SECT. III. POS8BS80I&E. SERVITUDES

le chemin public est impraticable; l'art 21, titre 2, de la même loi , rend même les communes responsables des dommages et frais de clôture, si le voyageur a été obligé de déclore un champ pour se faire un passage. En cas de complainte , de la part du propriétaire, dans un cas semblable , le juge de paix doit donc vérifier le fait et rejeter la demande si la nécessité lui est démontrée.

On pourrait ajouter aux deux exceptions à la règle qui n'admet pas la voie de complainte en matière de servitudes discontinues , celle du passage sur un chemin d'exploitation. Mais comme on Ta fait observer suprà , n° 48, ce passage n'est point une servitude ; c'est la suite d'une convention présumée par laquelle les différents propriétaires d'un canton de vigne ou de pré sont censés avoir laissé , à travers ou au joignant de leur fonds, un sentier pour en faciliter l'exploitation. Aussi dans le cas du chemin d'exploitation, la complainte estelle fondée , sans qu'il soit besoin d'examiner s'il y a enclave > et lors même que celui qui est troublé dans l'exercice du passage pourrait user de tout autre trajet pour arriver à la voie publique.

78. Passons à l'examen d'une question importante, relativement ai^x servitudes imprescriptibles , savoir si , en l'absence de titre , la contradiction peut faire courir la prescription ; question qui se rattache au possessoire ; car si la contradiction peut convertir en droit ce qui n'était que précaire , la possession annale, appuyée de contradiction, pourrait en ce cas donner lieu à la complainte.

Suivant l'ancien droit , dans les coutumes mêmes qui rejetaient toute servitude sans titre, la prescription courait à die contradictions : par ce moyen, dit le président Bouhier, la possession de ta liberté est intervertie, et la possession de la servitude légitimement commencée. Sur ce point la doctrine des auteurs était unanime (1).

Mais doit-il en être ainsi sous l'empire du Gode civil ? Le

(1) Voyez BtimeUer , «r Dévot, tome 3, pag. 208; Donod, des Prsscriptfotu , paf . 17 et 81; et Merlin, Questions d$ droit, v° Yfiine pdtwre, * %

528 ACTIONS POSSESSODŒS.

professeur Proudhon n'élève aucun doute à cet égard ; dans plusieurs endroits de ses ouvrages, il part du point que la contradiction peut convertir en droit de simples facultés , des faits qui, sans cela, ne seraient attribués qu'à la tolérance. A cette autorité s'en réunit une autre non moins grave, celle de M. Troplong (1). J'avais cru devoir adopter le même sentiment dans mon Code forestier : mais après de mûres réflexions , je me suis convaincu , et je crois avoir démontré , dans un second ouvrage , qu'aujourd'hui la contradiction était inefficace pour opérer la prescription (2).

En effet, il n'y a plus d'autre règle à invoquer sur ce point que l'art 691 du Code. Or, cet article exige un titre pour l'établissement des servitudes discontinues ; il rejette toute espèce de possession , sans en excepter le cas où elle serait accompagnée de contradiction, c'est-à-dire d'un acte ou de faits par lesquels le prétendant à la servitude aurait annoncé au propriétaire qu'il entendait avoir le droit d'en jouir.

Dira-t-on que, si la loi déclare la possession insuffisante, c'est qu'elle la regarde comme l'effet .de la tolérance, et que les actes de contradiction repoussent cette idée? Hais quand la loi est générale , absolue , est-il permis de créer une exception, en recherchant quelle a pu être l'intention du législateur ? En ce qui concerne d'ailleurs les servitudes cojttinaes, non apparentes , la tolérance n'a pu être le motif déterminant de l'article 691 : quant aux servitudes discontinues, il peut s'en trouver de très importantes , de fort onéreuses pour le propriétaire , telles que le passage, au moyen d'une porte donnant accès dans une cour, dans un jardin , cas auquel il ne serait guère possible non plus d'en attribuer l'exercice à la simple tolérance. La discontinuité de la servitude ou le défaut d'apparence sont donc les seules considérations qui aient déterminé la règle générale dont il s'agit.

Prétendrait-on puiser une exception dans les art. 2236 et suivants du Gode ? Les dispositions qu'ils renferment sont uni- Ci) Voir sur ce point Traité d'usage , Se édition, tom. 1 , pag. 202, n* 212, tom. 8, pag. 621, n° 223!; le Domaine publie, tom. 2, n° 603, pag. 413; H M. Troplong, des Prescriptions, tom. 1, pag. 165 et 507, n*> 113 et 392. (2) Yoir mes obserTations sur le Traité d'usage , tom* 3, pag. 020, n» 1021.

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quetnent relatives aux personnes qui possèdent pour autrui ; détenant la chose du propriétaire , ils ne peuvent , ni eux ni leurs héritiers , prescrire contre le titre , à moins qu'il ne soit interverti. Ces dispositions ne sauraient s'appliquer au possesseur d'un droit de passage ou de pacage sur le fonds d'autrui ; celui-ci ne tient point la chose du propriétaire , il ne possède pas pour autrui comme le fermier, l'usufruitier, l'usager; il n'a donc ni possession ni titre à intervertir ; et quand il aurait un titre constitutif de servitude , rien ne l'empêcherait de prescrire la propriété du fonds.

La doctrine de ceux qui prétendent encore aujourd'hui attribuer à la contradiction l'effet de convertir en droit une possession que la loi regarde comme précaire , ne peut donc trouver appui dans aucune des dispositions du Code ; l'opinion contraire est d'ailleurs conforme à la jurisprudence.

Par arrêt du 7 mars 1826 , la Cour de cassation avait maintenu les habitants de deux communes dans le droit de faire pâturer les secondes herbes d'un pré clos, attendu la contradiction résultant de ce que , de temps immémorial, le pâturage était exercé au moyen d'une trouée faite à la clôture pour y introduire le bétail. Mais il s'agissait d'une possession pratiquée de cette manière , avant la publication du Gode civil , antérieurement même à la loi du 6 octobre 1791, qui déjà exigeait un titre , et sous l'empire d'une coutume qui admettait la possession accompagnée de contradiction pour l'établissement des servitudes discontinues : la servitude de pacage rentrait donc dans la catégorie de celles dont l'article 691 ordonne le maintien. Tel est le motif qui détermina le rejet du pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Douai , et la chambre des requêtes , en se fondant sur ce motif, préjugeait que le contraire aurait dû être décidé, si l'affaire eût été régie par le Code (1).

Mais voici un autre arrêt qui tranche la question d'ufll manière positive. Il s'agissait , dans l'espèce , de la prescription d'un droit de pacage dans une forêt, que les sieurs de Fussy, fondaient sur la prétention annoncée par leur auteur dans

(1) Arrêt do 7 mari IStt , D., p. 170.

350 ACTIONS POSSKS80IRES.

d'anciens dénombrements , suivis de contradiction judiciaire. Sur le pourvoi contre un arrêt de la Cour de Bourges , qui les avait admis à prouver une possession de trente ans avant le trouble , on opposait , pour la duchesse de Béthune-Charost, que les actes dont il s'agit n'avaient point formé contradiction; que d'ailleurs l'arrêt , ayant admis les sieurs de Fussy à la preuve d'une possession de trente ans seulement, avait violé l'art 691 du Gode qui rejette toute possession, sans en excepter celle qui serait fondée sur la contradiction. La section civile a rejeté le premier moyen , attendu l'existence d'une contradiction formelle, expresse, et qui, d'après la coutume deBerry, faisait admettre la prescription des servitudes. Mais l'arrêt a été cassé par le motif, « qu'en toute matière prescriptible avant le » Gode, et déclarée imprescriptible par ce Code , la possession » postérieure à sa promulgation est sans effet utile pour opérer » la prescription, quoiqu'elle ait commencé avant le Code; » que les sieurs de Fussy n'ont pas articulé , et l'arrêt attaqué » ne les a pas admis à prouver par témoins, qu'ils avaient joui » pendant plus de trente ans, avant ta publication du Codes » qu'ils ont seulement offert de prouver une jouissance de plus » de trente ans avant le trouble qu'ils ont éprouvé , et que i l'arrêt dénoncé a autorisé la preuve dans les mêmes termes; » qu'ainsi il a admis la possession alléguée, depuis la promult gation du Code civil jusqu'à l'instance, comme ayant coopéré » à la prescription , et que par cette décision l'arrêt a violé » l'article 691 du Gode , et faussement appliqué son article » 2281 (1). »

Ainsi se trouve consacrée l'opinion que j'avais émise dans le Traité d'usage, contrairement à celle de MM. Proudhon et Troplong. Quelque formelle que pût être la contradiction, elle ne pourrait donc motiver une demande en complainte. Cette action ne peut être admise qu'autant que la possession est ajptayée d'un titre.

(1) Arrêt du 8 août 1837, D., pag. 432.

SEGT. III. P06BBB80IRE. SERVITUDES. 331

Faine et vive pâture.

79. La vaine pâture que les communes exercent sur les terres vaines et vagues , ou après la récolte des fruits , n'est qu'une simple faculté dont le propriétaire peut interdire l'exercice an moyen de la clôture.

La nécessité d'abolir entièrement un droit aussi contraire aux progrès de l'agriculture est sentie depuis long-temps , et le projet du Gode rural de 1808 prononçait cette abolition.

C'est à l'autorité municipale qu'il appartient de régler l'exercice de la vaine pâture. En plaçant ces objets parmi ceux dont le règlement est attribué aux conseils municipaux , l'art. 17, S 3, de la loi du 18 juillet 1837 n'a fait en cela que confirmer la législation précédente ; et l'infraction au règlement est poursuivie devant le tribunal de simple police. Les tribunaux sont, au surplus, incompétents pour ce qui concerne la vaine pâture.

Autrefois, le parcours réciproque de commune à commune était aussi de droit commun dans une partie de la France. Mais plusieurs édits ont prononcé l'abolition de cet usage et des dispositions coutumières qui l'avaient consacré ; il ne peut plus être exercé , à moins qu'il n'existe un titre positif par lequel les deux communes en seraient anciennement convenues. Ce n'est donc qu'en cas d'existence d'un titre semblable , que le trouble à l'exercice de cette servitude , de la part de l'une des communes, pourrait donner lieu à la complainte. A défaut de titre, la possession est insignifiante (1).

Observons toutefois que le titre passé on le jugement rendu entre deux corps de commune ne lie point les habitants, ut singuli : ce titre communal ne saurait avoir pour effet d'imposer une servitude sur les fonds particuliers que les propriétaires peuvent clore et ensemencer de prairies artificielles, pour les soustraire à l'exercice du vain pâturage , l'une des communes n'ayant pu associer l'autre qu'à cette simple faculté (2).

(1) Arrêt du 1* février 1840, D., pag . 134 et 135.

(S) Voir le Traité d'utag* , etmntpiiotfttioDf, ton, lf peg. 548 et wtv.; et

Mais en est-il de la grasse et vive pâture comme du vain pâturage ? « Nous ne considérons , dit M. Garnier, page 524 , t le pacage sur le fonds d'autrui que comme une servitude » discontinue , sans distinguer entre la grasse et la vaine pâture,

• conformément à l'art 688, dont les termes sont généraux.

• II ne peut donc s'établir par la possession , et n'est pas sus-

• ceptible de l'action possessoire , quand il n'est pas appuyé t d'un titre. • Mais il faut observer qu'un terrain exclusivement destiné à la vive pâture ne produit pas d'autres fruits ; qu'ainsi la possession , en ce cas , n'acquiert pas une simple servitude , mais un droit de propriété ou de copropriété. C'est ce qu'a décidé la chambre des requêtes, en rejetant le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Besançon, qui avait admis la commune d'Arsures à prouver que, depuis plus de trente ans , elle exerçait la vive pâture sur un terrain , concurremment avec la commune de Fraroz, preuve inadmissible, si la vive pâture eût dû être considérée comme une servitude discontinue ; il faudrait, en ce cas, une possession immémoriale, établie avant la publication du Code (1).

80. À l'égard du pâturage des secondes herbes d'un pré , M. Garnier le range aussi au nombre des servitudes discontinues.

C'est encore une erreur, à ce qu'il nous paraît : il faut faire la distinction suivante : si le droit au pâturage des secondes herbes est fondé sur un titre , alors la commune n'a pas seulement une servitude d'usage, elle est copropriétaire d'une portion de la propriété, et peut aliéner son droit ou demander le partage. C'est ainsi que je l'ai vu pratiquer pour plusieurs communes, la ville de Vesoul en particulier, dont les titres conféraient aux habitants un droit de seconds fruits sur tout ou partie des prés du territoire. Ce droit a été aliéné par les communes ou par la caisse d'amortissement, ce qui n'aurait pu être, s'il eût été question d'une simple servitude

tom. 3, pag. 037 et suit. — Ainsi jugé par arrêt de la Cour de Besançon, éa 91 mai 1830.

(1) Arrêt du 28 noyembre 1857, D., pag. 35 de 1818. — C'est ee qui parait résulter aussi de trois autres arrêts , dont deux à la date do 8 Janvier 1835, et le troisième do 30 norembre 1837, pag 80 de 1885 et 12 de 1888.