principaux caractères qui se rencontrent dans les actions in rem; et cependant, il est bien certain que Yinlentio en était rédigée in personam : Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio

(1) Ulpian., L. 3, § 15; — Pompou., L. 4; — Ulpian., L. 5, ff., ad exhib.

(2) Ulpian., L. t ; L. 3, S 3 et § 4, ff., ad exhib. — Cf. Ulpian., L. 3, § 6; — Paul., L. 6, ff., eod.

RKM EXHIBERE OPORTERE ( I ). — De là plusieurs questions embarrassantes: — Comment une action protectrice de droits réels peut-elle être conçue in personam? — Comment la détention devientelle pour le possesseur la source d'une obligation , quand on agit contre lui par action ad exhibendum; tandis que, si on agissait par revendication , les textes disent positivement que le détenteur nul lo jure obligatus est?

A la première question on peut répondre, que quoique l'action ad exhibendum ait souvent pour but de protéger la propriété, cependant la propriété n'y est point mise en litige : « Qui ad exhi- «bendum agit, non utique se dominum dicit , nec « débet ostendere , quum multœ sint causœ ad exhi- « bendum agendi » (2).

Il est plus difficile de répondre à la seconde question. Dira-t-on que le devoir d'exhiber n'est point une obligation proprement dite; parce que l'action ad exhibendum étant arbitraire, le défendeur peut éviter la condamnation en exhibant volontairement sur l'ordre du juge?... Mais cette réponse est insuffisante par plusieurs raisons. D'abord , cette faculté d'éviter la condamnation en obéissant à l'ordre du juge existe pour plusieurs autres actions in personam, qui paraissent

(1) «Est aulem personalis haec actio, et ei competit qui «in rem acturus est qualicumque in rem actiooe... (Ulpiau., L. 3, § 3, ff., ad cxhib.)

(2) Ulpiau., L. 3. S I, fi;-, ad exhib.

,S 275. — INFLUENCE l>ll LANGAGE, ETC. G!)

néanmoins fondées sur des obligations proprement dites : cette faculté n'est donc pas l'indice d'une obligation d'une nature particulière. D'ailleurs, comme à cet égard la position du délenteur est la même dans la revendication que dans l'action ad exhibendum , resterait toujours à expliquer pourquoi les Romains avaient cru pouvoir énoncer, sous forme d'obligation (si paret... exhibere oportere), dans celte seconde action, le même rapport légal dont ils disaient dans la première nullo jure ob/igatus est.

Concluons de là , que si la formule de l'action ad exhibendum était conçue in personam , cela tenait moins au fond des choses qu'à des habitudes de langage. Pour moi, je n'aperçois aucune raison solide qui eût pu s'opposer à ce que Xintentio de l'action ad exhibendum fut conçue in rem, en cette forme : Si paret rem Titio esse exhibendam , ou sous celle-ci : Si paret Titio jus esse ut res exhibeatur .- le nom du défendeur ne paraît pas plus nécessaire dans Xintentio de cette action que dans celle de la revendication, puisque l'une et l'autre se donnent contre le détenteur, abstraction faite de tout rapport légal préexistant.

II. L'action Jinium regundorum donne lieu à des observations analogues.

Cette action était conçue in personam , cela est hors de doute; et cependant elle était évidemment protectrice du droit de propriété. Qu'importe, en effet, que je dise : Je soutiens que ce fonds est à moi jusqu'à telle limite, ce qui serait

70 I.IV. III, Cil. I. — ACTIONS PROPREMENT DITES.

une revendication; ou bien que je dise : Je soutiens (jue Mœiius est obligé de concourir avec moi au bornage de nos deux propriétés , ce qui paraît avoir été la formule de l'action finium regundorum (1) : dans l'un et l'autre cas, j'arrive en définitive à me faire reconnaître propriétaire jusqu'à telle limite. Sans doute, dans la pratique, il pouvait ne pas être indifférent d'agir par l'une ou par l'autre forme. Le demandeur devait, en général, préférer l'action jinium regundorum; soit parce que, d'après l'énoncé même de celle action, la preuve à faire était moins difficile que s'il eut agi par revendication ; soit parce que l'arbitre chargé du bornage pouvait substituer à la limite réelle une limite plus facile à reconnaître; mais, au fond, le résultat était le même, à savoir, une déclaration de propriété au profit du demandeur. Aussi conçoit-on très-bien que l'action finium regundorum eût pu être rédigée in rem, en cette manière : Si paret fines inter Aulum Agerinm et Numerium Negidium esse regundas. Dans cette action, pas plus que dans l'action confessoire : Si paret Aulo Agerio jus esse ut Numerius Negidius Jlumen recipiat; l'indication du défendeur [Nume

(1) La formule finium regundorum ne nous a pas été conservée; cela est d'autant plus fâcheux, que les procès en bornage se présentant sous des physionomies très-variées, il eût été intéressant de savoir comment une même formule pouvait suffire à tous les cas. {Voy., ci-après, S 293.)