LIVRE SECOND, CHAPITRE VIII

même alors qu'il pourrait exciper d'un droit incontestable. Ainsi, celui qui est obligé avec un autre ou pour un autre à payer à un tiers une certaine somme, ne peut pas concourir avec ce dernier, eût-il un droit de priorité , lorsque par ce concours il empêche ce tiers d'être payé. Par parité de motif, il faut aussi admettre que l'assureur ne peut exercer contre l'assuré une action recursoire qui lui permettrait de se faire payer une somme égale à celle qu'il serait tenu de donner, si bien que son engagement serait en définitive de nulle valeur.

461. — On a encore distingué suivant que le propriétaire a ou non choisi le capitaine. Lorsqu'il l'a choisi, dit-on, l'assureur n'est pas responsable: Non iunc assecurator débet sibi imputare quod talent prœpositum eligerit, et assecurator non tenetur (1). — Straccha n'admet ce principe qu'avec une sousdistinction. Il faut, dit-il, déclarer l'assureur responsable, bien que le capitaine ait été choisi par l'assuré, lorsque ce capitaine a été dénommé dans la police, ou bien si sa bonne conduite antérieure ne permettait pas de supposer qu'il fût capable de commettre la faute qui donne lieu à l'action en paiement de l'indemnité (2).

462. — Une autre distinction a été encore admise par les polices suivies à Anvers et à Paris. Il y est stipulé que l'assureur n'est pas responsable lorsque le capitaine est choisi par l'assuré, et que la baraterie

(1) Caseregis Disc. 10, n. 14. — Voir aussi dans ce sens Emertgon, 1. 1, p. 367 ; Favard , V Baraterie. — V. encore G. pruss. §§ 2216-2219 et Rotterdam, 160d et 1636, art. 5.

(2) Straccha g! . l,n. 4.

540 TRAITB DBS ASSURANCES MARITIMES.

est frauduleuse (1). — Ori est parti de l'idée que tous les capitaines peuvent se tromper, mais que tous ne cherchent pas à tromper , et que s'il est impossible de se procurer un capitaine infaillible, on peut du moins, avec beaucoup de précautions, ne pas choisir un fripon avéré.

463- — Toutes ces distinctions , l'embarras qu'elles trahissent prouvent qu'il faut s'en tenir , à moins de convention contraire, à l'application pure et simple de l'art. 353. Cet article aurait été autrement rédigé, si le législateur avait voulu , à l'égard des assurances sur corps, en restreindre l'application au seul cas où l'assuré n'a pas choisi lui-même le capitaine. Comme il le choisit presque toujours, la baraterie de patron ne serait presque jamais possible dans ces assurances, ce qui aurait été à coup sûr indiqué par le législateur.

D'ailleurs, bien que le capitaine ait été choisi par le propriétaire, n'est-il pas juste de lui permettre de se faire assurer contre des fautes dont la gravité pourrait causer sa raine, fautes qu'il lui serait presque toujours impossible de prévoir ou d'empêcher. — Aussi la généralité de nos auteurs (2), et avec eux les jurisconsultes étrangers (3), refusent de distinguer entre le cas où le capitaine a été choisi par l'assuré et celui où il ne Ta pas été, et se décident dans l'un et dans l'autre pour la validité de l'assurance.

(1) Jugé que celle clause s'applique au cas où ta marchandise a élé chargée par l'assuré, propriélaire du navire, lorsque la baraterie IVauduleuse du patron a causé un dommage à celte marchandise. — 8 avril 1839 (Dalloz, n. 1925). — Sic Lemonnier, n. 22S ; Haghe el Gruismans, n. 175.

(2) Boulay-Paiy, t. 4, p. 74; Haghe el Gruismans, n. 173 ; Dalloz, n. 1927 ; Àlauzel, Ass., t. 2, p. 175 el Comm., t. 3, p. 389; Lemonnier, o. 182 ; Pardessus, 3, 171.

(3) Pohls, t. 6, p. 309; Benecke, t 3, p. 215.