II

publicienne, à la classe des actions réelles rescisoiies : elle est donnée aux créanciers pour revendiquer les choses que leur débiteur aurait aliénées en fraude de leurs droits. D'après le droit civil, l'intention perverse, qui a présidé à l'aliénation, n'empêche pas que la propriété ne soit très-valablement transférée (1). Mais le préteur vient au secours des créanciers, et les admet à revendiquer, contre tout détenteur, la chose aliénée frauduleusement par leur débiteur, non pas en prétendant qu'ils en sont eux-mêmes propriétaires, mais en soutenant que la chose appartient encore à leur débiteur. Cette action, du reste, ne peut être accordée de piano : les créanciers qui veulent y avoir recours doivent d'abord se faire envoyer en possession des biens du débiteur, puis obtenir du préteur la rescision de l'aliénation.

Telle est l'idée que Justinien nous donne de l'action paulienne : mais il est digne de remarque, que le texte des Institutes est le seul dans lequel celte action soit considérée comme réelle (in rem) (2). L'action paulienne, sur laquelle il

(1)11 n'y a qu'un seul cas où la disposition, faite en fraude des créanciers, soit nulle de plein droit , à savoir celui où un maître affranchit ses esclaves pour en soustraire la valeur à ses créanciers : cette nullité résultait d'une disposition expresse de la loi JEXm Seutia : § 1, Inslit. , Qui et qui/>. ex causis manum.

(2) Sur ce point, le doute ne peut être permis : le texte du § 6 , la place assignée à la paulienne dans rémunération des actions réelles prétoriennes, et la paraphrase de Théo-

§ 284. ACTION l'Ai I II. NM .. H't'.i

existe tant <le documents dans le Digeste, est toujours présentée comme une action personnelle im personam) , qui se donne seulement contre le

débiteur, ses complices et leurs héritiers (1). En faut-il conclure que les Romains connaissaient deux actions pauliennes, l'une réelle, l'autre personnelle; ou bien que Justinien ou ses prédécesseurs auront transformé, pour certains cas, en action réelle, une action que les anciens jurisconsultes considéraient seulement comme personnelle? — Cette dernière conjecture me paraît la plus vraisemblable : les anciens jurisconsultes étaient peu disposés, et avec raison, à reconnaître aux actions soit rescisoires, soi résolutoires, le caractère d'actions in rem f'2).

phile, se réunissent pour prouver, de la mauière la plus évidente, que Justinien enlend bien véritablement parler d'une action réelle.

(1) Hlpian., L. 10, §§ t9, 20 et 25, ff., Quœ in fraud. crédit. — Alors même qu'ils ne possèdent plus : Paul., L. 9, eod.

(2) Le développement de cette proposition nous entraînerait trop loin. Qu'il suf6se de rappeler que, cbez les Romains, la condictio indebili et l'action de réméré étaient de simples actions personnelles. 11 en était vraisemblablement ainsi de la plupart des actions résolutoires avant le temps d'CIpien. Il est remarquable, en effet, que presque tous les textes dans lesquels le Digeste considère comme réelles les actions nées de conditions résolutoires, sont de ce jurisconsulte; et qu'on trouve des traces du système contraire dans les fragments, peu nombreux, sur cette matière, que Justinien a empruntés aux jurisconsultes antérieurs;

1G4 LIV. III, Cil. I. — ACTIONS PROPREMENT DITES.

La paulienne personnelle du Digeste est plus générale que la paulienne réelle des Institutes : celleei ne se réfère qu'aux aliénations ; au moyen de l'autre, on peut faire révoquer non-seulement les aliénations, mais tous autres actes, tels que obligations, libérations, etc. (1). — Cette action n'est donnée, contre ceux qui ont traité avec le débiteur à titre onéreux, qu'autant qu'ils ont participé à la fraude; elle est donnée contre ceux qui ont traité à titre gratuit, alors même qu'ils auraient été de bonne foi; mais, dans ce cas, seulement jusqu'à concurrence de ce dont ils se sont enrichis (2).

Au reste, l'une et l'autre paulienne ne peuvent être intentées contre les acquéreurs que si la fraude du débiteur réunit la double condition de l'intention (animus fraudandi) et du préjudice réel [eventus). Il n'y a pas fraude, soit que le débiteur, se croyant plus riche qu'il n'était réellement, ait diminué, sans mauvaise intention, un patrimoine

voir notamment : Paul., L. 39, ff., de Mort. caus. don.; Paul., L. 12, de Condict. caus. dot.; Tryph., L. 76, ff., de Jure dot.; Julian., L. 19, et L. 37, § 1, ff., de Mort. caus. Au surplus, les LL. 29 et 30, ff., de Mort, caus., montrent bien clairement que la doctrine d'Ulpien sur le caractère réel des actions résolutoires n'avait pas toujours été suivie.

(1) Ulpian., L. 1 , 5 2, et L. 3, ff., Quœ in fraud. crédit.

(2) Ulpian., L. 6, § 11, et L. 10, § 2, ff., Quœ in fraud. crédit. — Paul., L. 9; Venul., L. 25, ff., eod. tit. — Il y a une gradation analogue dans notre loi sur les faillites : C. Com., art. 446 et suiv.

§ 281. — ACTION PAULIENNE. 165

déjà insuffisant pour satisfaire ses créanciers ; soit qu'à l'inverse, se trouvant plus riche qu'il ne le croyait, ses actes frauduleux lui aient laissé un actif suffisant pour acquitter toutes ses dettes (1). 11 résulte de là que l'action paulienne ne peut jamais être exercée qu'après que les créanciers ont acquis, par la vente des biens restant au débiteur, la preuve que celui-ci n'est plus solvable(2). — Il ne faut pas oublier non plus que les Romains ne considéraient pas comme constituant un préjudice réel pour les créanciers, l'omission parle débiteur de faire une acquisition avantageuse : ainsi les créanciers n'étaient point admis à demander par action paulienne la rescision d'une répudiation par laquelle l'héritier aurait renoncé à une succession avantageuse (3).

Comme toutes les autres actions prétoriennes qui tendent à rescinder des actes valables d'après le droit civil, la paulienne n'est donnée que pendant une année utile, laquelle commence à courir

(1) Paul., L. 79, ff., de Regul.jur. — Ulpian., L. 6, g 14, et L. 10, § 4, ff., Quœ infraud. crédit.

(2) Autonin., L. 1, C, de Bevoc. fui quœ infraud. — Diocl. et Max., L. 5, C, eod. tit.

(3) Ulpiau., L. 6. pi\, et §§ seqq., ff., de His quœ in fraud. crédit. — Notre Code civil n'a pas adopté cette manière de voir : il admet, au contraire, expressément les créanciers , soit à accepter, au nom de leur débiteur, la succession que celui-ci aurait répudiée (C. C, art. 788); soit à opposer les prescriptions auxquelles renoncerait leur débiteur (C. C, 2225). — Cf. art. 622 et 1053.

Hï(î LIV. 111, CH. I. - ACTIONS PROPREMENT DITES.

du jour où les créanciers ont vendu les biens de leur débiteur (1). L'année expirée, l'action n'est pas toutefois absolument éteinte; mais le défendeur n'est plus tenu que jusqu'à concurrence de ce dont il se trouve plus riche (2).

II. Nous avons aussi, en droit français, une action révocatoire ou paulienne (C. C, art. 1167); mais notre Code s'est borné à poser le principe, sans lui donner aucun développement. Nos auteurs admettent généralement la plupart des distinctions suivant lesquelles s'exerçait la paulienne romaine, et notamment la distinction si raisonnable entre les acquéreurs à titre onéreux et ceux à titre gratuit. — Mais cette action est-elle réelle ou personnelle? Voilà sur quoi on n'est pas d'accord. Pour moi, je n'hésite point à dire que cette action doit être purement personnelle, et se donner seulement contre ceux qui ont traité avec le débiteur et contre leurs héritiers : à l'égard de ceux qui ont traité à titre onéreux, comme ils ne sont passibles de l'action qu'autant qu'ils ont participé à la fraude, l'action se justifie par le délit ou quasi-délit dont ils se sont rendus coupables; quant aux acquéreurs à titre gratuit, elle se justifie encore, abstraction faite de toute participation à la fraude, par cette considération qu'on leur enlève seulement un bénéfice sans leur causer aucune perte. Mais à l'égard des tiers qui ont acquis

(1) Ulpian., L. 6, § 14, ff., Quœ infraud. crédit.

(2) Ulpian., L. 10, g 24, ff., Quœ infraud. crédit.

g 2<Vi. \< MON PAULIENN1 , 1 07

de bonne foi, non du débiteur directement, mais de ccuv qui tenaient de lui, je ne vois aucune raison pour faire retomber sur eux les conséquences d'une Fraude à laquelle ils sont demeurés étrangers. La position des créanciers, tout intéressante qu'elle puisse être, me paraît cependant bien moins favorable que celle du tiers détenteur. A celui-ci , aucun reproche ne peut être adressé ; aux créanciers, on peut dire: de deux choses l'une : si vous avez traité avec le débiteur depuis l'aliénation que vous arguez de fraude, vous n'avez pas dû compter, pour votre payement, sur un bien que vous saviez ne plus appartenir à votre débiteur; si, au contraire, vous avez traité avec lui avant qu'il eût aliéné, pourquoi n'avoir pas exigé une hypothèque? Entre des créanciers qui ont à se reprocher une imprudente confiance, et des tiers qui ont acquis de bonne foi et avec toute la prudence possible, le choix ne saurait être douteux. — Généralisant cette observation, je dirai qu'à mon avis la jurisprudence moderne s'est montrée trop disposée à attribuer aux actions rescisoires ou résolutoires le caractère d'actions réelles. Depuis que notre Code civil a si malheureusement aboli la nécessité de la transcription pour les aliénations à titre onéreux; depuis qu'il a admis des hypothèques occultes, l'acquisition des immeubles en France est assez hérissée de difficultés et de dangers de par le législateur, sans que la jurisprudence aille gratuitement y ajouter les chances incalculables d'éviction qui

résulteraient du caractère réel attribué aux actions résolutoires ou rescisoires: l'équité et le crédit foncier défendent également de faire retomber sur des tiers acquéreurs, prudents et de bonne foi, les conséquences des actions en rescision ou en résolution, toutes les fois que ces tiers se sont trouvés dans l'impossibilité de connaître les causes génératrices de ces actions.

S 285. — Actions réelles prétoriennes : — IV. ACTION

HYPOTHÉCAIRE OU QUASl-SIRVIENNE.

L'action hypothécaire n'est que l'action servienne généralisée : l'ordre chronologique voudrait donc qu'on s'occupât d'abord de la servienne ; la logique et la nécessité de l'exposition veulent un ordre opposé. On va donc s'occuper de l'action hypothécaire.

I. Les Romains ne paraissent pas avoir seulement soupçonné l'existence du régime hypothécaire tel que le comprennent les modernes, c'est-à-dire , comme institution qui fonde, sur la publicité des actes translatifs de droits réels, le crédit foncier et la sécurité des transactions immobilières (1).

(t) Cette circonstance, entre beaucoup d'autres, est une preuve que les décemvirs, auteurs des XII Tables, ne connurent pas la législation grecque , ou que , du moins , ils ne crurent pas devoir l'imiter: il existait en effet, à Athènes, un système de publicité des hypothèques, très-naïf sans doute, mais qui montre que ce peuple intelligent avait trèsbien compris l'importance de la publicité. Hesychius iu Ôpo;. — Pollux, Onomast. , III , c. 9, § 85.

L'hypothèque proprement dite n'appartient même pas au droit civil : c'est une création prétorienne.

On a déjà vu que, dans les premiers siècles de Rome, les créanciers n'avaient pas d'action directe sur les biens du débiteur, mais seulement sur sa personne (t). Cette circonstance avait dû naturellement influer sur la nature des garanties que les débiteurs donnaient à leurs créanciers. La garantie personnelle des répondants (2), d'une application si rare dans notre loi civile, apparaît à tous les pas dans la législation romaine; et on ne peut nier qu'un tel usage, qui appelait à chaque instant les citoyens à répondre les uns pour les autres, ne fut, en définitive, plus digne et plus moral que les garanties toutes matérielles que les modernes tirent presque exclusivement de la richesse foncière. Cependant les biens du débiteur pouvaient aussi être offerts par lui en garantie à ses créanciers; mais le droit civil n'avait, à cet égard, que des institutions fort imparfaites: il faut, en cette matière, distinguer trois époques.

1° Fiducia. — Dans les premiers siècles de Rome. le débiteur qui voulait donner une chose en ga-

(1) Voyez ce qui a été dit aux §§ t60 et 195. Cf. ce qui est dit de la pignoris capio, §§ 102 et 103.

(2) Il y eu avait plusieurs espèces : les sponsores, les fidepromissores et les fidejussores : Gaius, Comm. III, £§ 118- 129. Siùvaut son idée foudameulale de simplification, Justiuien ramena ces trois variétés à uu type unique.

rantie de sa dette, en transférait la propriété quiritaire (1) au créancier, sous la condition (fiducia) de lemancipation si la dette était payée à l'échéance. Cet arrangement, connu sous le nom de mancipation avec fiducie, ressemble beaucoup à notre vente à réméré (2) : il y a toutefois cette différence capitale, que, chez nous, le vendeur à réméré a une action réelle, devant laquelle tombent les aliénations de toute espèce consenties par l'acheteur; tandis que, à Rome, celui qui avait aliéné, sous clause de fiducie, n'avait pour recouvrer sa chose qu'une simple action personnelle, qui laissait intactes les aliénations qu'il pouvait plaire à l'acquéreur de consentir. On voit de suite combien cette combinaison était vicieuse, comme instrument de crédit. Elle donnait, il est vrai, une sécurité très-complète au créancier, qui, devenu propriétaire absolu du gage, en pouvait disposer à son gré; mais elle était ruineuse pour le débiteur. Nonseulement, en effet, le débiteur perdait, en cas de non-payement, un bien dont la valeur devait être le plus souvent fort supérieure à la dette; mais, alors même qu'il était en mesure de s'acquitter à

(1) Par mancipation ou cessio injure : Isidor., Orig., V,

(2) On ne trouve presque pas de traces de la fiducie dans les Compilations de Justiuien ; mais on en trouve beaucoup dans les jurisconsultes classiques. Voy. notamment Gaius, Comm. II, §§ 59 et 60; — Paul., Sentent, recepl., 11,13. §S 1 à 7. —Cf. Boet., ad Cirer. Topic, i.

l'échéance, il pouvait arriver que le créancier en eût disposé, et se trouvât insolvable (I).

23 Pignus. — Pour éviter de si graves inconvénient, le droit civil avait eu recours à une autre combinaison, dans laquelle le débiteur ne transférait à son créancier que la possession de la cliose remise en garantie : c'est le gage proprement dit , pignus. — Pourvu qu'il paye la dette à son échéance, le débiteur n'est plus exposé à perdre la chose qu'il a affectée au payement; car, outre l'action personnelle (actio pigneratitia) qu'il a contre le créancier gagiste pour obtenir la restitution du gage, il peut encore agir par revendication contre tout détenteur. Si le débiteur ne paye point à l'échéance, le créancier vend le gage (2), se paye sur

(1) La vente à réméré est aussi fréquemment employée en France pour masquer des spéculations usuraires : toutes les fois que cela apparaît, nos tribunaux ne manquent pas d'annuler le contrat. Peut-être eût-il mieux valu prohiber entièrement une convention qui, alors même qu'elle est loyale, a presque toujours pour résultat de dépouiller, à un prix inférieur, le propriétaire imprudent qui paye ainsi la chance, si rarement réalisée, de recouvrer sa propriété.

(2) Primitivement le pignus ne conférait au créancier qu'un simple droit de rétention ; la faculté de vendre le gage devait être conférée au créancier par une convention spéciale (Gains , Comm. II, § GL — Javolen., L. 73, ff., de Furlis). Plus lard, ou admit que cette convention devait être sous-entendue, comme résultant de la nature et du but du gage ( Ulpian., L. 4, ff., de Pign. act. — Marcian., L. 12, § 10, ff., Oui pot. in pign.). — Dans le droit des Pandectes on pouvait convenir que, faute de payement à l'é-

le prix; et s'il y a un excédant, il en tient compte au débiteur (1).

Le gage valait donc mieux que la fiducie. Mais il n'était lui-même qu'une institution fort imparfaite. — D'une part, la sécurité du créancier dépendait de la possession du gage; et cette possession, qu'il est toujours si facile de perdre, n'était protégée par aucune action réelle , au moins jusqu'à l'époque où fut introduite l'action quasi-servienne (2). — D'autre part, la nécessité de livrer au créancier la possession du gage avait un double inconvénient : en premier lieu , elle épuisait, hors de toute mesure, le crédit du débiteur, puisqu'une même chose , quelle que fût sa valeur, ne pouvait jamais servir de gage qu'à un seul créancier; en second lieu, elle privait le débiteur de la possession d'objets qui pouvaient

chéauce, le créancier resterait propriétaire du gage(^afr'c. Fragm., § 9. — Cicero, ad Famil., XIII, 56 ); mais celte clause fut prohibée, comme trop dangereuse au débiteur, par une constitution de Constantin, dont le principe a passé dans notre Code civil (Constant., L. 3, C, de Pact. pign. — Code civil, art. 2078).

(1) §4, Institut., Quid mod. re ; — § 1, Quib. alien. lie. — Justiuien assujettit la vente du gage à certaines formalités propres à assurer que la veute aurait lieu à un prix convenable : L. 3, C. de Jur. dom. impetr.

(2) Le créancier gagiste avait-il déjà, avant l'action servienne, les interdits possessoires pour se faire maintenir ou réintégrer en possession? Cela est très-vraisemblable. Voy. Savigny, § 24.

^ 2<Hf). - ACTION HYPOTHÉCAIRE. 173

souvent lui être très-nécessaires: tels seraient, par exemple, les outils d'un artisan (1).

3" Hypothèque. — C'est à l'occasion de ce dernier inconvénient que le droit prétorien imagina l'hypothèque proprement dite. Le droit civil n'accordait au bailleur aucun privilège sur les effets du fermier; et on n'aurait pu les affecter au payement des fermages qu'au moyen d'un gage qui aurait enlevé au fermier ses instruments de travail et d'exploitation. Le préteur Servius concilia ces exigences opposées, en décidant que , dans ce cas particulier, les parties pourraient, par une simple convention (pacto) et sans tradition, constituer un gage au profit du bailleur sur les effets du fermier. Ce gage purement conventionnel fut même rendu plus efficace que ne l'était auparavant le gage réel; car le préteur créa une action in rem au moyen de laquelle le bailleur peut revendiquer contre tout détenteur les objets affectés à la créance (actio serviana). — Cette innovation , introduite d'abord pour un cas tout spécial, fut ensuite généralisée; et il fut admis que tout créancier pouvait , par une simple convention , et sans qu'il fût besoin d'aucune tradition, obtenir sur les biens de son débiteur un

(1) Ce second inconvénient n'était pourtant pas sans remède; car le créancier aurait pu laisser la chose engagée, au débiteur, à titre de louage ou de précaire : Modestin., L. 23, de Pign.— Paul., L. 37, de Pign. — Marcian., L. 37, de Acq. poss.

174 I.IV. III, Cil. I. — ACTIONS PROPREMENT DITES.

droit de suite et de préférence. Telle est l'origine de l'hypothèque [actio quasi- serviana , hypothecarid) (1).

On a beaucoup vanté l'invention du préteur Servius et l'extension qu'elle reçut (2); pour moi, je ne puis m'empêclier de dire que l'on fonda ainsi le plus détestable système hypothécaire qui se puisse imaginer. Toutes les hypothèques étant occultes, il n'y avait ni sécurité pour les créanciers (3), ni par conséquent véritable crédit pour les propriétaires. Quoiqu'il parût difficile de rendre un tel système plus mauvais qu'il ne l'était déjà par lui-même, on y arriva cependant en y jetant par la suite le chaos des hypothèques privilégiées. Mieux valait encore le pignus : si le débiteur ne retirait pas de sa propriété tout le crédit possible , au moins ne pouvait-il tromper personne.

Au reste, le gage [avec possession) et l'hypothè-

(1) Quelques-uns ont attribué au célèbre jurisconsulte Servius Sulpicius la création de l'action servienne; mais il paraît que l'hypothèque par convention était déjà connue dès le temps de la république; puisqu'il en est fait mention dans Cicéron , Ad famil., XIII, 56 : il faut, toutefois, remarquer que, dans ce passage, il est question non de l'Italie, mais d'une province grecque.

(2) M. Ortolan, Expl. hist., pag. 118 : «... elle fournit un moyen bien commode de crédit... » : il faudrait dire un moyen bien commode de faire des dupes.

(3) Ni pour les acquéreurs : le droit romain ne contient rien d'analogue à ce que nous appelons la purge des hypothèques.

(juc [par simple convention) ne diffèrent que par le nom et par la manière dont ils se constituent; mais leurs effcls sont presque en tout les mêmes : aussi, dans les fragments du Digeste, se sert-on à peu près indifféremment des mots pignus et hyj)olheca (1).

Alors même que les parties avaient eu l'intention de constituer un gage proprement dit, le défaut de tradition n'était point un obstacle à ce que le créancier acquît le droit hypothécaire par la seule convention : la possession étant considérée comme le complément et non comme la condition du droit dégage. Aussi la préférence entre créanciers gagistes et hypothécaires se règle-t-elle par

(1) § 7, Instit., de Actionib. : «... inter pignus autem et «hypolheeam, quantum ad actiouem hypothecariam atli- «net, nihil interesl ; nam de qua re inter oreditorem et «debitorem convenerit, ut sit pro debito obligata, utra- «que hac appellatione continetur : Sed in aliïs differentia «est. Nam pignons appellatioue eam proprie rem conlineri «dieimus, quee simul etiam traditur creditori,, maxime si «mobilis sit. At eam quae, sine traditione, nuda conven- «tione tenetur, proprie hypotliecœ appellatione contineri «dieimus.» — Je ne vois guère d'autre différence que celle ci : dans \e pignus proprement dit, le créancier, ayant le droit de posséder la chose, peut agir par action hypothécaire avant l'échéance de la dette ; taudis que, dans l'hypotbèque proprement dite, le créancier ne peut agir par action hypothécaire qu'après que la dette est échue : Juliau., L. 28 , ff. , de Pign. act. — Marcian. , L. 5, § t, ff., Q uib. rnod. pign.

l'antériorité de date de la convention, abstraction faite de la tradition (1).

II. On a seulement parlé jusqu'ici de l'hypothèque conventionnelle : le droit hypothécaire pouvait encore résulter soit d'un ordre du magistrat, soit d'une disposition de la loi (2).

Le droit de gage pouvait résulter d'un ordre du magistrat de deux manières différentes : — 1° Par la missio in possessionem ou in bona dont il est si souvent fait mention dans cet ouvrage : c'est ce que les Romains appellent le gage prétorien [prœtorium pignus). Ce gage n'existe que du moment de la prise de possession effective, et non de celui du décret du magistrat. Il n'est pas certain qu'avant Justinien le gage prétorien fût garanti par une action réelle (3) ; — 2° Par la pignoris capio, ou saisie de certaines choses par l'ordre du magistrat, tantôt comme moyen de contrainte contre les contumaces , tantôt, en vertu d'une constitution d'Antonin le Pieux , comme moyen d'exécution contre le débiteur qui, ayant avoué la

{i) Marcian. , L. 12, § ult. , ff. , Qui potior. : «Nam et in «pignore placet, si prior couvenerit de pignore, licet posteriori res tradatur, adhuc potiorera esse priorem.» — Cf. Ul|)ian. , L. 1, § 1, ff., de Pign. act.

(2) L'hypothèque pouvait aussi être accordée par testament aux créanciers et légataires : Ulpian., L. 26, ff., de Pign. act.

(3) Ulpian., L. 26, pr., et § 1 , ff., de Pign. act. — Papiuian., L. 12, ff., Pro empt. — Justinian., L. 2, C, de Prœl. pign. — Cf. Cicer., pro Quinct., 27.

dette ou ayant été condamné, ne paye pas (fans Je délai fixé: c'est ce que l'on appeWe pignus ex causa judicati captwn s qui correspond à notre hypothèque judiciaire. Dans ce cas, comme dans le précédent, le droit de gage n'existe que du jour de l'exécution réelle, et non de celui de la sentence (1).

L'hypothèque légale, ou tacite, était tantôt générale, tantôt spéciale.

Il y avait hypothèque générale au profit : 1° du fisc , sur les biens des contribuables , à raison des impôts (2) et sur ceux des administrateurs, à raison de leur gestion (3) ; — 2" dos pupilles, des mineurs de vingt-cinq ans (4) , et des fous, sur

(1) Cicero, Philip., I, 5; de Orat., III, 1. — Tit. Liv., III, 38. — Tacit., .:/«««/., XIII, 28.— §3, lustit., de Satisd. tut.— Ulpian., L. 1, § 3, ff., de Inspic. venir. — Paul., L. 9, § ult., ff., Ad leg. Jul. pecul. — Callistrat., L. 31, ff., de Re judic. — Ulpian., L. 20, § 1, ff., de Pign. act. — Au surplus, il ne faut pas confondre celle pignoris capio avec l'action de la loi du même nom (§ 102).

(2) Anton. Caracal., L. 1 , In quib. caus. pign. tacit. — Idem, L. 1, C, Si propt. publ. pensit. — Idem, L. 2 et 3, C, de Privil. fisc.

(3) Hermogen., L. 40 , § 3, ff., de Jure fisci. — Cf. Modest., L. 17; et Papiu., L. 37, ff., eud. — On peut ranger dans cette classe le privilège contre le Priniîpile, avec cette circonstance particulière, que, dans ce cas, l'hypothèque du fisc porte subsidiairement sur les biens de ceux qui l'ont nommé, et sur la dot de sa femme : Carus, Carinus et Numerian., L. 4, C, In quib. caus. pign. tacit.

(4) Constant., L. 20, C, de Adm. tut. — La première trace n. 12

les biens de leurs tuteurs et curateurs (1) ; — 3° des enfants sur les biens de leur père ou de leur mère, dans divers cas qu'il serait trop long d'énumérer (2) ; — 4° du mari sur les biens de ceux qui sont obligés à fournir la dot (3); — 5° de la femme pour la restitution de sa dot sur les biens de son mari, et, en certains cas, sur ceux de son beau-père (4); — 6° des églises et des établissements de bienfaisance sur les biens de l'emphytéote, pour assurer la conservation du fonds emphytéotique.

Une hypothèque tacite spéciale était accordée:

— l°au bailleur de fonds ruraux [prœdium rusticum), mais seulement sur les fruits de la récolte (5) ;

— 2° au locateur de maisons (prœdium urbanwri) pour les obligations résultant du bail, sur toutes les

de cette hypothèque légale se rencontre sous Constantin : cependant, quelques auteurs la font remonter au temps de Marc-Aurèle.

(1) Justinian., L. 7, §§ 5 et 6, C, de Curât, fur'ws.

(2) Valent., Theod. et Honor., L. 2 , C, Quando mul. tut. — Léo et Anthem., L. 6, § 2, C, de Secund. nupt. — -Justinian., L. 8, SS 4 et 5» C., eod. — Novel. 98.

(3) Justinian., L. unie, § 1, C, de Rei uxor. act.

(4) Justinian., L. 30, C, de Jure dot. — Idem, L. unie, 5 1, C, de Rei uxor. act. — Novel. 109. — Cf. Justinian., L. Il, C, de Pact. couvent.

(5) Pomponius, L. 7, ff., In quib. caus. pign. tacit. — Paul., L. 24, § 1 ; et Papinian., L. 53, ff., Locati.— Mais le locateur n'a pas d'hypothèque légale sur les effets du fermier : vojr. ci-dessus, pag. 173.

choses qui garnissent l'objet loué(1) ; — 3° à celui qui a prêté de l'argent pour la reconstruction d'une maison, sur cette maison et le sol qui la supporte (2); — 4° au pupille sur la chose achetée de ses deniers et en son nom par une autre personne (3); — 5° à la femme sur la chose dotale dont le mari a la propriété, ainsi que sur les choses achetées avec les deniers dotaux (4); — 6° au légataire sur les biens que l'héritier a reçus du défunt; mais seulement jusqu'à concurrence de la part pour laquelle cet héritier est tenu d'acquitter le legs (5). — Ces deux dernières hypothèques ont été imaginées par Justinien.

III. Le droit romain , beaucoup plus large en ce point que le Code civil, permet d'hypothéquer à peu près tout ce qui est dans le commerce. Ainsi peuvent être hypothéquées , non-seulement les choses corporelles, immobilières ou mobilières (6), mais encore plusieurs choses incorporelles , et no-

(1) Paul., L. 4, pr., ff., de Pact. — Marcian., L. 5, pr., et Ulpian., L. 6, ff., In quib. caus. pign. tacit. — Ulpian., L. 11, §5, ff., de Pign. act. — C'est à peu près le privilège de l'article 2102,1°.

(2) Papinian., L. 1, ff., In quib. caus. pign. tacit. —

(3) Ulpian., L. 7, pr., ff., Qui pot. in pign. — Ulpian., L. 3 , ff., de Reb. eor. qui sub tut.

(4) Justinian., L. 30, C, de Jure dot.

(5) Justinian., L. 1, C, Comm. légat. — Notre Code civil est beaucoup plus favorable aux légataires; car il leur accorde l'action hypothécaire pour le tout contre chaque héritier (art. 1017) : le système de Juslinieu semble préférable.

(6) Secus dans notre Code civil, art. 2119.

180 1.1V. III, Cil. I. — ACTIONS PROPREMENT DITES.

laminent les créances (nomina) (1), l'usufruit, et sans doule aussi les autres servitudes personnelles 2), les servitudes réelles rurales (3), les offices aliénables et transmissibles héréditairement (4) , lemphytéose , la superficie et l'hypothèque ellemême (5).

Ne pouvaient être hypothéquées les choses litigieuses (6), celles constituées en dot ou comprises

(1) Hpian., L. 20, ff., de Pignorib. — Ulpian., L. 15, $S 8 et 9, ff., de Re judic.

(2) Marcian., L. 1 1 , § 2, ff., de Pignorib. — Voy. C. C. , art. 2119.

(3) Mais qoq les servitudes urbaines : Marcian., L. 1 1, § 3; et Paul., L. 12, ff., de Pignorib. — Il s'agit bien moins ici d'une hypothèque proprement dite que d'une constitution de servitude dont le créancier, propriétaire d'un fonds voisin, aura le droit de jouir jusqu'à ce que la dette soit payée, et qu'il pourra vendre à quelque autre voisin, en cas de non- payement. — Notre Code n'admet pas qu'on puisse hypothéquer les servitudes réelles.

(4) Justinian., L. 27, C.,de Pignorib. — Novel. 53, c. 5. — Chez nous, les offices d'avoués, uotaires, courtiers, etc., ne peuvent être hypothéqués; mais on admet à leur égard le privilège de vendeur.

(5) Paul., L. 16, § 2, ff., de Pign. act. — Marcian., L. 13, § 3; et Scaevola, L. 31, ff., de Pignorib. — Papiuian., L. 40, $ 2, ff., de Pign. act. — Mais c'est bien moins le droit lemphytéose , de superfuie ou de gage, que la chose corporelle elle-même qui est donnée en gage : cela revient à dire que l'emphytéole, le superficiaire et le créancier gagiste, peuvent hypothéquer la chose corporelle affectée de l'un de ces divers droits.

(6) Marcian., L. 1, § 2, ff., Quœ res pign.

§ 2«S.">. M IION IIVl'Ollll ( AlltE. I «S 1

dans une donation propter nnptias(\), les biens des (ils de famille administrés par le père de famille (2), les prix espérés par les athlètes (3).

IV. Quant au rang des hypothèques, il se déterminait, en règle générale, par l'antériorité de date : prior tempore , potior jure. — Mais cette règle admettait de nombreuses exceptions. Les hypothèques privilégiées prennent rang indépendamment de leur date; elles priment les hypothèques ordinaires. Sont privilégiées les hypothèques accordées : — 1° à ceux qui ont prêté l'argent pour acquérir, reconstruire ou conserver en son premier état la chose hypothéquée(4); — 2° au fisc, pour les impôts arriérés, pour les créances contre le Primipile, et, en général, pour toutes ses créances contractuelles, mais, dans ce dernier cas seulement, sur les biens acquis depuis le contrat (5); — 3° à la femme mariée, pour ses créances dotales, d'après une constitution de Justinien (6).

On n'est pas d'accord sur le rang respectif que

(1) Gaius, L. 4, ff., de Fnnd. dotal. — .lustinian., L. unie, § 15, C, de Re.i uxor. act. — Cf. Ulpian., L. 10, § G, ff., de Jure dot., et African., L. 1 1, ff., de Fund. dotal.

(2) Arcad. et Honor., L.2, C, de Bon. matr. — Léo et Anthem., L. 4. — Justinian., L. 6, § 2, C, de Bon. quas liber.

(3) Alexand., L. 5, C, Quœ res pign.

(4) Papiniau., L. 3, § 1 ; Clpiau., L. 5, L. 6, et L. 7, Qui potior.

(5) Anlonin., L. 1, C, Si propt. publ. pentit. — Diocl. et Maxim., L. 3. G., de Primipil. — Ulpian., L. 28, ff., de Jure fisci.

(G) Juslian. , L. ult, §1, C, Qui potior.

182 I.IV. III, CH. (. ACTIONS PROPREMENT DU Es.

doivent obtenir entre elles les diverses hypothèques privilégiées.

V. Le droit du créancier gagiste ou hypothécaire consiste principalement dans la faculté de vendre le gage pour se payer sur le prix. Ce droit de vendre est de l'essence de l'hypothèque; les conventions particulières peuvent le restreindre, mais non le supprimer entièrement (1). Le créancier ne peut être forcé à vendre, alors même qu'il se présenterait une occasion avantageuse; il peut, si bon lui semble, se borner à retenir le gage jusqu'à parfait payement (2). Au reste, qu'il veuille vendre, ou se contenter de la possession , le créancier peut demander contre tout détenteur la possession du gage , à savoir : même avant l'échéance de la dette s'il s'agit d'un gage proprement dit, et seulement après l'échéance quand il s'agit d'une hypothèque (3).

La vente du gage s'opère de gré à gré (4). Toute-

(1) Ulpian., L. 4, et Pompon., L. 5, ff., de Pign. act. — Sever. et Anton., L. 1; Gordian., L. 2, C, Deh. vend. pign.

(2) Pompon., L. 15, pr., ff., de Pign. act. — Ulpian., L. 15, § 5, ff., de Rejudic. — Pompon., L. 8, pr., de Pign. act.

(3) Marcian., L. 13, S 3, ff., de Pignorih. et h/p. — D'après un rescrit de Gordien, le créancier peut même retenir le gage à raison de créances autres que celles pour lesquelles le gage a été constitué : L. unie, C, Eliam oh chirogr. — Voyez notre Code civil, art. 2082.

(4) Sauf le cas où il s'agit de gages saisis sur le débiteur par ordre du magistrat (pignoris capio) : la vente doit alors être faite par l'autorité du magistrat et deux mois après la saisie : Caliistrat., L. 3!, ff., de Bejudic. — Antonin., L. 1?

fois, dans le droit des Pandeeles, le créancier devait , par trois Fois, dénoncer au débiteur son intention de vendre dans le cas où la chose ne serait pas dégagée (1). — Justinicn n'exige plus qu'une seule dénonciation; mais la vente ne peut avoir lieu que deux ans après (2). La triple dénonciation n'est plus conservée que pour le cas où la constitution de gage contiendrait la clause de ne pas aliéner (3). A l'inverse, si la constitution de gage confie expressément au créancier le droit d'aliéner, la vente peut avoir lieu aussitôt après l'échéance sans dénonciation (4).

Le créancier doit agir comme mandataire et de bonne foi; il doit prendre, autant que possible, l'intérêt du débiteur (5); il ne peut acheter ni par lui-même ni par personne interposée (6).

Si la vente produit un prix supérieur à la dette, le créancier tient compte de la différence, soit au débiteur, soit au créancier hypothécaire suivant (7).

et Alexand., L. 2, C, Si in caus. judic. pign. — Voy. notre Code civil, art. 2078.

(1) Paul., Sent, recept., II, 5, § 1.

(2) Justiniao. , L. 3, § 1, C, de Jure dom. impelr.

(3) Jusliaiau., L. 3, § 1 , C, de Jure domin. inipetr. — UlpiaD., L. 4, ff., de Pign. act.

(4) § 1, Instit., Quib. alien.

(5) Alexand., L. 4; Diocl. et Maxim., L. 9, C, de Dixtract, pign.

(6) Paul., Sent, recept., II, 13, S 4. — Cf. Papinian., L. 40, ff., de Pign. act.

(7) Paul., L. 7; Ulpian., L. 24, § 2, ff., de Pign. act.

184 l.iv. III, CH. I. — ACTIONS PROPREMENT DUCS.

La vente régulièrement consentie par le créancier transmet à l'acheteur les mêmes droits que si elle eût été consentie par le débiteur lui-même (1): celui-ci ne pourrait donc retirer la chose des mains de l'acheteur en offrant le payement de la dette (2).

Le créancier qui vend le gage est tenu de la garantie envers l'acquéreur; sauf son propre recours contre celui qui a constitué le gage (3).

S'il ne se présentait pas d'acheteur solvable (idoneus), le créancier pouvait se faire adjuger le gage au moyen d'une vente publique [proscriptio publica); et, dans ce cas, le débiteur avait un an pour exercer !e retrait (4). — Sous Juslinien, cette vente publique n'existe plus; et le créancier peut, après nouvelle sommation de payer faite au débiteur, et non suivie d'effet, se faire adjuger par le prince la propriété du gage; mais, dans ce cas, le débiteur conserve pendant deux ans son droit de retrait (5).

(1) Ulpiao., L. 46, ff., de Acq. rer. domin.

(2) Diocl. et Max., L. 2, C, Si anliq. cred. — Cf. Ulpiao., L. 13, ff., de Pign. net. — ■ Marcian., L. 7, pr., et § 1, ff., de Dtstr. pign.

(3) Ulpian., L. 22, § 4 , (T., de Pign. act.

(4) Justinian., L. 3, C, de Jure dumin. impe.tr,

(5) Justinian., L. 3, §§ 2 et 6, C, de Jure domin. itnpetr. - Quand il s'agit d'une chose saisie, sur le débiteur, par

ordre du magistrat (pignons capio), le créancier peut, à défaut d'acheteur, se faire adjuger le gage par le magistrat ou obtenir du prince que la propriété lui en soit adjugée

^ 2S;'). ACTION HYPOTHÉCAIRE. IHf*

Indépendamment des droits qu'on vient dr signaler, le créancier hypothécaire peut aussi prendre la place et les droits de font créancier qui le prime, en lui offrant somme suffisante pour le désintéresser (jus offerendœ pecuniœ — jus succedendi). Il a le même droit contre le tiers acquéreur qui a pu acheter du débiteur, quand celui-ci a vendu sans le concours du créancier antérieur, et alors même que le prix aurait servi à payer ce créancier (1).

VI. Le créancier hypothécaire a des moyens complets et énergiques pour obtenir îa possession du gage, la conserver, et au besoin la recouvrer.

S'il possède, il peut se faire maintenir en possession au moyen des interdits Uti POSSIDETtS et Utrtjbi (2). — S'il est attaqué par un créancier postérieur , il peut repousser l'action hypothécaire par l'exception : Si non ante mihi res p/'gnoris hypothecœve no mine sil obligata (3).

pour le moulant de sa créance : Aiexaod., L. 2, C, Si in citas, judic. — Sever. el Anton., L. 1, et L. 3, C, de Execut. rei judic.

\\) Diocl. et Maxim., L. 10, C, Qui pot. in pign. — Paul., L. 16; Marcian., L. 12, § 4 , ff., Oui j>ot. in pign. — Alex., L. 1 , C, Si anti.juior. — Papinian., L. 2, et L. 5, § 1, ff., de Distract, p'gn. — Diocl. et Max., L. 22, C, de Pignorib.

(2) .lavolen., L. 16, ff., de Ùsuirp. — Mais celui qui n'a qu'un simple gage prétorien (voy. ce §, n° III), n'a pas la possession ad inlerdicta : Paul., L. 3, $ 23; (Jlpian. , L. 10, § I, ff., de Jc<j. j/oss. — Voy. toutefois, pag. 158, note 1. Marcian., L. 12, pr., ff., Oui pot. in pign.

186 LIV. III, CH. I. ACTIONS PROPREMENT DlTtS.

S'il a perdu la possession par violence, il a l'interdit Unde vi (1).

Enfin, soit qu'il n'ait jamais eu la possession, soit qu'il l'ait perdue, il peut l'obtenir ou la recouvrer en agissant, au pétitoire, contre tout détenteur par l'action quasi-servienne.

La formule de l'action hypothécaire ne nous a pas été conservée; mais il est aisé de conjecturer qu'elle devait être conçue ainsi : JUDEX ESTO. Si PARET FUNDUM CAPENATEM FUISSE A. AGERII, QUUM L. TlTIO PIGNORIS HYPOTHEC^EVE NOMINE OBLIGA- RETUR; NISI FUNDUS ARBITRIO TUO RESTITUATUR , QUANTI EA RES ERIT , N. NEGIDIUM L. TlTIO CON- DEMNA : SI NON PARET, ABSOLVE. — Le demandeur avait donc à prouver deux choses : d'abord, que le gage appartenait au débiteur, ou au constituant, au moment où l'hypothèque avait été consentie ou s'était établie par le fait de la loi ; en second lieu, le fait même de la constitution de l'hypothèque: ainsi l'action hypothécaire n'était qu'une revendication de propriété exercée au nom du débiteur ou du constituant, mais subordonnée à la preuve de l'hypothèque (2).

L'action hypothécaire contre le débiteur fut im-

(1) Voy. la note 2 de la page précédente.

(2) Marcian., L. 12, § 1, dit positivement vindicet. — Cf. d. L. 12, S 7. — Marciau., L. 23, ff., de Probat. — Papinian. , L. 3 , pr. ; Gaius , L. 1 5 , § 1 ; Marcian. , L. 1 6 , §§ 3 , 4 et 5, ff. , de Pignorib. — Papiuiau. , L. 66, ff. , de Evictionib.

prescriptible jusqu'à Justinien, qui le premier la soumit à la prescription de quarante ans (1). A l'égard du tiers détenteur, elle dure trente ans, à moins que la prœscriptio longi temporis ne vienne auparavant fournir au possesseur un moyen de défense (2).

VII. Après avoir ainsi esquissé les règles principales de l'hypothèque romaine, il faut examiner comment ce droit fonctionnait dans la pratique , et le comparer, sous ce point de vue, au droit correspondant dans notre Code civil.

Quand on s'attache seulement au fond des choses , l'hypothèque présente les mêmes caractères généraux dans les deux législations. Dans l'une et dans l'autre, l'hypothèque est également un droit indivisible, opposable à tous, savoir: aux tiers détenteurs , à l'égard desquels elle est un droit de suite; et aux co-créanciers, à l'égard desquels elle est un droit de préférence. Mais les formes sous lesquelles le droit hypothécaire se produit dans la pratique sont essentiellement différentes : le droit de suite et le droit de préférence, si nettement distincts dans notre Code, paraissent se confondre chez les Romains en un droit unique, qui tend toujours à la rétention ou à l'acquisition de la possession de la chose hypothéquée. Pour passer du connu à l'inconnu, rappelons d'abord, en peu de mots, le système de notre Code civil.

(1) Honor. etTheod., L. 3 , C, de Prœsc. trigint. — Justiuiao., L. 7,§ 1, eod.

(2) Honor. etTlieod., L. 3, C, de Prœsc. trigint,

188 LIV. III, Cil. I ACTIONS PROPREMENT DITES.

Gomme droit de suite, l'hypothèque française est, en dernière analyse, le droit de provoquer contre tout détenteur la vente de l'immeuble hypothéqué. Le créancier ne demande pas à être mis en possession de l'immeuble (car, dans notre Code, l'hypothèque ne confère pas au créancier le droit de posséder); il fait sommation au tiers détenteur de payer intégralement ou de délaisser. — Si le tiers détenteur paye intégralement, tout est dit: les hypothèques se trouvent éteinles par suite de l'extinction des obligations qu'elles garantissaient. — Si le tiers détenteur délaisse, le créancier fait nommera l'immeuble un curateur, contre lequel il en poursuit la vente judiciaire. — Entre ces deux partis extrêmes ( payer intégralement ou délaisser), la loi ouvre au tiers détenteur un parti moyen (1): il peut offrir aux créanciers hypothécaires de les payer, mais seulement jusqu'à concurrence de son prix d acquisition, et à la condition que toutes les hypothèques , payées ou non payées , seront éteintes : c'est la purge. Les créanciers qui penseraient que la somme offerte ne représente pas la valeur réelle de l'immeuble peuvent repousser l'offre; mais, pour cela, il faut que, dans les quarante jours, ils offrent, avec caution, de faire porter le prix de l'immeuble, à

(1) Il a aussi le bénéfice de discussion lorsqu'il est poursuivi en vertu d'une hypothèque générale, et que le débiteur conserve en sa possession d'autres immeubles hypothéqués ù la même dette (C. C, 2170 et 2171).

l'aide d'une vente publique aux enchères, à un dixième en sus du prix offert par le tiers déten leur : c'est la surenchère. Si les créanciers surenchérissent, le titre en vertu duquel possédait le tiers détenteur se trouve résolu, et l'immeuble est vendu aux enchères. Si les créanciers ne surenchérissent pas, l'immeuble est définitivement acquis au tiers détenteur pour le prix porté en son offre: et, moyennant le payement de ce prix aux créanciers inscrits en ordre utile, l'immeuble est purgé de toutes les hypothèques, payées ou non payées. — Ainsi, en résumé, et à travers différents ménagements en faveur du tiers détenteur, l'action hypothécaire arrive à convertir en numéraire le gage des créanciers, soit au moyen de la vente judiciaire, soit en acceptant tacitement, à défaut de surenchère, le prix convenu à l'amiable entre le débiteur et le tiers acquéreur.

Ce n'est que lorsque les choses sont amenées à cet état que l'hypothèque commence à pouvoir se produire comme droit de préférence. A cet effet, il s'ouvre devant le magistrat une procédure dont le but est de régler X ordre respectif des créanciers, et les droits de chacun. Une fois ce règlement arrêté contradiclôirenient avec tous les intéressés , le magistrat n'a plus qu'à délivrer aux créanciers, venant en ordre utile, des mandats à l'aide desquels ils se font payer, soit par l'adjudicataire ou par le tiers détenteur, soit par la caisse publique, dans laquelle la somme d'argent représentant l'immeuble peut se trouver déposée.

Rien de pareil en droit romain. Le droit du créancier hypothécaire se présente toujours , soit à l'égard des tiers acquéreurs , soit à l'égard des co-créanciers, sous une forme unique; c'est-à-dire, comme droit d'obtenir la possession du gage, et de le vendre pour se payer sur le prix; aussi ne s'établit-il pas de véritable concours entre les créanciers, ainsi qu'on va en juger. Il faut distinguer deux hypothèses.

Ire hypothèse. — Si le créancier est en possession du gage, alors de deux choses l'une :

À. — Est-il le premier en hypothèque , rien de mieux garanti que son droit; il est maître presque absolu de la position. — 1° Il a des moyens aussi variés qu'énergiques de conserver sa possession , et de la recouvrer s'il venait à la perdre. — 2° Il peut, à son gré, vendre la chose hypothéquée, ou en retenir la possession jusqu'à parfait payement. Les créanciers postérieurs ne peuvent le contraindre à vendre s'il préfère garder, ni l'empêcher de vendre, si tel est son bon plaisir : leur droit se borne à prendre sa place, en le désintéressant complètement [jus offerendœ pecuniœ — jus succedendi). — 3° Enfin, s'il lui plaît de vendre le gage pour se payer, il peut le faire, sans être tenu d'appeler à cette vente les autres créanciers; et , pourvu qu'il agisse de bonne foi , nul n'est admis à critiquer l'aliénation.

B. — Si, au contraire, le créancier, possesseur du gage, se trouve primé par des hypothèques antérieures ou privilégiées, rien de plus précaire que sa po-

sition. — 1° Il peut, d'un instant à l'autre, être évincé par l'action hypothécaire des créanciers qui le priment, et il n'a d'autre ressource contre eux que de les désintéresser complètement (jus offerendœ pecuniœ). — 2° Si , par un motif ou par un autre, les créanciers antérieurs ne se montrent pas, il peut sans doute vendre le gage; mais cette vente, qui n'éteint en aucune façon les hypothèques antérieures, l'expose aux conséquences désastreuses de l'action en éviction que l'acquéreur évincé ne manquera pas d'intenter contre lui.

IIe hypothèse. — Si le créancier n'est pas en possession, il faut qu'il agisse par action hypothécaire pour se faire mettre en possession , et alors plusieurs cas peuvent se présenter : — 1° Si la chose est possédée, soit par un créancier hypothécaire postérieur, soit par le débiteur, soit parle propriétaire non débiteur qui a consenti à hypothèque- sa propriété pour la dette d'autrui , l'action hypothécaire sera efficace; et, à moins que le détenteur ne désintéresse le demandeur, celui-ci obtiendra la possession du gage et se trouvera ainsi dans la position décrite dans la première hypothèse.— 2° Si la chose est possédée par un créancier hypothécaire antérieur, l'action hypothécaire demeurera stérile devant l'exception: Si non mihi ante, etc. Aussi, quand le possesseur est notoirement créancier antérieur , serait-il ridicule d'exercer contre lui l'action hypothécaire. La seule ressource qui reste alors au créancier postérieur,

c'est de désintéresser le créancier antérieur, afin de prendre sa place.

Kn recherchant les effets inséparables d'un tel système, on trouve qu'il est également désastreux pour les tiers acquéreurs les créanciers, et les débiteurs eux-mêmes.

Quant au tiers acquéreur, a-t-il acquis du débiteur, il peut-être évincé pendant 30 ans par tout créancier hypothécaire. A-t-il acquis d'un créancier hypothécaire, si ce créancier n'est pas le premier, même danger d éviction de la part du créancier hypothécaire antérieur. — Dans l'un et l'autre cas, le tiers détenteur n'a aucun moyen terme analogue à notre purge; il faut qu'il paye intégralement ou qu'il délaisse. — Il n'a non plus aucun moyen analogue à notre purge légale , pour faire apparaître les hypothèques inconnues. — Ainsi, il achète au hasard, il paye en aveugle, toujours exposé à des évictions dont aucune prudence humaine ne saurait le garantir.

Les créanciers ne sont guère mieux traités, sauf le premier, auquel on a fait la part du lion. — Le créancier n'a aucun moyen de connaître les hypothèques déjà existantes au moment où il acquiert lui-même hypothèque: ainsi, il prêle son argent au hasard; il exerce son action hypothécaire au hasard ; au hasard encore , il vend le gage, au risque de l'action en éviction qui , pendant si longtemps, peut retomber sur lui. — Connaît-il enfin l'existence des hypothèques qui le priment,

§ 28."). ACTION HYPOTHÉCAIRE. fi>3

il est à peu près sans action pour tirer parti du gage commun; puisqu'il ne peut ni forcer le créancier antérieur à vendre, ni surveiller la vente, s'il plaît à celui-ci de la l'aire. — Sa seule ressource est de désintéresser le créancier antérieur pour se mettre en sa place; mais, d'une part, cette avance peut excéder ses moyens; et, d'autre part, elle peut n'être qu'une perte nouvelle ajoutée à celle de sa créance primitive: en effet, après qu'il aura ainsi acheté chèrement le droit du créancier qui le primait, la survenanee d'un créancier hypothécaire plus ancien encore, et qu'il ne connaissait pas, peut, d'un instant à l'autre, le priver de son gage, ou lui imposer la nécessité de nouveaux sacrifices pour le conserver.

Quant aux propriétaires, comment jouiraientils de quelque crédit, alors qu'ils sont dans l'impossibilité d'offrir aucune sécurité, soit aux acquéreurs, soit aux prêteurs?

Aux vices qui viennent d'être signalés se joignent encore les inconvénients d'une déplorable procédure. — Ainsi, au lieu de notre vente judiciaire publique, poursuivie contradictoirement avec toutes les parties intéressées, et qui purge, d'un seul coup, l'immeuble de toutes les hypothèques connues (t), et d'une partie des actions réso-

(1) A mon avis, l'adjudication sur saisie devrait purger

toutes les hypothèques inscrites ou uoo inscrites : M. Tro-

plong en a parfaitement développé les raisons en son

Traité des hypothèques , tome IV, q° 996. — Mais depuis

il. 13

|î)4 ll\. III. Ml. I. A( IIONS PROPREHEin DITES.

lutoires (1); le droit romain autorise le créancier à vendre de gré à gré la chose hypothéquée (2); et, comme de raison, cette vente laisse subsister intactes toutes les hypothèques antérieures. — Au lieu du concours unique sur le prix , qui , chez nous, centralise en quelque sorte les questions de préférence, pour les trancher toutes, d'un seul coup, dans une seule et même procédure collective; le droit de préférence se présente , en droit romain , sous la forme de duels en nombre illimité, dans chacun desquels deux créanciers se disputent la possession ; sauf au vainqueur à recommencer le lendemain, contre un nouveau créancier, une lutte semblable; et ainsi de suite, indéfiniment, jusqu'à ce que, après tant de tiraillements, la possession demeure enfin adjugée à celui qui prime tous les autres.

S 286. — Actions réelles prétoriennes : — V. Action servienne.

L'origine de l'action servienne se trouve déjà expliquée au commencement du S précédent.

1835, la Cour de cassation, abandonnant son ancienne jurisprudence, ne reconnaît plus à l'expropriation la vertu de purger les hypothèques légales des femmes et des mineurs. Lors de la discussion de la loi du 2 juin 1841, on avait proposé un amendement dans le sens de l'ancienne jurisprudence ; cet amendement a été repoussé. La question parait donc aujourd'hui trauchée dans le sens que l'adjudicataire doit faire la purge légale.

(1) Loi du 2 juin 1841, art. 717.

(2 Cette faculté est de même nature, niais plus dange-

^ 287. - AUTRES M iiii\> IN REM. 195

Quant aux effets de celle action, ils ne peuvent être différents de ceux de l'action hypothécaire, puisque

celle-ci n'est que la servienne généralisée. Qu'il suffise d'ajouter que déjà, avant l'introduction de la servienne, le préteur avait établi un interdit adipiscendœ possessions (interdiction Sahianum) dont le but, semblable à celui de l'action servienne, était de faire obtenir au locateur de biens ruraux la possession des choses que le fermier avait affectées à la sûreté des obligations résultant du bail : nous y reviendrons en parlant des interdits.

% 287. — De quelques autres actions réelles accordées au possesseur de fonds provinciaux., à l'emphytéote et au superficiaire.

I. On a déjà vu que les particuliers n'avaient sur les fonds provinciaux ni véritable propriété, (ex jure Quiritium), ni par conséquent de rei vindicatio proprement dite ( §§ 277 et 278).

Vraisemblablement, la possession des fonds provinciaux ne fut protégée, dans l'origine, qu'au moyen des interdits (1) ; mais, dans la suite, cette possession finit par être considérée, dans la pratique , sinon dans la théorie , comme une véritable propriété, et fut garantie par une action réelle. Nous trouvons en effet que , dès le temps des jurîs-

reuse encore que la clause de voie parce, dont l'usage tendait à s'introduire chez nous , et qu'a définitivement proscrite la loi du 2 juin 1841.

(1) Voy., ci-après, le chapitre IV.

consultes classiques, et il est probable qu'il en était ainsi déjà bien auparavant, celui qui était entré de bonne foi en possession d'un fonds provincial pouvait , au bout de 1 0 ans entre présents, et de 20 ans entre absents, opposer à l'action du propriétaire une exception dite longi temporis prœsoriptio (1): ce qui suppose bien évidemment que l'on reconnaissait un propriétaire et une action réelle.

Mais quelle était cette action réelle? Etait-ce la revendication civile, ou la publiciennePIl me paraît évident que ni l'une ni l'autre de ces actions ne pouvait s'appliquer directement aux fonds provinciaux, la première, à cause des mots ex jure Quiritiiun, la seconde, à cause du mot usucaptum, qui se trouvaient dans les formules ; mais , sans doute aussi , on avait étendu aux fonds provinciaux ces deux actions et toutes les autres actions réelles, en faisant subir à leurs formules certaines modifications qui ne nous sont point parvenues, et dans lesquelles on avait trouvé moyen de concilier la propriété de fait des particuliers avec la propriété théorique du peuple romain.

Sous Justinien , il n'y avait plus de raison pour maintenir le sol provincial dans l'état d'infériorité légale où l'avaient placé, relativement au sol italique, les anciennes théories nées de la conquête. En proclamant , par une constitution for-

(1) Paul., Sent, recept., V, 2, g 3. — Diocl. et Max., L. 2, 3 et 9, C, de Pra-script. long. lemj>.