SECT. III. POSSESSOIRE. SGAVITUDES

d'usage , réduite aux besoins des habitants , et qui ne peut être aliénée (1).

Mais , à défaut de titre , le pâturage des seconds fruits par la commune n'est qu'une simple faculté de vain parcours et qui, comme celui des jachères, ne peut faire acquérir aucun droit

C'est ce qui résulte de la loi du 0 octobre 1791 , sect 4. L'art. 10 interdit le parcours des prairies , tant que la première herbe ne sera pas récoltée , et l'art. 11 porte que « le droit

• dont jouit tout propriétaire de clore ses héritages, a lieu

• même par rapport aux prairies , dans les paroisses où , sans i titre de propriété et seulement par l'usage , elles deviennent

• communes à tous les habitants , soit immédiatement après i la récolte de la première herbe, soit dans tout autre temps

• déterminé. »

Ainsi l'abandon des prés au pâturage, après la récolte des premiers fruits , est de droit commun ; c prés fauchés et dont

• l'herbe ou foin ont été enlevés sont réputés vaine pâture ,

• sinon qu'ils soient clos ou fermés de haies ou de fossés , ou » que , d'ancienneté , on ait accoutumé en faire regains. » Telle était la disposition de la coutume de Melun ( art. 302 ) et dé plusieurs autres. Dans les pays de droit écrit , où la vainc pâture n'est fondée que sur l'usage , et non sur la loi municipale, les prés étaient aussi abandonnés généralement au bétail des habitants, après les premiers fruits. Maïs cette faculté n'affecte les prairies d'aucune servitude , le propriétaire étaut libre de s'y soustraire au moyen de la clôture.

Tous les doutes qui s'étaient élevés sur ce point ont été levés par la loi du 6 octobre 1791, dont on vient de transcrire les dispositions. « Cette loi établit et pose un principe » général et absolu , qui s'applique à toutes les localités , par

• quelques lois ou coutumes qu'elles fussent précédemment

(1) On peut voir,, à cet égard , ta discussion à laquelle je me sais livré dans le Traité d'usage, tom. 1 , pag. 579 et soir. — Il en serait de même du droit prétendu par une commune de récoller les produits d'un étang asséché, chaque troisième année ; ce droit, s'il était fondé sur un titre, ne serait pas une «erritude , mais «n droit de copropriété qui donnerait ouverture au partage on à la Ucitatton. ~ Arrêt du 31 Janvier 1*38, D., pag. 101.

334 ACTIONS POSSBSSOIRBS.

» régies... Elle n'admet la servitude ou le droit que lorsqu'il » est fondé sur un titre (1). »

Quoique le pâturage des secondes berbes , sur les prés non clos, soit fondé sur l'usage, cependant, il peut être interdit suivant que l'exige le besoin des localités. C'est déjà ce qui ne pratiquait dans l'ancien régime; lorsque le foin était rare, les cours souveraines ordonnaient , par des arrêts de règlement , de mettre les prés en réserve pour faire des regaina. Et c'est à l'administration qu'il appartient aujourd'hui de régler cet objet.

Un arrêté du comité de salut public, du 25 thermidor an S , avait décidé que l'usage de la vaine pâture dans les prés , quoique non clos, serait suspendu provisoirement jusqu'à levée de regains, et le ministre de l'intérieur , par décision du 23 thermidor an 4 , a autorisé les administrations centrales (aujourd'hui remplacées par les préfets) à prendre, sur ce point, les arrêtés qui seraient jugés convenables; le vain pâturage est donc autorisé après la récolte des premières herbes, à moins que l'administration n'ait ordonné le contraire, cas auquel l'arrêté est obligatoire ; l'infraction donne lien & des peines de simple police.

Yoici en conséquence la conduite à tenir par le juge de paix.

Si la commune, dépourvue de titres, prétend à on droit de servitude , ou qu'elle s'oppose à la clôture , l'annonce de cette prétention peut être considérée comme un trouble; la commune se prévaudrait en vain de la possession ou elle est de faire pâturer les seconds fruits, depuis un temps immémorial; ce n'était là que l'exercice d'une faculté qui n'a pu lui acquérir aucun droit Au contraire , si la commune produit un titre , alors , en cas de trouble , la voie de complainte lui est ouverte.

De son côté, le propriétaire ne peut s'opposer à l'exercice de la vaine pâture de ses prés non clos, après la récolte des premiers fruits , à moins que ces prés ne soient au nombre de

(1) Arrêt du 8 mal 1828, D.,pag. 130. - Voy. aussi l'arrêt note par la Goav de Riom , le 3 décembre 1830, part. %, paf . SU de 1S33.

SEGT. m. P0SSK8SOIRB. SERVITUDES. 355

ceux qu'un arrêté général ou spécial de l'administration a mis en réserve pour porter des regains. A défaut de cet arrêté , ou si la mise en ban , qu'il ordonnait, a été levée, ce propriétaire opposerait en vain que le pâturage n'a jamais été exercé sur sa prairie , et qu'il a récolté les regains dans les années précédentes: cette faculté étant imprescriptible, peu importe que les habitants aient négligé d'en user; loin de pouvoir être considéré comme un trouble , cet usage n'est que l'exercice d'une faculté reconnue par la loi, auquel on ne peut se soustraire qu'au moyen de la clôture.

Le pâturage des seconds fruits n'est donc qu'une des branches de la faculté de vaine pâture , dont le règlement appartient à l'administration, comme on vient de le dire, et ne concerne point les tribunaux.

Destination du père de famelle.

81. p'après l'art. 692 du Gode, la destination du père de fainilhfcne vaut titre qu'à l'égard des servitudes continues et apparentes; et comme ces servitudes s'acquièrent par la prescription , qu'ainsi la possession annale suffitpour faire accueillir la demande en complainte , l'application de cet article est étrangère aux juges de paix.

En est-il de même de l'art 6% ainsi conçu : « Si le proprié-

• taire de deux héritages entre lesquels il existe un signe ap-

• parent de servitude , dispose de l'un des héritages sans que

• le contrat contienne aucune convention relative à la servi- » tude , elle continue d'exister activement ou passivement , en

• faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné? » L'article 692 ne regardant la destination du père de famille

comme un titre , que pour les servitudes continues et apparentes , tandis que l'article 694 ne parle que d'un signe apparent , la question de savoir si ce dernier article est applicable aux servitudes discontinues divise les auteurs. Suivant M. Toullier , l'article 694 n'est que la conséquence et l'application des deux précédents , pour le cas où le père de famille aliène lui-même l'un des deux héritages entre lesquels existe un signe apparent de servitude. Le mot dispose, que renferme cet article, s'entend de toute espèce de dispositions , à titre gratuit ou onéreux ; si

3S6 ACTIONS POSSBSSOIRES,

donc , dit cet auteur, il s'appliquait à toutes les servitudes apparentes, continues ou discontinues, alors l'art 692 , qui restreint aux servitudes continues le mode d'établissement par destination du père de famille, loin d'être la règle générale» ne serait plus qu'une exception pour le seul cas de partage entre héritiers ou communiers (1).

M. Merlin interprète d'une manière contraire les art 602 , 693 et 694 : « Il y a , dit-il , entre les deux premiers et le troi-

• sièmc , une différence essentielle : les deux premiers ne portent

• que sur les servitudes continues et apparentes ; le troisième

• comprend toutes les servitudes apparentes, continues ou

• non (2). •

Cette dernière opinion a été consacrée par un' arrêt de la chambre des requêtes, du 26 avril 1837» lequel a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Toulouse : « at-

• tendu que le sens de l'art 694 est clair» et statue pour un

• cas autre que ceux prévus par les art. 692 et 6<$ ; qu'il

• n'est point nécessaire de recourir à ceux-ci pour en connaître t et fixer l'interprétation ; qu'il résulte , sans équivoque » dudit

• art 694» que» dans le cas qu'il prévoit» la servitude est

• maintenue par cela seul qu'elle est manifestée par un signe

• apparent» soit qu'elle soit continue ou discontinue (3). D'après cette jurisprudence » la destination da père de famille,

relativement aux servitudes discontinues» peut être l'objet d'une discussion au possessoire. Celui qui devient propriétaire de l'un des deux héritages» entre lesquels il existe un signe apparent de servitude discontinue » doit avoir l'action en complainte » s'il est troublé dans l'exercice de cette servitude. II en sera de même» s'il s'agit d'un seul fonds dont une partie seulement lui aurait été aliénée. Dans l'un ou l'autre de ces cas» le juge de paix devra maintenir le demandeur dans sa posses-

(i) Toullier, tom. S , n° 013.

(i) Répertoire , r> Servitude ,810.- Voy. aussi Pardessus , n* *» et SOI (3) Dalloz , pas;. 385 de 1837. — On peut roir dans le même recueil , part t, pag. 178 de 1835, les motifs de l'arrêt de Toulouse; et on arrêt semblable de la Conr de Donai a la date da 1er juillet 1837, part. S, pag. 55 de 1838.— Voyei enfin dans le même recueil, pag. 101 de 1840, on antre arrêt du 14 février 1840, et le rapport de M. le conseiller Troplong.

SECT. m. POSSESSOIRE. SERVITUDES. 3S7

sion , à vue du titre translatif de propriété , qu'il est indispensable de consulter, et , après avoir vérifié s'il existe réellement un signe apparent de servitude , tel qu'une porte , un escalier, etc. : l'existence d'un chemin destiné à l'exploitation des deux héritages, ou de celui dont une partie a été vendue, suffirait aussi pour faire maintenir le droit de passage , pourvu que ce chemin fût apparent, c'est-à-dire bien frayé.

82. Terminons ce qui a rapport au possessoire des servitudes , par l'examen des art. 701 et suiv. du Gode civil. Quand peut-il y avoir lieu à complainte, dans les cas prévus par ces articles ?

Suivant les articles 701 et 702 , • le propriétaire du fonds

• débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en » diminuer l'usage ou à le rendre plus incommode. » Et, de son côté , c celui qui a un droit de servitude ne peut en user

• que suivant son titre , sans pouvoir faire ni dans le fonds

• qui doit la servitude , ni dans le fonds à qui elle est due, de

• changement qui aggravent la condition du premier. »

Il serait difficile d'indiquer les différentes manières au moyen desquelles la servitude peut être aggravée par le propriétaire du fonds auquel la servitude est due. Par exemple , celui qui est en possession d'un droit de jour ou de vue , ne peut ni multiplier les fenêtres dont il jouit, ni les agrandir. Le possesseur d'un aqueduc ou d'un canal , pour l'irrigation d'une de ses propriétés, avec les eaux dont un autre aurait droit de jouir, sans la servitude ainsi établie , ne peut prendre des eaux pour le service d'un autre fonds ; et l'on a vu (n° 70) que la servitude légale de transmission des eaux, sur Je territoire inférieur, ne pouvait pas non plus être augmentée par le fait de l'homme.

Celui qui jouit d'un droit de pâturage borné à tant de têtes de bétail , ne peut en conduire un plus grand nombre sur le fonds d'autrui ; et quand il n'aurait pas ce nombre dans la métairie pour laquelle la servitude est établie , il ne pourrait conduire au pâturage les animaux qu'il possède dans une autre maison ; le droit de pâturage étant une servitude réelle , inhérente à un fonds , ne peut être étendu & d'autres.

3B8 ACTIONS PO0SBS8OIIE9.

Lq droit de passage, également attaché soit à une maison , soit à un héritage en culture , peut bien être exercé par les habitant* de la maison , par les propriétaires du fonds , quelque nombreux qu'ils puissent être. Mais user du droit pour le service d'un autre héritage , ce serait aggraver la servitude. 11 en est de même du droit de puisage , d'abreuvoir, de celui d'extraire de la pierre, de la marne d'un fonds, droit dont il ne peut être usé pour l'exploitation d'un autre fonds (1). . Dans ces cas et autres semblables , il peut y avoir lieu à complainte , soit de la part du propriétaire de l'héritage asservi , dans l'année du trouble résultant de l'aggravation , soit de la part du créancier de la servitude, qui pourrait se faire maintenir dans la possession annale du nouveau mode de jouissance.

Et , il n'y a pas ici à distinguer les servitudes continues de celles qui ne sont que discontinues. La possession de ces dernières ne peut , il est vrai, donner lieu à la complainte, sans être fondée sur un titre ; mais une fois que le titre existe , la possession sert à augmenter la servitude au-delà de ce titre, et l'exercice du droit dans cette étendue peut être prouvé par témoins, ainsi qu'on le verra ci-après n° 84, en traitant du possessoire relatif aux droits d'usage et de pâturage dans une forêt.

Si le créancier de la servitude ne peut rien faire qui tende à l'aggraver, la loi interdit aussi au propriétaire du fonds servant de rien faire qui puisse diminuer ou rendre plus incommode l'exercice de la servitude.

Cependant l'article 701 ne doit pas être appliqué d'une manière trop rigoureuse. Lorsque la servitude ne repose que sur la possession , alors il faut appliquer la maxime Quantum posscssum , tantàm prœscripium. Quelle est la charge que le propriétaire du fonds servant est censé avoir voulu souffrir ou tolérer ? Tel est le point h examiner pour savoir si le cban-

(1 ) Dans le c as où la communion d'un puits oo de tout antre objet a été réservée par le partage , on ne peut également s'en servir que pour les propriétés çui y sont comprises. — Voy. dans le recueil de Dalloz, part. S , pag, 13* d» 1838, et U de 1839, l'arrêt de la Conr de Bordeaux du SI décembre 1837, et celai de la Cour de Bourges du 1» novembre 1SSS.

SECT. m. POSSBSSOffiE. SERVITUDES. 559

gement par lui opéré est contraire an droit acquis par le créant cier. ( Voy. suprâ , n° 65 bis , et infrà , n° 84. )

Les difficultés qui se présentent le plus fréquemment sont celles qui concernent le droit de passage. Si l'endroit où il doit être pratiqué n'a point été fixé par le titre , pu j qu'il s'agisse de la servitude légale en cas d'enclave , le passage doit être pris dans l'endroit le «moins dommageable, tout en cette matière devant s'interpréter en faveur de la propriété. Mais quand le titre s'est expliqué sur ce point , alors il faut s'y conformer, c Le propriétaire , dit l'art. 701 , ne peut changer § l'état des lieux, ni transporter l'exercice de la servitude

• dans un endroit différent de celui où elle a été primitivement

• assignée. • Ce changement pourrait donc être considéré comme un trouble , à moins qu'il n'existât depuis plus d'un an , auquel cas ce serait le propriétaire du fonds servant qui pourrait agir en complainte , si le créancier de la servitude voulait user de son exercice , suivant l'ancien mode.

Mais la défense d'apporter aucun changement au siège de la servitude est modifiée par l'art. 701 de la manière suivante : « Si cette assignation primitive était devenue plus onéreuse au

• propriétaire du fonds assujéti , ou si elle l'empêchait d'y § faire des réparations avantageuses , il pourrait offrir au pro- § priétaire de l'autre fonds un endroit aussi commode pour b l'exercice de ses droits , et celui-ci ne pourrait pas le refu- § ser. • Dans le cas prévu par cet article , le propriétaire de la servitude pourrait-il regarder comme un tprouble le changement effectué par le propriétaire ?

La négative nous paraît incontestable. La complainte ne peut avoir lieu que dans le cas où le demandeur est troublé dans la jouissance d'uu droit ; or, ici le créancier peut-il s'opposer au changement du siège de la servitude , sous le prétexte qu'il est en possession d'un autre emplacement ? II y aurait trouble , si le changement devait être par lui agréé , si , comme le veut, par exemple, l'art. 662 relatif au mur mitoyen, le nouvel œuvre ne pouvait être pratiqué sans le consentement des deux propriétaires , ou après avoir fait régler les moyens nécessaires pour que le changement ne fût pas nuisible. Ici, au contraire , la loi déclare que le propriétaire du fonds servant

540 ACTIONS POSSESSOIRES.

peut offrir au propriétaire de l'autre fonds un ^endroit aussi commode , que celui-ci ne peut refuser. En effectuant ce changement , le propriétaire du fonds asservi ne peut donc être accusé de trouble; il n'a fait qu'user de son droit; non facit injuriant , qui jure suo utitur.

Le cas s'est présenté dans l'espèce suivante : Dans un partage d'usines et d'autres propriétés , il avait été stipulé que, « celui qui aura la manufacture, sera tenu d'en-

• trenir, à ses frais , un pont sur son canal supérieur , sur le

• chemin qui va de la tirerie à celui du Clerjus. » Ce chemin passait au-devant d'un petit logement de commis, & la place duquel la personne à qui était échu le lot de la manufacture ayant construit un château avec une cour fermée, il devint nécessaire de transporter ailleurs l'exercice de la servitude. Elle commença par établir, sur l'autre bord de son canal , un très •beau chemin , au bout duquel fut construit un pont, et supprima celui qui , donnant entrée dans sa cour, du côté opposé, devenait inutile. Le nouveau chemin était évidemment aussi commode que l'ancien.

Cependant citation en trouble , de la part du propriétaire de la tirerie , devant le juge de paix de Saint-Loup, qui rejette la demande en complainte; et, sur l'appel, jugement du tribunal de Lure qui confirme par les motifs suivants :

« Considérant qu'en vertu de l'acte de partage de Tan 5 , les appelants n'ont qu'un droit de servitude de passage sur le terrain de l'intimée , puisqu'elle est propriétaire du sol sur lequel le chemin est placé ; que cette servitude pouvait bien être l'objet d'une possession utile et donner lieu à l'action possessoire, en cas de trouble, puisqu'elle est fondée sur un titre ; — que la possession annale n'étant pas contestée, il reste à examiner s'il y a eu trouble ; » Considérant , sous ce rapport, que l'exercice d'une servitude peut être transporté dans un endroit différent de celui où elle a été primitivement assignée , si l'assignation primitive empêche de faire des réparations avantageuses au propriétaire du fonds assujéti , pourvu qu'il offre au propriétaire du fonds dominant un endroit aussi commode pour l'exercice de ses droits ; que cette disposition de la loi