ACTIONS ARBITRAIRES

traire, dont nous avons donné plus liant la formule d'après Cicéron (1), le juge, avant de condamner, doit d'abord ordonner (jussus) au défendeur de satisfaire le demandeur, et ne doit condarnnerXc défendeur (sentenlia) qu'autant que celuici refuserait d'obéir, ou du moins chercherait à éluder le jussus. De cette manière, la condamnation du défendeur, qui, dans les actions ordinaires, n'est soumise qu'à une seule condition, si paret , se trouve ici subordonnée à une seconde : nisi restituât , nisi exhibeat.

Le jussus est donc le trait caractéristique des actions arbitraires. Le pouvoir de donner cet ordre est habituellement conféré au juge par les clauses nisi exhibeat, nisi restituât. — Lorsqu'il était d'ors et déjà certain que le défendeur ne pourrait obéir au jussus, le juge se dispensait probablement de rendre un ordre inutile, et procédait immédiatement à la condamnation. Pareillement, on peut conjecturer que lorsque l'impossibilité de restituer ou d'exhiber était déjà constante injure, le préteur n'insérait point les clauses nisi restituât , nisi exhibeat; et qu'ainsi la formule était conçue comme celle d'une action de droit strict. Toutefois, il n'en était pas toujours ainsi, et nous trouvons souvent l'action ad exhibendum donnée contre celui qui est évidemment dans l'impossibilité d'exhiber: il est à remarquer que, dans ce cas, l'action ad exhiben-

(t) Voy., ci-dessus, § 278, pa^e I il).

27 1 1.1 V. III, r.M. I. — ACTIONS PROPREMENT DITES.

dam paraît être considérée comme plus rigoureuse que la condiction. Ainsi, par exemple, lorsque celui auquel un pupille a remis à titre de miituum une certaine somme d'argent, a dépensé cette somme, on distingue s'il l'a dépensée de bonne ou de mauvaise foi : dans le premier cas, on donne seulement contre lui la condictio ; dans le second, on accorde au pupille l'action ad exhibendum qui est ainsi présentée comme une sorte de punition pour la mauvaise foi du défendeur (1). Mais en quoi la position du défendeur était-elle pire dans l'action ad exhibendum que dans la simple condiction ? A mon avis, cela tenait à ce que dans la condiction, celui qui a reçu la somme est seulement exposé à rendre une somme équivalente; tandis que, dans l'action ad exhibendum, faute d'exhiber les écus mômes qu'il a reçus et consommés de mauvaise foi, le défendeur sera condamné à payer la somme déterminée par le serment du demandeur, à la merci duquel il se trouve ainsi livré, du moins dans de certaines limites.

Au reste, le juge peut fixer ex bono et œquo le mode et la nature de la satisfaction ; mais naturellement il ordonne au défendeur de faire ce qui est réclamé par le demandeur. Si le défendeur refuse, il peut y être contraint par la force {manu militari); si le demandeur l'exige. Si le défendeur se trouve par sa faute dans l'impossibilité d'obéir,

(I) § 2, Institut., Qui bu s alicn. licet vel non.

$ 303. A< l ION-, ARBITRAIRE I. 27."i

le juge le condamne à payer au demandeur une somme d'argent, dont le montant est fixé tantôt par le demandeur lui-même , tantôt par le juge (1).

11. Il y a des actions arbitraires tant parmi les actions réelles que parmi les actions personnelles.

Les actions réelles ne sont arbitraires que lorsqu'elles sont intentées par la formule pélitoire.

Les actions personnelles arbitraires sont l'action ad exhibendam, l'action de eo quod certo loco, l'action cjuod tnetus causa , l'action de dolo , l'action finium regundorum, les actions données à la suite des interdits restitutoires ou exhibitoires , quand les parties ne veulent pas procéder par sponsion (2). Ces actions personnelles étaient-elles les seules qui fussent arbitraires? Cela n'est pas probable. Zimmern va plus loin : tout en reconnaissant qu'il n'y avait d'actions arbitraires ni parmi les actions de droit strict, ni parmi les actions de bonne foi conçues in jus, il pense que toutes les actions de bonne foi qui tendent, à une restitution, telles que les actions de dépôt, de commodat et de louage, pouvaient devenir arbitraires, en convertissant en formule in factum la formule in jus qui , pour ces contrats, est certainement de bonne foi. Cette conjecture est ingénieuse, mais bien hasardée : j'en ai déjà dit la raison (3).

(1) Voy., ci-dessus, les textes cités dans les notes des pages 112 et 113.

(2) g 31, Inslit., de Jclionib. — Gaius, Comm. IV, g 141. — Voy., ci-dessus, page 243, note 2.

(3) Voy., ci-dessus, page 270, note I.

III. Trompés par la dénomination d'arbitria, sous laquelle les classiques désignent souvent les actions de bonne foi, quelques auteurs ont pensé que les actions arbitraires n'étaient qu'une variété des actions de bonne foi. Pour montrer combien cette opinion est erronée, il suffit de faire remarquer que, dans une multitude de textes, on considère l'exception de dol comme nécessaire au défendeur attaqué par action arbitraire (1); ce qui n'aurait aucun sens, si l'action arbitraire était de bonne foi , c'est-à-dire, si le juge était autorisé de piano à juger suivant l'équité. Quant au passage des Instilules de Justinien (S 31, de Jcdonib.) qui semble favoriser l'erreur que nous combattons, il s'explique aisément : le juge règle comme arbitre les restitutions à faire par le défendeur, et il ne consulte l'équité que pour décider si le défendeur a ou non convenablement satisfait au jussus.

IV. Une autre question fort controversée est celle de savoir si toute action noxale est arbitraire, ou si, au contraire, l'action noxale n'est arbitraire qu'autant qu'elle le serait, par elle-même, si elle était donnée directement contre l'auteur même du délit. ( Voy., ci-après, SS 306 et 308. ) — Pour la première opinion, M. Du Caurroy invoque le passage des Institutes dans lequel Justinien, définissant les actions arbitraires, dit : «... vel sokat, vel

(t) Voy., notamment, § 30, 32, 33, loslit., de lier, dicis. -Cf. Ulpian., L. 3, g 13, ff., Adcxhib.

^ 303. — actions ARBITRAIRES. 27 7

«ex noxali causa servurn dedat...* (1). Il s'appuie, en outre, sur ce que l'action Àquilia, qui n'est point arbitraire par elle-même, le devient cependant quand elle est donnée contre le maître, à raison du dommage causé par son esclave (2). — Zimmci'ii, Scliraderet quelques autres ont adopté l'opinion contraire. D'après ces auteurs , l'action donnée noxalilcr contre le maître n'est arbitraire qu'autant qu'elle aurait déjà par elle-même ce caractère. Zimmern suppose, en outre, que le jussus. qui intervenait dans l'action arbitraire donné<noœa/iter, était alternatif comme la condamnation elle-même; qu'ainsi , de même que, dans la condamnation , le maître était condamné à payer ou à abandonner la noxe, de même, dans \e jussus, ïi lui était ordonné de satisfaire ou d'abandonner l'esclave (3). — Je ne puis admettre l'opinion de M. Du Caurroy. Dans l'action arbitraire, non-seulement le jussus , qui réglait la satisfaction, précédait la condamnation, mais il offrait encore au défendeur un moyen d'éviter cette condamnation elle-même, en accordant la satisfaction fixée par le jussus. Au contraire, dans l'action noxale , l'alternative de payer ou d'abandonner l'esclave en noxe se trouve, non pas dans un jussus antérieur à îa condamnation , mais dans ia con-

(1) § 31, Inslit., de Aclionib.

(2) Du Caurroy, n° 129! , note 1, el les textes qui y sont cités.

(3) Ziratnern, traduet. d'Etienne, § 57, note 3.

278 i.iv. ni, en. 1. — actions rKorncME.sr dites. damnation elle-même. Quant aux textes desquels M. Ducaurroy conclut que l'action delà loi Aquilia devenait arbitraire par celaseul qu'elle élaitdonnée noxaliter, ils ne me paraissent nullement renfermer la conséquence qu'on veut en tirer. — Je ne puis croire non plus, avec Zimmcrn, que le jussus fut alternatif comme la condamnation. Dans \e jussus, cette alternative eût été bien inutile, et il suffisait qu'elle fût réservée au maître dans la condamnation. Voici donc, à mon sens, comment les choses se passaient quand une action arbitraire (par exemple, l'action quod metus causa ou de dolo) était donnée noxalement contre le maître de l'auteur du dommage. Le juge réglait d'abord ex arbitrio la satisfaction à donner par le défendeur, par exemple , la restitution de la chose extorquée par violence; puis , si le défendeur refusait de restituer, le juge le condamnait à payer au demandeur une somme d'argent égale à celle à laquelle eût été condamné l'auteur même du dommage s'il eût été libre, mais avec faculté de se libérer en abandonnant au demandeur l'esclave noxal : cela est tout à fait conforme à l'ensemble des documents et au texte des Institutes : « Publium « Mœvium Lucio Tilio decem aureos condemno, AUT «noœam dedere-o (1). Au surplus, il va sans dire que le maître, qui pouvait toujours , même après condamnation, éviter de payer le dommage en

(t) S U Instit,, de Ojfic.judu:.

§ 304. — DUHEE DES ACTIONS. 2'/'.)

abandonnant l'esclave noxal , pouvait, à plus forte raison , éviter la condamnation et même l'instance devant le juge, en offrant spontanément à la partie lésée l'abandon noxal de l'auteur du délit (I).

DIXIÈME DIVISION

Actions perpétuelles. — Actions temporaires.

S 304. — Du temps pendant lequel les actions sont accordées.

Dans le second livre (SS 233, 235 et 257) , nous nous sommes occupés de la durée des instances (judicia), c'est-à-dire des formules d'actions délivrées par le préteur. — Dans cette division, nous allons examiner la durée, non de la formule ellemême, mais du droit de la demander, à partir du moment où ce droit a pris naissance.

I. A l'époque des jurisconsultes du Digeste, on distinguait les actions en perpétuelles et en temporaires: les premières avaient une durée illimitée; les secondes ne duraient qu'un an. Les actions perpétuelles étaient, en général, les actions

(1) Ulpian., L. 21, et Gaius, L. 29, ff., de Noxal. actionii

civiles provenant d'une loi, d'un sénatus-consulle ou d'une constitution impériale; les actions temporaires, celles qui avaient été créées parle préteur; mais il y avait des exceptions dans les deux sens. Certaines actions civiles n'avaient qu'une durée limitée (1); et à l'inverse, un grand nombre d'actions prétoriennes étaient perpétuelles comme les actions civiles elles-mêmes : telles étaient notamment, l' action furti manifesti , les actions héréditaires données au bonorum possessor , à Yemptor bonorum , et au fidéicommissaire ; l'action publicienne, et en général les actions rei persequendœ. Y avait il à cet égard une règle générale et motivée? Nous ne connaissons aucun texte qui réponde nettement à cette double question : on ne peut, en effet, accepter comme sufiîsantes les raisons par lesquelles Justinien prétend expliquer pourquoi certaines actions étaient perpétuelles : Furti quoque manifesti actio , quamvis ex ipsius Prœtoris jurisclictione proficiscatur , tamen perpétua datur : absurdum enim existimavit anno eam terminari ; » tandis que les autres ne duraient qu'un an '. p 1er unique i titra annum vivere , nam et ipsius Prœtoris intra annum erat imperium (2). Mais ne trouverait-on pas à la fois et la règle et les motifs de la règle dans les passages suivants? «In

(t) Gaius, Comm. III, g 121. — Seœvola, L. 3, de Leg. Jul. repet.

(2) Pr., lnstit., de Ferpel. et lemp. — Gaius, Comm. IV, §111, in fine.

§ 30 i. — durée des actions. 281

« honorariis actionibus sic esse delînicndum Cas- « sius ait, ut quœ rei pcrseeutioncm habeant, haec «etiam post annum darentur, cseterae inlra annum. « Honorarite aulem , quae post annum non dan- «tur, ncc in ha?redem danda? sunt : ut lamen lu- « crum ei extorqueatur, sicut fit in aclione doli «mali, et inlerdicto vi , et similibus. Illie autem « rei persecutionem continent, quibus persequimur « quod ex palrimonio nobis abest : ut cuni agimus « cum bonorum possessore debitoris nostri. Item « publiciana , qua3 ad exe m pi uni vindicationis da- « lur. Sed cum reseisa usucapione reddllur , anno «fruitur : quia contra jus civile dalur» (1). D'un autre côté, Gaius, en nous parlant de l'action furti manifesti , s'exprime ainsi: «Aliquando tamen « prœtorise actiones imitantur jus legitimum : quales «sunteœ quas bonorum possessoribus, cœterisque «qui haeredis loco sunt, accommodât; furti quoque «manifesti actio, quamvis ex ipsius prsetoris juris- «dictione profieiscalur, perpetuo datur et merito, « cum pro capital i , pœna pecuniaria constituta sitr» (2). En comparant avec attention ces deux fragments, on voit qu'il faut distinguer deux classes d'actions prétoriennes : les unes imitent ou remplacent les actions du droit civil, les autres sont données contrairement aux principes de ce droit :

(1) Paul., L. 35, nr., ff., de Obïig. ci actlonib.

(2) Gaius, Comm. IV, S 111.

282 1.1 V. III, Cil. 1. ACTIONS PROPREMENT DITES.

les premières sont perpétuelles (1), les autres sont annales (2).

La revendication est une action civile, et par conséquent perpétuelle : au premier abord , cette perpétuité de l'action paraît peu conciliable avec les délais si courts de l'usucapion romaine. En effet, comme celui qui, de bonne foi, a possédé un meuble pendant un an, ou un immeuble pendant deux ans, en a acquis la propriété par usucapion ; et ne peut plus désormais être inquiété par le pré cèdent propriétaire : la durée de l'action en revendication semble n'être en réalité que d'un an ou de deux ans. Cette incompatibilité n'est qu'apparente : par suite de l'usucapion, l'ancien propriétaire perd, il est vrai, son droit de propriété, et par conséquent son action en revendication; mais précisément parce que la perte de l'action est une conséquence nécessaire de la perte de la propriété, on ne peut pas dire que cette perte résulte directement et immédiatement du non-exercice de l'action pendant tel ou tel délai : la revendication est donc une action perpétuelle, seulement il est dans sa nature d'accompagner le droit de propriété de quelque manière que ce droit vienne à passer en d'autres mains. Ce n'est point là une pure chicane

(1) Gaius, loc. cit., § 36 — Ulpian, L. 4, S 10, ff., de Damn. infect. — Paul., L. 22, § 5, de Rer. amot. — Paul., L. 35, de Oblig. et actionib.

(2) Inslit., de Perpct. ci temp.

^ iiO'1. — DURÉE DES ACTIONS. 2>'.)

de mots : pour s'en convaincre, il suffit (Je remarquer que si , par une cause quelconque , le possesseur n'avait pu usucaper , le propriétaire pourait toujours exercer la revendication , quel que fût d'ailleurs le laps de temps pendant lequel il aurait négligé d'user de celte action.

II. Les empereurs de Conslanlinople apportèrent en celte matière des changements importants : ils décidèrent que toute action, tant réelle que personnelle, serait éteinte trente ans après l'événement qui lui aurait donné naissance (1) ; il est cependant une action réelle (l'action hypothécaire) dont la durée est prolongée jusqu'à quarante ans, dans le cas où la chose soumise à l'hypothèque ne serait pas sortie des mains du débiteur (2). Au temps de Juslinien , les actions dites perpétuelles n'étaient donc en réalité que des actions trentenaires , que l'on continuait à opposer, sous ce titre ancien, désormais inexact, aux actions dont la durée était de moins de trente ans, et qui avaient, avec plus de raison , conservé le nom d'actions temporaires.

(1) Hooor. et Theod., L. 3, C, de Prœscript. 30 el 40 annor.

(2) Anast., L. 4; Justin., L. 7, cod.

ONZIEME DIVISION

Actions trausmissibles et actions non trausmissibles aux héritiers.

S 305. — De la transmissibilité des actions aux héritier*

Comme la précédente, cette division se tire de la durée des actions.

L'héritier continue la personne du défunt : aussi, en général, les actions actives et passives du défunt passent à ses héritiers (1) ; mais cela n'a pas toujours lieu. Les actions pénales et mixtes ne sont pas données contre les héritiers du délinquant , ou du moins ne le sont que jusqu'à concurrence de la somme dont ces héritiers auraient profité (2); et, réciproquement, l'action d'injure n'appartient pas aux héritiers de la personne injuriée (3), à moins que, du vivant de celui-ci, il n'y ait eu litis contestatio : en effet, comme nous l'avons vu dans le second livre, S 208, la litis contestatio produit l'effet remarquable de rendre perpétuelles les actions temporaires.

(t) Papiu., L. 11, ff., de Divers, prœscr.

(2) Pompon., L. 38, ff., de Heg.jur.

(3) § 1, lustit., de Perpet. et temp.

§ 305. — ACTIONS NOXALES, oUOI> JUSSU, ETC. 280

DOUZIEME DIVISION

Actions noxalcs et actions quod jussu , inxtitoria , exerciloria, trifnttoria, de pecutio et de in rem verso.

S 306. — Notions préliminaires.

On a déjà eu occasion de rappeler la constitution de la famille romaine (§ 269). Le père de famille profite de tout ce qu'acquièrent les enfants ou les esclaves soumis à sa puissance ; mais il n'est nullement tenu des dettes qu'ils viendraient à contracter^); car les individus soumis à la puissance du chef de la famille doivent être pour lui une source d'avantages, et jamais une cause d'appauvrissement.

Toutefois, relativement aux obligations naissant des délits commis par les personnes alieni juris , des considérations de police avaient fait admettre, dès les temps les plus anciens, que la partie lésée pourrait agir contre le père de famille, en réservant à celui-ci la faculté de se dispenser de payer le dégât, par l'abandon au demandeur de l'auteur du délit (noœam dedere). Cette faculté d'abandon n'était que l'application d'une idée générale que les anciens Romains paraissent

(I) Voy. cependant, ci-après, § 307, nu III.

286 liv. m, en. i. — actions PROPREMENT dues. avoir considérée comme essentielle à la propriété; à savoir, que le propriétaire ne doit pas éprouver, par les choses qui lui appartiennent, un dommage supérieur à la perte des choses elles-mêmes. Aussi l'abandon noxal n'est-il point particulier aux esclaves et aux fils de famille; il s'applique également aux animaux et aux choses inanimées ', mobilières et immobilières.

Quant aux obligations résultant des contrats des individus alieni jnris , les fondateurs du droit civil n'avaient sans doute vu aucune raison suffisante pour que le chef de famille pût être inquiété à ce sujet. L'engagement de l'esclave restait donc sans effet , puisque le créancier ne pouvait agir ni contre le maître qui ne peut être obligé que par son propre fait, ni contre l'esclave lui-même qui n'a point de personne civile sur laquelle puisse reposer un engagement. L'obligation contractée par le fils de famille était au contraire très-valable, mais les voies d'exécution manquaient au moins tant que vivait le père de famille : sur quoi en effet le créancier aurait-il exécuté? Sur la personne?... Mais le fils de famille appartient au père de famille, et ne peut disposer de lui-même. Sur les biens?... Mais , dans l'ancien droit civil, les fils de famille ne pouvaient rien avoir en propre; d'ailleurs, dans l'ancien droit, l'exécution sur les biens n'était autorisée que dans quelques cas tout particuliers (SB 155 et 162). Ainsi donc, soit de droit, soit de fait, les esclaves et les fils de famille, c'est-à-dire l'immense majorité de la population , se trouvaient

5 305. — ACTIONS NOIA1.ES, QUOD Ji:3.StJ, ETC. 287

en dehors des transactions commerciales. Le préleur introduisit, à cet égard, une innovation importante, en accordant, sous certaines modifications, à ceux qui ont traité avec les (ils de famille et les esclaves , le pouvoir d'agir contre le père de famille; tantôt pour le tout (quod jussu... exercitor/a... institoria), tantôt pour partie seulement ; ou, pour mieux dire, jusqu'à concurrence de certaines valeurs que la condamnation ne peut, en aucun cas, excéder (tributoria... de in rem verso... de peculio...).

Les actions que le préteur accorde ainsi ne forment point dès espèces particulières: ce sont tout simplement les actions ordinaires résultant des contrats intervenus entre le demandeur et les personnes soumises à la puissance du défendeur. Les expressions cjuod jussu , exercitoria , institoria , tribu toi ia, de in rem verso et de peculio ne sont donc pas des noms d'actions, mais de simples locutions adjectives (1) que l'on ajoute aux noms des actions,

(1) Aussi beaucoup de commentateurs appellent-ils ces actions actiones adjectitiœ, ou adjectitiœ qualitatis. — Ou ne sait pas d'une manière précise quelle était la forme des actions ainsi modifiées. Mais la nature des choses indique suffisamment que les clauses quod jussu, exercitoria et institoria devaient se trouver placées dans la démonst ratio ou dans Yintentio de la formule; par exemple : Quod jussu N. Negidii, A. Agerius vendideril , qua de re agilur ; quidquid par et , etc. Quant aux clauses de in rem verso, de peculio et tributoria , elles étaient évidemment insérées dans la condamnation : Si parct.... N. IVcgidium A. Agerio

288 uv. in, cm. 1. — actions proprement dites. et qui entraient dans la rédaction des formules, pour indiquer soit la circonstance qui motive l'exercice de l'action contre le père de famille, soit la limite que le juge ne devra pas franchir en condamnant. Ainsi, par exemple, s'il s'agit d'une vente faite à un alieni juris , le vendeur aura contre le père l'action venditi qnod jussu, ou vendili exercitoria, ou venditi de peculio, etc.

La même remarque s'applique aux actions noxales : le mot noxales n'est qu'un adjectif ajouté au nom de l'action pour exprimer que l'action furti, ou legis Aquiliœ, ou toute autre résultant de délit, n'étant point donnée contre l'auteur même du fait illicite, doit laisser au défendeur la faculté de l'abandon noxal.

§ 307. — Des actions quocl jussu, exerciloire, inslitoire, de peculio, tribuloire, et de in rem verso.

Il était naturel qu'en autorisant la poursuite contre le père de famille, le préteur distinguât le cas où l'obligation avait été contractée par l'ordre du père de famille , ou à sa connaissance, de celui où elle avait été contractée à son insu.

I. Quand l'obligation avait été contractée par l'ordre du père de famille, celui-ci était tenu pour toute la dette (in wlidam) , soit que cet ordre fût

de in rem verso condemna : de même que dans l'action noxale, on dit : Si parel.... decem aureos, condemna aul noxom dedere (§ 1 , lnslit., de OJfic. jud.).

§ 305. — ACTIONS QUOD JUSSU, BZERClTOIRE, ETC. 289

spécial, soit qu'il fût implicitement compris dans une mission plus générale confiée à Yalieni juris.

V Actio quod jassu. — L'action se donnait quod jussu quand l'affaire avait été faite en exécution d'un ordre spécial du maître; soit qu'il eût autorisé d'avance l'engagement, soit qu'il l'eût ensuite approuvé (1).

2° Actio exercitoria. — L'action exercitoire se donnait contre l'armateur (exercitor navis), à raison des engagements que l'esclave ou le fils de famille préposé à la conduite du navire (magister navis) avait contractés pour remplir sa mission (2).

3° Actio institoria. — L'action institoire est de même nature que l'action exercitoire ; elle se don nait contre celui qui avait préposé son esclave ou son fils de famille à un négoce quelconque, pour tous les engagements relatifs à ce négoce (3).

Les actions exercitoire et institoire furent aussi étendues, par faveur pour la navigation et le commerce , au cas où le préposé serait une personne indépendante du préposant; puis, on généralisa l'exception, en permettant à ceux qui avaient traité avec un mandataire d'agir directement contre le mandant, par une action institoire utile (4).

(1) § 1, Instit., Quod cum eo contract. — Ulpian., L. 12, § i, ff., Bat. rem hab.

(2-3) § 2, Instit., Quod cum eo contract.

(4) Ulpian., L. 1, § 4 , ff., de Excrcit. — Idem, L. 7, S 1 , ff., de Instit. — Pauinian., L. 19, ff., eod. — Ulpiau., L. 13, § 25, ff., de Ad. cmti, et L. 10, § 5, ff., Mandati. — C'était il. 19

11. Si le père de famille n'a ni ordonné ni ratifié l'engagement, il n'en est point tenu pour le tout, mais seulement jusqu'à concurrence de certaines valeurs qu'il faut maintenant déterminer.

1° Actio tributoria. — Quand un esclave faisait, avec toutou partie de son pécule, et pour son propre compte, un commerce dont son maître avait connaissance, le pécule, ou la portion de pécule, consacré au commerce , était affecté au payement de ce que l'esclave devait à des étrangers à raison de son commerce, ou à son maître pour une cause quelconque. La répartition de cet actif entre le maître et les divers créanciers était confiée au maître lui-même, et s'opérait, en cas d'insuffisance, au prorata des créances; le maître ne jouissant d'aucun privilège sur les autres créanciers. Le créancier qui se prétendait lésé par celte distribu-

là une dérogation importante au principe du droit civil, d'après lequel nul ne peut promettre ni stipuler pour autrui, principe que l'ancien droit civil appliquait alors même que la promesse ou la stipulation aurait été faile par un mandataire. Au moyen de l'extension donnée aux actions exercitoire et inslitoire, le mandat romain se rapproche du mandat français; mais sans se confondre avec lui : car, en France, le tiers qui a traité avec le mandataire n'a d'action que contre le mandant et non contre le mandataire (C. C, art. 1997); tandis que le droit prétorien, tout en accordant au tiers action utile contre le mandant, laisse le tiers parfaitement libre d'agir contre le mandataire (Ulpian., L. 1 , §§ 17 et 24 , ff., de Exercit., et L. 7, § t, de Instit.).

§ 305. — actions yuon jcjssu, exercitoire, etc. 2'J1 lion pouvait agir contre le maître pour obtenir ce qui lui manquait par une action dite tribuloire : il faut toutefois observer que le maître ne répondait que de son dol (1).

2" sJclio de pecalio et de in rem verso. — Dans tous les autres cas où l'esclave avait traité à l'insu de son maître, ou, à plus forte raison, malgré lui, les créanciers n'avaient action contre le maître que jusqu'à concurrence du pécule de l'esclave et de ce qui avait tourné au profit du maître. Les deux clauses de in rem verso et de peculio n'indiquent pas deux poursuites distinctes contre le maître; elles se réfèrent, au contraire, à une seule et même action, dont la condamnation est double, en ce sens que , pour déterminer le maximum de la somme à laquelle le chef de famille pourra être condamné, elle a égard a deux valeurs différentes. Ainsi, d'après Gaius, le juge, après avoir reconnu l'existence de l'obligation, devra d'abord déterminer le profit que le père de famille a retiré de l'affaire faite par son esclave ou son fils de famille; et si ce profit ne représente pas une somme égale à celle de l'obligation, il devra pour le surplus examiner l'importance du pécule ; de sorte que le chiffre de la condamnation définitive à prononcer contre le père de famille peut atteindre, mais non dépasser, la valeur de ce

(1) $ 3, Iastit., Quod cum eo contract. — (Jlpian., L. 5 et L. 7, ff., de Tribut, act.

292 I.IV. III, Cil. 1. — ACTIONS mOPREMENT DITES.

qui a tourné à son profit (de in rem verso), augmentée de celle du pécule (de peculio) (1). tllpien et Paul considéraient la chose d'une manière plus simple : suivant ces jurisconsultes, ce qui a tourné au profit du maître constitue une detle du maître envers l'esclave, dette qui grossit d'autant le pécule : en sorte qu'en agissant simplement de peculio, on se trouverait agir aussi virtuellement de in rem verso (2). — Ces deux manières différentes de considérer les choses pouvaient influer sur la rédaction de la formule; mais elles conduisaient évidemment au même résultat pratique.

3" Actio de in rem verso, intentée isolément. — Au surplus, même dans les idées d'Ulpien et de Paul, le créancier devait et pouvait agir spécialement de in rem verso , dans tous les cas où il ne pouvait exister de pécule, par exemple, si l'esclave était mort, s'il avait été affranchi, ou s'il était passé sous une autre puissance (3). — Pareil-

(1 ) Gaius , Comm. IV, § 73 : « Licet enim una est actio qua «de peculio deque eo quod in rem patris dominive versum «sit, agilur, tamen duas habet condemnationes....» — §4, Inslit., Quod cum eo contract.

(2) Paul., L. 19, et Ulpian., L. 3, § 1, ff., de In rein verso.

(3) Ulpiau., L. 1, g 1; Paul., L. 19, ff., de In rem verso. — L'action de peculio se donnait pourtant encore pendant une année utile, à partir soit du décès, de l'affranchissement ou de l'aliénation de l'esclave, soit du décès, de l'émancipation ou de la dation en adoption des fils de famille : voy., au Digeste, le titre Quando de peculio actio

nnalis est.

§ 30.'». — AOriONS QL'OD JUSSU, EXERCITOIRE, ETC. 'l\)'.\

lement, quand plusieurs créanciers agissaient de peculio, celui d'entre eux dont les valeurs avaient tourné au profit du père de famille avait intérêt à agir expressément de in rem verso, afin d'éviter, sur ces valeurs, le concours des autres créanciers.

4° Au reste, celui qui peut agir par action iributoire peut , à plus forte raison, agir de peculio. Chacune de ces actions a ses avantages et ses inconvénients propres : l'action tributoire n'atteint que la portion du pécule consacrée au commerce, mais le maître n'y jouit d'aucun privilège sur les créanciers étrangers; au contraire, l'action de peculio atteint tout le pécule, mais, en revanche, le maître actionné de peculio a le droit de prélever tout ce qui lui est dû. Les circonstances particulières à chaque espèce pouvaient donc seules déterminer laquelle de ces deux actions était la plus avantageuse au créancier (1).

III. La faculté d'agir contre le père de famille, à raison des engagements contractés par les personnes soumises à sa puissance, a été présentée jusqu'ici comme résultant exclusivement du droit prétorien. On trouve cependant, dans plusieurs textes , la preuve qu'on pouvait agir aussi directement contre le père de famille par une action civile (2), ce qui semble rendre sans objet les innovations

(1) § 5, Inslit., Quod cum eo contract.

(2) § 8 , Inslit., Quod cum eo contract. — Javoleo., L. 84 , ff., Pro socio. — Paul., L. 17, S 5, ff-, de Inslit. act.} et L. 29, ff., de Reb. cred.

294 L1V. Ul, Cil. I. — ACTIONS PROPREMENT DITES.

prétoriennes dont on vient de s'occuper. Pour expliquer cette apparente contradiction, il suffit de Faire remarquer que les textes précités ne parlent pas d'une action quelconque , mais seulement de la condiction, et qu'ils ne l'accordent que pour deux cas correspondant aux actions de in rem verso et quod jussu (l) : or, grâce à l'extension qu'avait reçue la condiction au temps de la jurisprudence classique, ces deux cas rentraient précisément dans l'application de la condictio. En effet , on a vu précédemment que la condiction se donnait généralement toutes les fois qu'une personne avait reçu quelque chose qu'elle n'avait aucun prétexte honnête de retenir (§ 200): or, telle est précisément le cas du père de famille lorsqu'il a profité des valeurs produites par l'engagement de ses esclaves et de ses fils de famille (2). Quant au second cas, la jurisprudence avait pareillement admis que celui qui contracte avec un esclave par ordre du maître est réputé avoir suivi la foi du maître lui-même ; si donc il s'agit d'un miitaum , d'un payement indu, ou de toute autre obligation re, donnant naissance à une condiction, le prêt ou le payement indu est réputé avoir été fait au maître lui-même (3); et,

(1) Dans l'expression quod jussu nous comprenons , bien entendu, les actions inslitoire et exercitoire.

(2) African., L. 23, et Gelsus, L. 32, ff., de Reb. cred.

(3) § 1, Instit., Quod cum eo contract. — Ulpian., L. 1, ff., de Reb. < red.

$ 308. — DLs ACTIONS KOXALES. 295

dès lors, il est tout naturel qu'on puisse agir directement contre lui.

Mais, encore une fois, il ne s'agit clans tout cela que de la condictio ; et par conséquent les actions prétoriennes quod jussu et de in rem verso conservaient toute leur importance toutes les fois (pie le contrat fait par l'esclave n'était point de nature à donner naissance à une condiction.

S 308. — Des actions noxales.

La qualification de ces actions vient des mots noœa et noxia, dont le premier désigne l'auteur du délit, et le second le délit lui-même; mais on les prend quelquefois l'un pour l'autre.

1. L'action noxale n'est point fondée sur le principe que les chefs de famille doivent surveiller les individus soumis à leur puissance; car elle se donne toujours contre le propriétaire actuel de l'esclave, et non contre celui auquel l'esclave appartient quand le délit a été commis : de là la maxime noxa caput sequitar. Si donc votre esclave a commis un délit, tant qu'il est sous votre puissance c'est contre vous que l'action doit être intentée ; s'il vient à passer sous la puissance d'un nouveau maître, c'est contre celui-ci que l'action doit être dirigée; enfin si l'esclave est affranchi, on agit contre lui-même par action directe, et l'abandon noxal ne peut avoir lieu. — Réciproquement, une action directe peut devenir noxale; par exemple : si un homme libre, ayant commis

206 i.iv. ni, en. i. — actions rKornnMENT dues. un délit, devient ensuite votre esclave, l'action directe s'éteint, et la partie lésée peut agir contre vous par action noxale (1).

Le délit que l'esclave commet au préjudice de son maître ne donne lieu à aucune action; car aucune obligation ne peut naître entre le père de famille et ceux qu'il a sous sa puissance (2) : aussi , alors même que votre esclave, après avoir commis un délit, passerait sous la puissance d'un autre ou serait affranchi, vous seriez sans action. Par conséquent encore, si l'esclave d'autrui a commis un délit à votre préjudice, et qu'il tombe ensuite sous votre puissance , l'action noxale s'éteint si complètement, qu'elle ne revivrait pas alors même que vous viendriez à aliéner l'esclave ou à l'affranchir. Telle était du moins l'opinion des Sahiniens. Les Proculéiens pensaient, au contraire, que dans ce cas l'action noxale n'est qu'assoupie, et qu'elle renaît du moment où l'esclave sort de votre puissance (3).

(1) Gaius, Comm. IV, g 77. — g 5, Instit., de Noxal. act.

(2) Gaius, Comm. IV, g 78. — § G, Instit., de Noxal. act. — Cela est vrai, du moins pour les obligations civiles; mais nous avons vu qu'il pouvait exister entre le maître et l'esclave une obligation naturelle susceptible d'être cautionnée (page 204, note 2, in fin.). Nous avons vu aussi, en parlant des actions tributoire et de pcculio, qu'à raison de celte obligation naturelle le maître concourait avec les créanciers étraugers ou les primait, suivant que ceux-ci agissaient par action tributoire ou de pcculio.

(3j Gaius, Comm. IV, g 78.

§ 308. — DIS ACTIONS NOXALES. 297

Pour être soumis à l'action noxale, il ne suffit pas d'être propriétaire de l'esclave, il faut encore l'avoir en sa possession : aussi ne donne-t-on pas d'action contre le maître, quand l'esclave est en fuite ou qu'il est possédé par un tiers animo domini : l'action doit alors être dirigée contre le possesseur (1).

Ainsi qu'on l'a déjà dit (S 300), le juge saisi d'une action noxale doit condamner le défendeur soit à payer, soit à abandonner la noxe. Le défendeur qui peut ainsi, après la sentence, éviter le payement par l'abandon de la noxe, pourrait, à plus forte raison, éviter la condamnation, et même le procès , en faisant spontanément cet abandon, soit avant l'instance, soit pendant sa durée (2). — Toutefois, celui qui a frauduleusement, nié avoir l'esclave noxal en sa possession perd le bénéfice de l'abandon noxal , et doit être condamné purement et simplement (3).

L'abandon noxal s'opérait par mancipation, et la partie lésée acquérait sur l'esclave la puissance dominicale complète. Toutefois , si on pouvait en croire le témoignage isolé de Justinien, l'es-

(t) Paul., L. 22; Ulpian., L. 11 , et Gaius, L. 13, ff., de Noxal. act.

(2) Ulpian., L. 21 , et Gains, L. 29, ff., de Noxal. act. — Cette option ne donne pas pour cela à toute action noxale le caractère d'action arbitraire (yoy., ci-dessus, § 302).

(3) Paul., L. 2, § 1 , ff., Si ex noxal. caus. — Il en est de même dans le cas où le maître aurait pu empêcher le délit • Ulpian., L. 2 et L. 3: Paul., L. 4, ff., de Noxal. act.

208 LIV. III, Cil. I. — ACTIONS PROPREMENT DUES.

clave se serait trouvé alors dans une position toute particulière; en ce sens qu'il aurait pu obtenir sa liberté, malgré son nouveau maître, en remboursant à celui-ci la somme pour laquelle avait eu lieu l'abandon noxal. Un tel résultat serait vraiment inexplicable, et tout porte à croire que Justinien ne fait qu'appliquer ici aux esclaves une règle qui autrefois était particulière aux fils de famille donnés en noxe (1).

II. Tout ce qui vient d'être dit de l'action et de l'abandon noxal était commun aux fils de famille et aux esclaves : avec cette différence toutefois que les fils de famille donnés en noxe ne tombaient point dans un esclavage proprement dit, mais dans une dépendance particulière (mancipmm), qui, en les assimilant sous certains rapports aux esclaves , ne leur faisait cependant point perdre le bénéfice de l'ingénuité, et leur laissait la faculté de se faire affranchir dès qu'ils avaient procuré à la personne à qui ils avaient été abandonnés un profit équivalant au dommage causé (2).

L'abandon noxal des fils de famille disparut sous l'influence des idées chrétiennes. Déjà aboli à l'égard des filles par Constantin, il le fut à l'égard des fils par une constitution de Justinien (3). — La partie lésée n'est pas pour cela sans ressource : elle

(1) § 3, lnslit., de Noxal. — Cf. Coll. leg. rom. cl tnosaic, II, 3, et la uote suivante.

(2) Gaius, Comm. IV, §§ 75, 77, 78, 79, et Comm. I, § 140.

(3) § 7, lnslit., de Noxal. act.

$ 300. - - DÉFENSES ET EXCEPTIONS KN GÉNÉRAL. 2'JÎ)

peut, en effet, comme elle l'aurait pu déjà autrefois, agir directement contre le fils de famille par l'action résultant du délit; sauf à agir ensuite de peculio contre le père de famille, à raison de la somme à laquelle le fils aurait été condamné (1).