PROCURATORES. 47D

Au surplus-, pour le procurator comme pour le co Eçnitor, la formule d'action était conçue de manière à ee que Yintentio fut rédigée au nom des représentés , et la condamnation au nom des représentants (1). Mais, comme, à la différence du cognitor, le procurator ne s'identifiait pas avec le représentant, la présence du nom du procureur dans la condamnation conduisait à ce résultat pratique très-important, que l'action judicali se donnait, non au représenté ou contre lui, mais au procuceur ou contre le procureur : « Interveniente pro- «curalore, judicati actio, ex edicto perpetuo, «in ipsum , non domino vel in dominum com- « petit» (2).

Ainsi, en résumé, le cognitor s'identifiait avec le représenté, à ce point que ce qui était jugé avec le premier était réputé jugé avec le second; au contraire, le procurator ne s'identifiait pas aussi complètement avec le représenté, qui n'était point lié, directement du moins (3), par la chose jugée avec son procureur. Mais, sous un autre rapport,

Quant au procureur du défendeur, alors même qu'il ne pouvait justifier d'aucun mandat ( negotiorum gcslor), il était seulement tenu de fournir la caution judicatum soUi. Cependant le représentant du défendeur pouvait être tenu de fournir la caution de rato , lorscpie le dominus, au nom duquel il se présentait, pouvait avoir une action pour attaquer le jugement. (Ulpian., L. 39, § 5, 6, 7, ff., de Procur.)

(1) Voy. les formules dans le paragraphe précédent.

(2) Vatican. Fragm., § 317 et 332.

,3) Car, ainsi qu'on vient de le voir dans le texte , il était

480 1.1V. IV, tu. I — RBPRÉSEKTAKTS JUDICIAIRES.

le procurator devenait dominus litis tout aussi bien que le cognitor, en ce sens que, par la forme donnée à la condemnatio , la litis contestatio faisait du procès du représenté l'affaire propre du représentant. Sous ce point de vue, on peut même dire que le procurator s'appropriait le procès plus encore que le cognitor ; car celui-ci ne prenait le procès à son compte que pour la forme; tandis que le procurator devenait si bien dominas litis que seul il était exposé à l'action judicati, et que seul aussi il pouvait s'en prévaloir: tel était du moins le droit primitif qui fut bien modifié par la suite, ainsi qu'on va le montrer.

IV. Ces différences entre le procurator et le cognitor qui paraissent avoir existé dans toute leur plénitude, au temps de Gaius, ne tardèrent pas à s'affaiblir.

Dès le temps de Papinien , si nous en croyons le témoignage des fragments du Vatican, on aurait commencé à distinguer entre le procureur d'un absent [procurator absenfis), et celui d'un présent procurator prœseniis ). Le premier seul demeurait soumis à la nécessité de la caution de rato, le second en était dispensé, comme assimilé à un cognitor [cognitoris loco) (1). Cette assimilation fut,

lié indirectement par l'action manda ti contraria , toutes les fois qu'il y avait eu mandat.

(1) Papinian., lib. II, Respons. dans les Valic. Fragtn., S 331 el 333. — Bien que constitué par un mandant présent, il n'était point cognitor, si d'ailleurs il n'avait pas été

5 369. — PROCORATORE$. 481

probablement étendue, par analogie, à tous les cas où le mandat ne pouvait être contesté. C'est à ce titre , sans doute, que le procureur constitué apud acta , ou dont la nomination avait été notifiée au défendeur par lettre du mandant, se trouva dispensé de la caution de rato ( cognt torts loco ) (1). — Cependant, chose remarquable , l'assimilation du procaralor prœsentis au véritable cognitor n'existait que relativement à la caution de rato il Quant à la caution judicatum so/vi à fournir par le défendeur, c'était encore le procaralor qui devait la fournir, et non le représenté ( dominus); tandis que le contraire avait lieu dans le cas du cognilor. — On continuait aussi à considérer l'action judicati comme devant être donnée au procurator, et contre lui personnellement (2). Telle était au

constitué en termes solennels et en présence de l'adversaire.

(1) Vat'ic. Fragm., §§ 317 et 333. — Paul., Sentent., 1 , 3, $ 1. — Modestin., L. 65, ff., de Procurât. — Ulpian., L. 5, 7. — Paul., L. 6, ff., eod. tit. — Diocl. el Max., L. unie., C, de Satisdat. — Cette caution n'était plus nécessaire, car le mandat étant certain, le défeudeur contre lequel le mandant aurait voulu renouveler le procès perdu par son procureur, aurait pu aisément se défendre, soit par l'exception doli , soit par l'exception rei judicatœ. ( Ulpiau., L. 11, § 7, ff.,de Except. rei judicat.; L. £»6, ff., de Judic., et L. 27, ff., de Procurât. — Papinian., L. 66, ff., cod. tit. — Paul., L. 17, S 2, ff., de Jurej. — Paul., L. 22, et Ulpian., L. 23, ff., de A dm. tut.)

(2) Voy. Falican. Fragm., § 317, où il est évidemment question d'un procaralor prœscnlis ou coustitué apud acta.

482 LIY. l\ , m. I. — lUilT.l^lYl ANiS JUDICIAIRES.

moins la Règle; car Papinicn nous apprend que l'action judicati se donnait aussi quelquefois , causa cognita, contre celui qui avait été représenté par un procureur : c'était une action judicati , utile. 11 est évident, au reste, qu'on devait accorder bien plus facilement encore l'exception rei judicatœ (I).

Quant à la caution de rato, elle ne fut donc plus exigée des procuratores que dans le cas où ils ne pouvaient justifier d'aucun mandat, parce qu'on était en droit de les considérer comme de véritables negotiorum gestores. Alors, en effet, celte caution n'avait rien que de juste; car celui qui vient, au nom d'autrui, troubler le repos d'un citoyen, ne peut se plaindre qu'on exige de lui une garantie que le procès auquel il provoque sera accepté par celui au nom duquel il l'intente. — On arriva même à contester au simple negotiorum gestor le droit d'intenter un procès au nom du demandeur (2); mais on continua à autoriser l'intervention du negotiorum gestor, dans l'intérêt du défendeur : on

(1) Papiuian., lib. 11, Respons., dans les Vatic. Fragm., S 331.

(2) .ïulian , L. 6, § 12; Ulpian., L. 8, pr., ff., Negot.gesl. — Paul., L. 5, § 4, ff. , de Prœsc. vcrb. — Par exception , on admettait le negotiorum gestor à plaider comme demandeur, quand il y avaiL entre lui el le représenté des rapports personnels ou de copropriété. (Ulpian., L. 35, pr.; idem, L. 40. § 4. — Paul., L. 41, ff., de Procurât, — Juliau., L.6, g ult. — Ulpian., L. 8, pr. — Papin., L. 31, g 6, ff.. Negot. gai.

§ »i 7 1 > . Ilillil US BT CURATEURS, 4$.i

conçoit en effet que celui qui se présente pour dé fendre est toujours plus digne de Payeur que celui qui vient soulever, sans mandat, un procès que le véritable intéressé n'eût peut être jamais songé à intenter.

S 370. — III. Tuteur? <•! curateurs.

Four les procès, comme pour les autres affaires, le tuteur [\) avait en général le choix entre deux manières de procéder: il pouvait, ou agir par luimême en laissant décote le pupille (ce que nous appellerions chez nous représenter le pupille), ou bien faire faire les actes par le pupille en personne, en ï autorisant (2). — Ce dernier procédé avait le grand avantage de simplifier les rapports entre le pupille, son tuteur et les tiers, puisque tout était fait alors directement par le pupille , comme par une personne capable : mais cette marche était souvent impraticable, notamment lorsque le pupille était absent ou encore infans. — Lors donc que le tuteur ne pouvait ou ne voulait pas faire figurer dans le procès le pupille en personne, il y avait lieu, de sa part, à représenter le pupille : il

(t) Pour simplifier l'exposition, ou ne parie ici que des tuteurs; niais tout ce qui est dit dans ce paragraphe est également applicable aux curateurs, eu tenant compte toutefois de la différence que les Romains mettaient entre l' aucloritas tulomm et le consensus curalorum.

(2) Ulpiau., L. !,§§ 2, 3, 4, et L. 2, ff., de Administr. tut.