LIVRB PREMIER, CHAPITRE III

gais (art. 1807) contient une disposition formelle sur ce point. Il en était ainsi autrefois en Italie (1), où cette tradition a été maintenue. Même doctrine en Espagne et à Hambourg (2). .

104. — L'assureur ne peut pas compenser jusqu'à due concurrence l'indemnité qu'il doit au commettant avec la prime qui lui est due par le commissionnaire, bien que ce dernier n'ait point été payé par le commettant. En effet, aux termes de l'art. 1289 C.Nap., il faut, pour que la compensation s'opère entre deux personnes, qu'elles se trouvent débitrices l'une envers l'autre ; or, le commettant ne doit pas la prime à l'assureur.

La même doctrine est suivie en Angleterre (3). Il a été aussi jugé à Hambourg (4) que l'assureur ne peut compenser l'indemnité avec le montant de la prime encore due par le commissionnaire, même dans le cas où celui-ci est chargé d'encaisser l'indemnité.

Cette solution est juridique. En effet, ce qui est dû au mandant ne peut pas être compensé avec ce qui est dû par le mandataire au tiers avec lequel il a traité, pas plus que ce qui est dû au mineur ne peut être compensé avec ce que doit le tuteur (5).

(1) BaldasseroDi, t 1, p. 83, $41.

(2) Sieveking, $39. — Il est vrai que le plan révisé de 1853 contient, S 84,ane disposition exceptiODnelle pour le cas où le commissionnaire est deienu insolvaiile.

(3) Marshall. 1. 1, p. 204.

(4) Jugement du Trib. d'Hambourg, rendu en sept. 1782 (Àff. Parish et Tfaomson c. Flamisch). ^ V. Benecke» 1. 1, p. 883.

(5)Id quod pupillorum nomine debelur,si tutor petat, non posse eompensa tionemobj ici ejus peccuniaequam ipse tuior suo nomine adversario débet (L. 35, D de Gompens).

116 TRAITÉ DES ASSURANCES MARITIBfES.

Dans cette espèce, les assureurs soutenaient que dans une assurance par commission, le commissionnaire est le véritable assuré ; que tous les droits qui dérivent de l'assurance lui sont acquis ; que le commettant reste étranger au contrat, et qu'il ne peut prendre le titre d'assuré et exercer tous les droits qu'il confère, que si le commissionnaire lui a fait une cession de l'assurance ; d'où la conséquence que le commettant ne peut avoir plus de droits que n'en a son cédant, et qu'il est passible de la compensation à laquelle ce dernier n'aurait pu se soustraire.

Cette singulière théorie, d'après laquelle le commissionnaire doit céder ses droits au commettant, était autrefois sérieusement discutée (1). Elle ne mérite pas aujourd'hui une réfutation.

105- — Certaines législations étrangères permettent la compensation lorsque le commissionnaire tombe en faillite et que la prime lui est encore due par le commettant. Elles a dmettent que l'assureur peut, en payant l'indemnité, retenir le montant de la prime, ce qui fait que le commettant et le commissionnaire sont libérés du même coup. Cette règle a été consacrée en Portugal par une disposition formelle (V. art. -1808). Elle est en soi éminemment équitable. Il répugne de voir la masse qui reçoit toute la prime du commettant n'en payer qu'une partie à l'assureur, alors que celui-ci est tenu de payer toute l'indemnité.

Il n'existe en France aucune disposition sur ce point. Cependant, Emerigon atteste que dans le cas où le commettant n'a pas payé la prime, l'assureur a contre

(1) V. Casaregig, Disc. 5 n" 2 et 9.