V. III, CH. 11. — EXCEPTIONS

comme des bénéfices auxquels il n'était pas permis de renoncer 1 .

PREMIÈRE DIVISION

Exceptions infactum. — Exception de dol.

S 312. — Nature de cette division.

Nous avons vu ce qu'étaient les actions infactum par opposition aux actions in jus (2). La qualification de infactum, donnée aux exceptions, a un tout autre sens : on n'entend nullement par là opposer certaines exceptions à d'autres qui seraient in jus ; car il ne peut y avoir d'exceptions in jus, puisque les moyens tirés du droit civil constituent de véritables défenses au fond, et non des exceptions proprement dites (3). Toutes les exceptions sont donc in factum. Mais on oppose fréquemment

(1) Ulpian., L. 11, ff., de SC. macedon.

(2) Voy.3 ci-dessus, $§ 174 et 269.

(3) Au § 183, nous avons fait remarquer que certaines exceptions paraissent dérogera ces principes, puisqu'elles sont fondées sur des sénatus-cousultes ou des constitutions: nous renvoyons aux explications que nous avons alors données. On peut encore voir sur ce sujet, Zimmern, trad. d'Etienne, g 91, page 280.

§ 312. — EXCBPT. IN FACTUM, il' 305

l'exception in factam à l'exception doli ; et voici quels sont le sens et la portée de cette opposition.

L'exception est in factam, quand elle précise le fait allégué par le défendeur, mais sans donner à ce fait la qualification de frauduleux, par exemple : nisi de non petendo pactum sit... nisi transactuin sit. Dans cette forme, l'exception ne présente au juge qu'une simple question de fait à résoudre; car la conséquence que ce fait doit entraîner, c'est-à-dire l'absolution du défendeur, n'est plus en question : tout est tranché à cet égard par le magistrat , qui d'avance a jugé le fait assez grave pour en faire dépendre l'absolution du défendeur. — Quelquefois, au contraire, le libellé de l'exception ne précise aucun fait particulier; le magistrat se borne à dire en termes généraux : « Si in ea re nihil do h malo A. Agerii factum sit, neque fiai, » laissant ainsi au juge nonseulement le soin de vérifier les faits allégués par le défendeur, mais encore le pouvoir d'en apprécier la moralité et la gravité.

Les circonstances seules pouvaient faire décider laquelle de ces deux formes était la plus avantageuse au défendeur. Quand le fait qui servait de base à l'exception était bien déterminé et d'une preuve facile, le défendeur avait intérêt à ce que l'exception fût rédigée in factum; car il échappait ainsi au danger des appréciations du juge quant aux caractères, c'est-à-dire quant à la pertinence du fait allégué. 11 avait, au contraire, intérêt à ce