INTRODUCTION. XIII

D'ailleurs, les traditions qui naissent des institutions juridiques peuvent s'affaiblir, mais laissent toujours après elles quelques traces. Il y eut certaiment des prêts à la grosse aux époques les plus lamentables des invasions barbares ; il y en eut après, tandis qu'il faut traverser quatorze siècles pour rencontrer l'assurance.

Avant de dire à quelle époque elle apparut, il convient de signaler les causes qui préparèrent son avènement.

Ces causes sont au nombre de quatre, savoir : 1" l'usage du contrat à la grosse ; — 2* la contribution à raison des avaries communes ; — 3*" l'invention du contrat de commande ; — 4« La stipulation dans les ventes de la clause ad fortunam Dei et usum maris.

Contrat à la grosse. — L'usage du contrat à la grosse donnait bien à un commerçant le moyen de se décharger sur un tiers des risques maritimes, mais il fallait pour cela qu'il empruntât, à proportion de la perte possible, et à très chers intérêts, une somme quelconque. L'emprunt qui est inévitable dans le contrat à la grosse, le distingue de l'assurance. Supposez que l'emprunt soit éliminé du premier contrat, et vous en aurez un autre par lequel un tiers prend à sa charge le risque, moyennant un profit convenu, c'est-à-dire l'assurance elle-même. Cette élimination a été longue à se faire. Il en a été de l'assurance comme de la lettre de change, du chèque, de l'hypothèque maritime, qui quoique con-

tenus en germe dans certains contrats déjà usités, s'en sont dégagés lentement et lorsque les circonstances ont favorisé leur éclosion.

Cependant, il y eut un moment où le commerce fut placé dans une situation qui pouvait le conduire par le contrat de grosse au contrat d'assurance* Elle se produisit après qu'une décrétale de Grégoire IX, datée de 1 237, eût proscrit le premier comme entaché d'usure (1). Il n'est pas impossible que les commerçants aient eu l'idée, pour échapper à cette imputation, de conserver tous les éléments de ce contrat moins le prêt, et qu'il leur ait été donné par là d'entrevoir l'assurance. Cette hypothèse paraîtra d'autant plus admissible que le prêt à la grosse a servi de modèle à l'assurance (2) et lui a donné sa langue, ainsi que l'indique l'emploi simultané dans l'un et dans l'autre, des mots prime, police, ristourne, etc.

Contribution aux avaries communes. — Dans le droit romain, la contribution entre les divers intéressés n'avait lieu que lorsque le sacrifice fait dans l'intérêt de tous était nécessaire et volontaire (3), Les avaries particulières restaient pour le compte de ceux

(1) V. 19, Decr., Greg. IX, litre (le Usuris, V. 19.— Naviganlî... cerum muluaiis pecuniae quanlilatem, pro eo quod suscipet io se periculum, recepturus aliquid ullra sorlem usnrarius est censendus.

(2) TrapectUia pecunia instar cujus assecuralio inventa est. Straccha, GL, 15, n.,2.

(3) V., Lib., 24, liu, 2, D. — L., 1. — Quod omnibus datum est. — L., ^' S 2. — necessario jactura focta erat. — S S* Si navis a piratis redempta sii .... om nés oon ferre debént — etc.

INTKODUCTION. XV

qui les avaient subies (1). Il en était de même de la perle totale.

Bien que la contribution des intéressés à un même chargement à raison des avaries communes implique une certaine mutualité de risques, la convention lacile qui s'y applique se rapproche beaucoup plus de la société que de l'assurance.

Mais dans la suite des temps, le statut d'Ancône de 1397 (Rubrique 86), qui exprimait une coutume très ancienne et certainement antérieure à l'assurance, fit contribuer l'armateur et les chargeurs, non seulement aux avaries communes, mais encore aux avaries particulières, et par cette extension elle aboutit à une assurance mutuelle, car, si l'avarie particulière nuit à celui qu'elle frappe, elle n'est d'aucun avantage pour ses cochargeurs, et dès lors ceux-ci ne peuvent être tenus de le relever des pertes qu'elle lui impose que parce qu'il est tenu d'agir de même envers eux, le cas échéant.

Sous le régime du statut d'Ancône, la mutualité n'était pas volontaire, tandis que dans le contrat d'assurance elle ne procède que de la volonté. Mais, le Consulat de la mer, en disposant que la contribution n'aurait lieu que du consentement des intéressés fit disparaître cette différence. D'après le Consulat, le

(1) L. 6, Dig. /oc. cit. — Navis adversa (empestate depressa..! Hipponem delata est, ibiqae tamultariis «armamentis ad pressens comparalis^ Osliam navigavit et opus intcgram pertulil. Qusesilum est an hi quorum onus fait, naaue pro damno cod ferre debeant. Respondit non debere : hic enim snmptus instruendae magis navis quam oonservandarum mercium gratia, factns est.

:SYI TRAITÉ DES ASÔCEàNCES MARITIMES.

capitaine qui aroyait utile de recourir à un échoue* ment volontaire, devait s'adresser aux intéressés, s'ils étaient présents, sinon à Técrivain, au contre-maltre et aux matelots qui étaient censés les représenter, et leur dire : Me%mun, réchotiement est fUcessaire; je propose de faire répondre le navire des marchandises et les marchandises du navire. — La contribution n'avait lieu que si la majorité l'acceptait (1).

Il est difficile de déterminer la part qu'a eue la contribution à la découverte de l'assurance mutuelle. En effet, si cette sorte d'assurance peut être considérée comme une contribution agrandie par le nombre d'intéressés qui y participent et par l'extension donnée aux risques, d'un autre côté la contribution à raison des sacrifices volontaires, n'ayant lieu qu'entre les cochargeurs et l'armateur d'un même navire, n'a pu servir de type à l'assurance mutuelle dont l'application n'est possible qu'entre armateurs différents, au moyen de la réunion des navires dont ils sont propriétaires , navires entre lesquels il n'existerait aucune solidarité de risques si elle n'était créée par l'assurance. Mais, dans les sciences morales l'impulsion qui donne le mouvement n'est pas toujours directe et immédiate, surtout conforme aux lois de la

(1) Senyors no n's podem ascondir que no halam a ferir en terra, è yo dtria en axi que la nau anas sobre los havers et los havers sobre la naa. — SI los mercaders ho oltorgan... E si per aventura entre lo senyor de la nau o leny et los mercaders ne baura convinença ne empressio alguna, com la nau o leny ne Tau en terra ; si la nau o leny romp o pren dan, mer* caders no 1i son lenguts de esmena a far pus alguna convinença neimpressio no seri fata entre ells. V. ch. CL et CLI.

INTEODUCTION. XVII

logique. Aussi, il n'est pas improbable que la contribution, telle surtout qu'elle avait été réglée par le statut d'Ancône et le Consulat de la mer, en donnant ridée d'une combinaison par laquelle les tiers pouvaient être chargés des risques auxquels le véritable intéressé était exposé, ait préparé les esprits à isoler l'obligation de ces tiers du milieu restreint et étroit où elle était renfermée et ait par là préparé l'avénement d'un contrat dans lequel cette obligation joue le râle principal*

Contrat de commande. — La commande n'était pas inconnue des Romains. (1 ) Mais elle ne devint d'un usage général et n'acquit une importance réelle dans le midi de l'Europe, que vers le XI* siècle. Bien que le statut de Trani, qui porte la date de 4063, soit sans contredit le plus ancien document qui en fasse mention, on peut tenir pour certain que son existence lui est antérieure.

Au XIP siècle, la commande était l'âme des entreprises maritimes. La faveur dont elle jouissait alors est démontrée par le statut de Sassary, de 4316, ch. 432, qui constate que, d'après la coutume établie, les marchandises achetées * avec les sommes données en commande étaient affranchies de toute prise de guerre.

La commande est un contrat par lequel le donneur ( commendator ) confie au commendataire

(1) V. L., 17, S 1, D., de prsscripUs verbis; L.| 44. D.> pro socio.

[commendatarius) ou un navire (1), ou des marchandises, ou une somme d'argent (2), pour les faire valoir dans une ou plusieurs entreprises, sous la condition que les bénéfices seront partagés entre eux dans une proportion déterminée et que les perles provenant de fortune de mer seront supportées par le donneur.

Cette définition qui ressort de Tensemble des documents démontre que le contrat de commande participait à la fois de la société et de la préposition, et que son caractère spécial résidait dans le principe qui mettait tous les risques à la charge du donneur.

Tandis que le statut de Gênes déclare expressément que le contrat de commande n'a rien de commun avec celui de société (Liv. 4., ch, 13), les établisscr raents de Montpellier qui datent du XIIP siècle, considèrent ces deux contrats comme n'en formant qu'un seul (Commanda o companhia). Ce point était également admis par les statuts de Marseille, qui furent promulgués entre 1253 et 1255 (De societatibus et commandis).

Le statut de Gènes ne donne le nom de commande qu'à la convention par laquelle les deux contractants participent aux bénéfices (v, L, 4, c. 3, in fine). Lorsque le commandataire reçoit un salaire fixe, le contrat prend le nom de Implicita (3). Le Consulat

(1) Consolât de la mer, eb., 173, 174. ~ Dans ce cas, il fkUait le concours de tous les quirataires.

(2) lbid.,ch., 172.

(3) V. Targa, ch. 34 et 35 ; Gasaregis, Disc. 29.