ECT. III. POSSESSOIRE. SERVITUDES

importance : pour savoir quand l'action possessoire est ou non recevable, il faut s'attacher à la distinction des servitudes continues ou discontinues , apparentes ou non apparentes.

74. L'art 690 du Gode n'admet la possession , pour acquérir une servitude , qu'autant qu'elle est tout à la fois continue et apparente. La servitude qui réunit ces deux qualités peut donc être l'objet d'une action possessoire. Celui qui jouit d'une fenêtre ou vue d'aspect , d'une poutre dans le mur du voisin, d'un canal ou aqueduc, d'une gouttière faisant découler les eaux sur le terrain d'autrui , doit être maintenu dans la possession de ce droit, s'il est troublé par le propriétaire du fonds asservi. Pour obtenir cette maintenue , il suffira de prouver que , depuis plus d'un an , les travaux dont il s'agit avaient été pratiqués , sans qu'il soit besoin de titre pour appuyer la possession , laquelle doit prévaloir sur tout acte contraire.

75. Il en est autrement des servitudes continues non apparentes , et des servitudes discontinues, qu'elles soient apparentes ou non apparentes. L'art. 691 du Code déclare que ces servitudes ne peuvent s'établir que par titres ; la possession même immémoriale ne' suffirait pas. Le même article maintient, il est vrai , les servitudes de cette nature déjà acquises par la possession , dans les pays où elles pouvaient s'acquérir de cette manière ; et , dans les provinces de droit écrit , en Franche-Comté notamment, les servitudes discontinues pouvaient s'acquérir par la possession immémoriale. Mais ce n'est que devant les tribunaux ordinaires que pourraient être articulés des faits tendant à établir la preuve d'une prescription acquise avant la publication du Code (1).

Le juge de paix ne doit avoir égard qu'à la possession annale,

(I) La preuve d'une possession immémoriale avant la publication du Code est aujourd'hui difficile , pour ne pas dire impossible , attendu le long temps qui s'est écoulé depuis cette publication. Les auteurs ne sont pas d'accord sur le temps , l'âge des témoins et la preuve des faits nécessaires pour établir cette possession; il n'y a rien de fixe snr ce point. (Arrêt du 1er juillet 1830, D., page 175. ) Cependant la possession immémoriale pourrait s'établir par des monuments antiques , par des énonciations qui se trouvent dans d'anciens titres; et cette preuve est même préférable i celle par témoins. Loi 10, ff. de probationibv$; Dunod, pag. 216; arrêt du 0 novembre 1826, D.ypag. U de 1827, — Mais le juge do possessoire n'a point à entrer dans cette discussion.

518 ACTIONS HMMUBSOmn.

qui , d'après l'article 23 du Code de procédure , doit être ma précaire. D'ailleurs l'action possessoire ne peut avoir lieu que pour les choses prescriptibles. Or, la loi actuelle n'admet point la prescription pour les servitudes continues non apparentes et les servitudes discontinues, quelles qu'elles soient; les faits de passage, puisage,, abrenvage, parcours et autres semblables, ne sont que des actes de simple tolérance. La possession dénuée de titre ne peut donc motiver une demande en complainte à l'égard des servitudes de ce genre. Ce principe est d'une évidence palpable ; consacré d'ailleurs par une jurisprudence constante , il ne saurait être sujet à discussion.

Peu importe que l'existence de la servitude soit marquée par un ouvrage apparent qui semblerait repousser toute idée de tolérance ; la servitude est imprescriptible et ne peut donner lieu à la complainte , dès l'instant qu'elle est discontinue. Parmi les nombreux arrêts qu'a rendus la Cour de cassation sur cette matière, l'un, à la date du 21 octobre 1807, a décidé que l'action possessoire était inadmissible , quoiqu'il s'agît , dans l'espèce, d'un escalier et de lavoirs que le sieur Joffrênot avait pratiqués pour une tannerie , sur le terrain de la dame Maf cellot. L'autre , du 24 novembre 1855 , a également décidé qoe le droit de passage qu'un individu prétendait exercer, par le moyen d'une porte pratiquée dans sa maison pour lui donner accès sur la terrasse des bains de Baréges , constituait une servitude apparente , mais qu'étant discontinue , elle n'avait pu s'établir que par titre (1).

De ce que la possession est inefficace pour motiver l'action possessoire, s'ensuit-il que le propriétaire ne puisse réclamer, par cette voie, la liberté de son fonds ; que si, par exemple, un indu passage y a été pratiqué dans Tannée , il lui soit interdit d'agir en complainte , afin d'être maintenu dans sa libre possession , et de faire condamner le défendeur à des dommagesintérêts ?

Un arrêt de rejet , du 2 février 1820 , semblerait avoir décidé qu'en ce cas la complainte négatoire est interdite ; mais , comme le fait observer M. Merlin , cet arrêt , rédigé d'une ^^^~~— *~^,— ™~ *~ "^™"^"~— "~^— "■^■■■«■•"♦^""■■^^"•"""^■•^■«"^-"^•^"■"^"^••^^^^■^^^^

(I) Voir cet deux an«U tau DaBoE,pag. SOS éelttreft 441 * 18*6,

SECT. Ul. K)9UM0IR£. SERVITUDES. Sl9

manière un peu vague, doit être entendu secundàm sabjectam mater iam, autrement il serait contraire aux principes. Rien n'oblige, il est vrai, le possesseur d'un fonds à se pourvoir au possessoire, puisque la possession même immémoriale d'une servitude discontinue ne peut taire acquérir un droit.. liais pourquoi ce propriétaire ne pourrait-il pas se plaindre d'une entreprise , telle que le passage ou le parcours illégalement pratiqué sur sa propriété? par quelle raison serait-il obligé d'agir au pétitoire , au lieu de prendre , dans l'année, la voie de complainte pour faire réprimer cette entreprise (1) 7

76. Le principe que les servitudes discontinues ne peuvent donner lieu à l'action possessoire , de la part de celui qui prétend à leur exercice , reçoit deux exceptions : la première , lorsque la servitude a été constituée par un titre ; la seconde , quand il s'agit du passage pour le service d'un fonds enclavé.

Dans le cas où la servitude est fondée sur un titre , celui qui est troublé dans son exercice peut agir ou défendre avec succès au possessoire , et cela par deux raisons : 1° sa possession n'a rien de précaire, puisqu'elle est appuyée d'un titre ; 2° son droit, quoique fondé, peut s'éteindre par le non usage; il lui importe donc d'obtenir la maintenue, afin d'empéoher la prescription qui , sans cela , courrait contre lui.

Ce cas est un de ceux où le juge du possessoire se trouve dans la nécessité de consulter le titre , comme le décident une multitude d'arrêts : c attendu que le titre , accompagné de la » possession, peut en fixer le caractère civil et non précaire ; » que la possession , ainsi qualifiée , peut servir de base à l'ac- » tion possessoire , lors même que le défendeur prétend que • le demandeur veut , par cette action , exercer un droit de 9 servitude discontinue ; que , s'il est défendu au juge du pos- » sessoire d'apprécier le titre , à l'effet décisif de statuer défi* 9 nitivement sur la propriété de l'objet contentieux, il peut , 9 il doit même s'enquérir du titre , à l'effet simple d'éclairer 9 et juger le possessoire (1). »

■ — " IIIHP.ll.il — ■!, ■■■■ —■■■ ■ I I -^^—— ■ -■■ Il ■

(1) QuetHoni de droit, v* Servitude , g 5, n° 3.— Yoir aosii M. Pardessus tom. a, pag. 2*5.

(1) Arrêt da 7 janvier 18*9, D., pag. 00.— Voy. awst lei conclusions et

320 ACTIONS POSSESSOIRES.

Suivant l'article 695 du Code , le titre constitutif on récognitif d'une servitude doit émaner du propriétaire du fonds asservi. Le titre provenant à non domino serait donc insignifiant

Mais ce n'est qu'au pétitoire qu'il doit être statué sur la validité du titre; si le défendeur le conteste aupossessoire, le juge de paix ne doit pas moins l'apprécier, pour caractériser la possession , et non renvoyer l'affaire devant les tribunaux ordinaires , sous le prétexte qu'il s'agit d'une question préjudicielle. Enfin, pour obtenir la maintenue possessoire, il suffit que la possession soit appuyée d'un titre apparent La compétence du juge de paix est ainsi fixée par plusieurs arrêts. Sur l'appel d'une sentence de la justice de paix, le tribunal de Bourges avait maintenu le sieur Bougeret dans la possession annale d'un droit de pacage , fondé sur un ancien titre , malgré l'exception de déchéance et de prescription opposée par les adversaires. Le pourvqi contre le jugement de ce tribunal a été rejeté par arrêt du 8 mai 1838, « attendu qu'en matière possessoire , lorsque la possession ne suffirait pas pour donner la propriété , malgré l'accomplissement de la prescription , il ne peut être permis d'admettre l'action , qu'autant que la possession a eu lieu en vertu d'un titre , ce qui lui donne le caractère de possession légitime et exclusive de toute supposition de simple tolérance , et que de là résulte , pour le juge du possessoire , la nécessité d'apprécier le titre invoqué comme base légale de la possession ; — attendu que de cette nécessité ne résultent pas, pour le juge du possessoire, le droit et l'obligation de prononcer sur la validité du titre relativement au fond du droit, de se livrer à des instructions longues et dispendieuses , pour écarter ou admettre les objections proposées contre le titre ; il suffit de reconnaître la régularité du titre, d'en apprécier la portée, de le prendre, s'il y a lieu , pour point de départ , afin de déterminer le véritable caractère de la possession , tous les droits des

arrèu des 84 et 86 juillet 1810 , Questions de droit, y° Servitude , Ô$ 5 et 0; et dans le recueil de Dallox, ptg. SIS et 457 de 1820, 1Q0 de 1880 et 05 de 1888 , d'autres arrêts i la date des 8 mars et 17 mai 1880, 80 mars 1830, 0 mal 1881; — ainsi que ceux indiqués suprà, à la note 8, pag. 845.