ORIGINE DES COND1CT10NES

re)\ 2" et que le juge doit apprécier cette prétention d'après le droit strict, l'admettre ou la rejeter en son entier, sans pouvoir en modifier les conséquences logiques par des motifs tirés de l'équité (1). — Mais cette notion si nette ne tarda pas à s'obscurcir, quand on étendit le nom de condiction à une foule d'autres actions personnelles qui se poursuivaient précédemment par judicis postulatio, et dans lesquelles on soutient que le défendeur doit donner ou faire quelque chose que la demande ne détermine pas avec précision : QuiD-

tablement la revendication. Cetle anomalie est suffisamment justifiée par la raison donnée dans le texte : la revendication suppose que la chose existe en la possession du défendeur ; or, il peut arriver fort souvent que le voleur ne possède plus, et que dès lors la revendication soit impossible; la condiction furtive doune au propriétaire le moyen d'obtenir, sinon la chose même, tout au moins son estimation; sans préjudice de la peine du double ou du quadruple qui se réclame par action séparée.

(1) C'est par ce second caractère qu'on distingue la condiction de certaines actions personnelles non qualifiées condictiones, quoique le demandeur y agisse en vertu d'un contrat par lequel le défendeur s'était obligé à lui transférer la propriété d'une somme déterminée. Telle est l'action du veudeur contre l'acheteur en payement du prix de vente : l'action venditi n'est pourtant pas une condiction parce que le juge peut, ex bona fide , modifier l'obligation de l'acheteur, soit en raison de la manière dont le vendeur a lui-même rempli ses engagements, soit en raison des prétentions contraires alléguées par l'acheteur.

224 L1V. m, en. 1. — ACTIONS PROPREMENT dites.

QUID paret dare F ACERE oporlere (1) : il faut toutefois que la dette provienne d'une source qui donnerait lieu à la condiclio cerli, si l'objet promis était certain, c'est-à-dire d'une source unilatérale, comme stipulation, obligation littérale, ou legs per damnationem ; et que, d'un autre côté, l'indétermination ne soit pas telle qu'elle puisse être considérée comme annulant l'obligation (2). Cette dernière espèce de condiction (jncerti condictio) se rapproche beaucoup des actions de bonne foi : Zimmern a fait remarquer avec grande raison qu'elle était le chaînon entre la condiction proprement dite {dare certum) et les actions de bonne foi.

Mais cette ressemblance n'est pas telle qu'on puisse confondre la condiction incertaine avec l'action de bonne foi. Dans la condiction incertaine, l'indétermination, ou, en d'autres termes, la latitude dont jouit le juge provient uniquement de l'indétermination de l'engagement (3); tandis que, dans les actions dans lesquelles le juge est autorisé à juger ex bona fide, l'incertitude dérive de l'étendue des pouvoirs donnés au juge; de telle sorte qu'elle existe même pour les créances déterminées, comme seraient, par exemple, celles d'un prix

(1) Gaius, Comm. IV, §§53, 131, 136, et II, § 213.— Paul., L. 76, § 1, ff., de Verb. oblig.

(2) Marcel., L. 94; et Papinian., L. 115, ff., de Verb. oblig.

(3) Voy., pag. 223, note 1.

S 281). — ORIGINE DES i MUUi ITÏONES. 22r>

de vente, d'un loyer, d'un dépôt. Ajoutons que les actions de bonne foi résultent de sources bilatérales, tandis que les condictions même incertaines naissent d'engagements unilatéraux.

Toute condiction, même incerti, est donc nécessairement une action de droit strict: si la réciproque était vraie, c'est-à-dire si toute action de droit strict était une condiction , la sous-division, que nous examinons dans ce S? ferait double emploi avec la division des actionsdedroit slrietdont nous parlerons bientôt (1). Il est certain que ces deux distinctions coïncident en beaucoup de points, mais non peut-être en tous. En effet, la sous-division des actions personnelles en condiclîones et actions in personam non qualifiées condictions, ne s'applique qu'aux actions in jus et laisse complètement en dehors les actions prétoriennes si nombreuses, dont Yintentio est conçue in jactum. Par la manière dont elles sont libellées, les actions in facttim ne paraissent soulever aucune question de droit (2), et, par conséquent, n'ont aucun rapport avec les formules d es condiction s si paret date facere oportere. Pareillement, quand, sous le nom générique de condictiones, les jurisconsulles opposent les actions personnelles aux actions réelles, ils ne parlent que des actions personnelles conçues in j 'as : car les actions in factura sont absolument

(1) Telle est l'opinion de Zimmeru, § lx.

(2) Voy. ci-dessus $$ 174, 2G9 et 270.

22(5 1.1V. III, Cil. I. — ACT10.N5 PROPREMENT dites.

étrangères aux formes de langage qui avaient servi de base à la division des actions réelles et personnelles (1). Au contraire, la division des actions de bonne foi et de droit strict comprend les actions in factam et même, dans le nouveau droit, les actions in rem.

11. Maintenant, quelle importance pratique y avait-il à distinguer si soigneusement les conditions des autres actions personnelles ?

A vrai dire, cette importance me semble assez minime; à moins que, comme Zimmern, on ne confonde complètement cette sous-division avec la division des actions de droit strict et de bonne foi; et encore serait - elle alors peu importante, précisément à cause du double emploi.

Toutefois la condiction cerlœ pecuniœ , c'est-àdire la condiction proprement dite, mérite, sous le rapport pratique, une attention particulière, en ce que tout porte à croire que la procédure de cette action était plus rapide que celle des autres actions personnelles. Dans une condiction cerlœ pecuniœ, la tâche du juge était, en effet, des plus simples; puisque, d'une part le chiffre de la condamnation se trouvait fixé d'avance par celui de la demande ; et que, d'autre part, le juge n'avait point à se préoccuper des considérations d'équité dont l'appréciation devait rendre souvent

(1) Gaius, Comm. IV, § 5. — Ulpiao., L. 25, §15, ff , Je

Oblis. et actionib.

$ 289. ORIGINE UKS CONOlCTlONES. 227

si difficile le jugement des actions de bonne foi : le juge n'avait donc qu'à constater L'existence de la créance alléguée par le demandeur. Toutes les sources sont, au reste, d'accord pour nous présenter la condiclion certes pecuniœ comme une action à part (1).

En classant les diverses actions personnelles sous le rapport des difficultés qu'elles présentent an juge, on arrive aux résultats suivants. — Par les raisons précédemment déduites, la condiclion cerlœ pecuniœ est, de toutes ces actions, celle qui exige du juge le moins de travail et le moins de sagacité. — Vient ensuite la condiclion de tout autre certum, dans laquelle le juge doit évaluer en argent, ou, comme nous dirions chez nous, liquider la condamnation (2). — Dans la condiclion incerti , le juge avait aussi toujours à ramener la demande à une somme certaine, opération qui devait souvent soulever des questions d'autant plus ardues que la demande elle-même n'était point déterminée; mais , dans ce cas , on restrei-

(1) Cicero, pro 0. Iioscio eomœd., c. 4. — Voyez, en outre, le passage de la loi de la Gaule cisalpine, rapporté daus cet ouvrage, tome 1er, page 395, note 3. — Ajoutez que par cette expression si certain petatur, les jurisconsultes classiques indiquent toujours exclusivement la condiclion certœ pecuniœ (voj. la Rubrique de Rébus creditis et si certum petatar, Digest., lib. Xll, lit. 1, et, au Code, lib. IV, lit. 2. — Ulpian., L. 1, pi\, fi-'., de Condict. trit c).

(2) Il ne faut pas oublier que toute condamnation est toujours pécuniaire : voir tome Ier, § 177.

gnait habituellement l'arbitraire du juge par une taxation (1). — Enfin, dans les actions de bonne foi , le juge , n'ayant à suivre d'autre guide que sa conscience, avait à résoudre et à mettre en pratique les questions morales les plus difficiles; il devait, en outre, tempérer la condamnation en tenant compte des prétentions contraires du défendeur, ce qui venait singulièrement compliquer sa tâche.

Reproduisons ces mêmes idées en empruntant le langage technique des jurisconsultes romains. — Dans la condiction d'une somme certaine, la condemnedio de la formule détermine toujours la somme à laquelle le juge devra condamner le défendeur, et cette somme ne peut être différente de celle comprise dans Yintentio : Si paret N. Negidium A. Agerio seslertiurn decem mil lia date oportere , judex N. Negidium A. Agerio sestertium decem milita condemna ; si non paret, absolve (2). U v a, comme on voit, parfaite harmonie entre Xintentio et la condemnatio. — Dans la condiction d'une certa res, autre qu'une somme d'argent, la condemnatio ne correspond plus exactement à Yintentio : Si paret N. Negidium A. Agerio fnndum Capenatem dare oportere , quanti ea res erit , judex N. Negidium A. Agerio condemna ; si non paret, absolve: le juge doit donc vérifier l'existence de

(1) Voy. tome 1er, S 178.

(2) Gaius, Comm. IV, g§ 57, 50, 51, 52.

g 290. — CONDICTIONES CETiTI ET INCEI'.TI. 229

la créance, puis estimer en argent la valeur de la chose due (1). — Dans la condiction incertaine, Yintentio et la condemnatio sont également vagues , et laissent au juge un pouvoir plus étendu : Qtiidquid parct N. Negidiurn A. Agerio dare facere oportere, quanti ea res erit, tantam pecuniam, judex N. Negidiurn A. Agerio condemna ; si non paret , absolve; ou bien avec taxation : ... Quanti ea res erit, dumtaxat decetn mïllia condemna (2). — Dans l'action de bonne foi, l'addition des mots exbona jide vient encore agrandir le cercle des pouvoirs du juge, et la condemnatio est alors toujours infinita : Quod A, Agerius apud N. Negidiurn mensam argenteam deposuit, qua de re agi fur : QuiDQUID ob eam rem N. Negidiurn A. Agerio dare facere oportet EX FI DE BONA ejas ; 1D judex N. Negidiurn A. Agerio condemnato : si non paret, absolvito (3).

S 290. — Des cas auxquels s'appliquent soit la Condictio certi , soit la Condictio incerti.

I. La condictio certi naît : 1° de tout acte unilatéral de sa nature, ayant pour objet la transmission de la propriété d'une chose déterminée ; tels sont le mutuum (4), l'obligation littérale (5), la

(l — 2 — 3) Voy. les textes cités dans la note 2 de la page précédente.

(4) Pr. Iustil., Ouib. mod. reconlrak. oblig. — C'est le pétunia data de Cicéron.

(5) Pr. ïnstit., de Litter. obligat. — C'est le vecunia cxpensilata de Cicéron.

230 I.IV. III, Cil. I. — ACTIONS PROPREMENT DITES.

stipulation (1), le legs per damnalionem (2), la diction de dot (3), la promesse de certains ouvrages faite par l'affranchi à son patron (4). — 2° Elle résulte aussi de toute dation que je vous aurais faite d'une chose certaine, quand vous n'avez pas de motif honnête pour en conserver la propriété ; c'est ce qui arrive notamment dans la condictio indebiti, la condictio causa data, causa non secuta , la condictio sine causa , la condictio ob turpem causam (5). — 3° Elle résulte encore immédiatement de toute loi ou sénalus-consulte qui établirait une peine déterminée contre l'auteur d'un dégât, par exemple de la loi Aquilia; et, dans ce cas, elle prend le nom de condictio ex lege (6). — 4° Enfin la condictio certi sert encore à réclamer les choses volées, condictio furt ïva (7).

Cicéron n'a donc pas toute l'exactitude désirable quand il nous dit simplement : « Condictio « certi est pecunia autdata, aut expensilata, aut « stipulata » (8). — Le mutuum {pecunia data), l'obligation littérale (pecunia expensilata) et la sti-

(1) Pr. Instit., de Verb. oblig.

(2) Gaius, Comm. II, g 204.

(3) LUpîan, , Begul. lib., VI , § 1 et 2.

(4) Voy. au Digeste le litre de Operis libertovum (xxxvni, t ).

(5) Voy. au Digeste, lib. xn, lit. 4, 5,6.

(6) Uipian., L. 9, § 1, ff., de Reb. cred. et la rubrique Digest., lib. xiii, lit. 2.

(7) Ulpian., L.7, g i,iï„ de Condict. furtiv.— S 14, Instit., de Actionib.

(8) Cicer.,/;r0 O. Rose, c. 5.