MOYENS DE DÉFENSE

1616* Division. — Les moyens de défense que le défendeur peut invoquer sont dilatoires ou péremptoires; ils peuvent tenir au fond ou à la forme, à la recevabilité ou au fondement même de Taction. Nous n'avons à examiner qu'un certain nombre de cas spéciaux, qui sont particulièrement fréquents en notre matière.

Section P. — Moyens dilatoires.

1617. Caution judicatum solvi. — Parmi les exceptions dilatoires, nous avons à mentionner d'abord la demande de caution judicatum solvi, quand le demandeur est étranger. La loi sur les brevets ne déroge pas à l'article 16 du code civil. La loi belge du 5 juillet 1884 a supprimé l'obligation pour le président du tribunal d'imi)oscr la caution à l'étranger qui requiert la description ou la saisie, mais n'a pas aboli la règle générale applicable aux étrangers (1816, 1650 et 1685).

Il en est ainsi alors m^me que l'action a été intentée ensuite d'une saisie. (Picard et Olin, n° 681.) La caution due à raison de l'action est indépendante de celle qui a été versée pour la saisie.

Elle est due également lorsque le breveté étranger se porte partie civile ou cite le prévenu directement devant le tribunal correctionnel. (Pouillet, n°939.)

1618. Sursis. — Le défendeur peut demander un sursis, par exemple, en vue de faire juger préalablement une demande en nullité du brevet qu'il aurait introduite.

Ce sursis est toujours facultatif pour le tribunal saisi de l'action en contrefaçon, à moins que les conditions légales de la litispendance ou de la connexité ne soient réunies, liypothèse que nous étudierons ci-après (1660 et suiv.). En France, particulièrement, l'article 46 de la loi a précisément pour but de permettre au tribunal correctionnel de juger l'exception de nullité du bnivet que le défendeur viendrait à opposer. Mais, d'autre part, aucune disposition légale ne défend au juge de surseoir; il est libre d'ordonner toutes les mesures qu'il croit utiles à la bonne instruction de la cause. Ainsi, si la demande en nullité était sur le point d'être jugée, si elle devait donner lieu, ou si elle avait déjà donné lieu devant le juge civil à une expertise longue, coûteuse et compliquée, le tribunal saisi de l'action en contrefaçon pourrait retarder son jugement, afin de permettre à l'instance en nullité de prendre fin. « Le tribunal, " disait M. de Barthélémy à la Cliambre des pairs, « aura à apprécier les circonstances. Suivant que de ces circonstances résultera le plus ou

moins de bonne foi des parties, ou il accordera le sursis en fixant un délai raisonnable pendant lequel l'action civile sera jugée, ou il refusera le sursis demandé, s'il voit que ce sursis n'est qu'un prétexte pour échapper aux dispositions du dit article 46, et pour reproduire ce circuit d'actions, ce double procès que le législateur a voulu éviter... Nous nous confions, à cet égard et sans réserve, à la sagesse, à la prudence et au discernement des juges. »

Les auteurs et la jurisprudence sont, peut-on dire, unanimes sur ce point, au moins en ce qui concerne le tribunal correctionnel. (Rendu, n« 201 ; Blanc, p. 586; Nouguier, n°^ 894 et suiv.; Pouillet, n° 898 ; Pelletier et Defert, nM17 ; Malapert et Forni, n° 1006 ; Ljon, 5 décembre 1865 et Cass. Fr., 15 juin 1866, Ann., 1866, 326.)

Il importe de distinguer, dans l'application de cette règle, selon que la demande en nullité a été introduite antérieurement ou postérieurement à l'action en contrefaçon. Si la demande en nullité est la première en date, il y a convenance à surseoir au jugement de l'instance en contrefaçon. (Giv. Seine, 27 novembre 1849, cité par Blanc, p. 587.) Si, au contraire, la demande en contrefaçon a la priorité, le tribunal no devra, en général, pas sureeoir, puisqu'il dépendait du défendeur de soulever la ([uestion de nullité, sous forme d'exception, devant le tribunal saisi de l'instance en contrefaçon. (Corr. Seine, 11 juin 1891, la Loi, 24 juin.) Nous ne pouvons approuver un jugement du tribunal de Lyon, du 17 février 1872 {Ann,, 1873, 298), qui déclare le défendeur à une action en contrefaçon, non recevable à demander un sursis fondé sur ce qu'il aurait formé contre le demandeur, devant le tribunal de son domicile, une demande en nullité du brevet. Nous pensons que le défendeur est toujours recevable à conclure au sursis, mais que cette conclusion n'était pas fondée dans l'espèce sur laquelle le jugement est intervenu. En effet, le brevet était expiré pendant l'instance, et dès lors la demande en nullité ne pouvait avoir d'autni intérêt que de soustraire le défendeur à l'action en contrefaçon.

MM. Pelletier et Defert, n® 117, nous semblent aussi trop absolus, lorsqu'ils disent que le tribunal civil saisi de l'action en contrefaçon ne peut jamais avoir aucune raison de surseoir, parce qu'il a juridiction même sur la demande en nullité. Cette raison n'est pas décisive. Ainsi, lorsque l'action en nullité est antérieure à l'action en contrefaçon, le tribunal saisi de cette dernière action appréciera si, en vue d'une bonne justice et pour diminuer les frais, il jie convient pas d'attendre l'issue de l'action en nullité (1662).

M. Pouillet, n® 900, dit également que le tribunal civil ne doit jamais surseoir, parce que la décision correctionnelle est sans influence sur la sienne. Mais il importe de ne pas confondre. M. Pouillet parle du tribunal civil saisi d'une instance en nullité du brevet, auquel on demanderait de surseoir sous prétexte qu'une instance en contrefaçon serait pendante devant le tribunal correc-

tioimol ; il est évident qu'en ce cas il n'y a pas lieu à sursis. Mais le cas qui nous occui)e est celui d'un tribunal civil saisi d'une action en contrefaçon. Dans ce cas, il ne peut être question d'attendre la décision du tribunal correctionnel, puisque l'action en nullité ne peut être soumise à ce dernier. Or, si l'action en nullité est pendante devant un tribunal civil, le tribunal civil saisi de l'action en contrefaçon peut être dans le cas de surseoir.

S'il s'agissait, au contraire, d'une action en contrefaçon portée simultanément devant le juge civil et devant le juge correctionnel, il n'y aurait pas lieu à sursis, mais bien à renvoi pour cause de litispendance (1661).

M. Blanc, p. 586, dit avec raison que le tribunal ne pourrait accorder le sursis au défendeur à l'action en contrefaçon si celui-ci avait, avant l'introduction de sa demande en nullité devant le tribunal civil, opposé devant lui la nullité par voie d'exception : electa una via excltcdifur altéra. D'ailleurs, en vertu des principes sur la litispendance, la connaissance de la question de nullité devrait, en ce cas, être retenue par le tribunal saisi de l'action en contrefaçon, si, bien entendu, c'était le tribunal civil.

En Belgique, lorsqu'il s'agit de déchéance, la question se pose dans des termes différents, parce que la déchéance ne peut être prononcée par les tribunaux. Il faut cependant distinguer fin tre les deux causes de déchéance que la loi établit.

En cas de défaut d'exploitation dans le terme légal, ou de cessation de l'exploitation pendant le délai fatal, il a été jugé que celui qui est assigné en contrefaçon ne peut demander au tribunal de surseoir jusqu'à ce que le pouvoir administratif se soit prononcé sur une demande de déchéance du brevet que le défendeur lui a soumise, en vertu de l'article 23 de la loi du 24 mai 4854; en effet, la décision à prendre par le pouvoir administratif ne peut exercer aucune influence, ni en fait, ni en droit, sur le litige soumis à l'appréciation du tribunal, les faits de contrefaçon étant antérieurs à la demande de déchéance et celle-ci ne devant, si elle est admise par arrêté royal, produire ses effets qu'à partir de la date de cet arrêté. (Civ. Bruxelles, 16 novembre 1897, /. T., 1897, 1392.)

Mais le sursis peut être admis si la déchéance invoquée est fondée sur le défaut de payement de la taxe, car cette déchéance se produit de plein droit au jour de l'expiration du délai. Si, alors que ce délai est expiré, mais avant que la déchéance ait été publiée au Moniteur, le breveté poursuit un particulier à raison de faits également postérieurs à l'échéance de la taxe, le défendeur pourra demander à l'administration une déclaration attestant que l'annuité n'a pas été payée et que la déchéance va être publiée incessamment. Sur le vu de cette déclaration, le tribunal pourra soit débouter hic et mine le demandeur, soit surseoir jusqu'à ce que l'avis de déchéance ait paru au Moniteur, Mais le défendeur ne pourrait s'abstenir de produire une déclaration administrative et se borner à

articuler ou fait, avec offre de preuve par les moyeus ordinaires de droit, que Tannuité n'a pas été payée (11 85, 11 88 et 11 92).

La demande de sursis pourrait aussi être fondée sur l'existence d'une action en revendication de l'invention, intentée par le défendeur. En serait-il de même si la revendication émanait d'un tiers? Nous pensons qu'oui. Il est vrai, comme nous le verrons au n° 1630, que le contrefacteur ne peut repousser l'action en prétendant que l'invention appartient à un tiers; mais, par contre, il est certain qu'une fois la revendication du tiers admise, le contrefacteur pourra faire déclarer sans qualité le titulaire évincé qui le ix)ursuivra. Dès lors, si l'action en revendication est pendante, iX)urquoi le tribunal saisi de l'action en contrefaçon ne pourrait-il pas surseoir? Mais il faut remarquer qu'il ne s'agit que d'un sursis facultatif et non du renvoi légal pour connexité, car la connexité n'existe pas dans l'espèce (1667).

On peut aussi concevoir le sui'sis dans le cas où la contrefaçon dépendrait de l'interprétation d'une convention, telle qu'une cession ou une licence, qui serait soumise au tribunal de commerce.

Dans tous les cas, le tribunal peut, en accordant le sursis, fixer un délai après lequel il fera droit, si l'action en nullité ou en déchéance n'est pas vidée.

Lorsque le tribunal saisi de l'action en contrefaçon a ainsi sursis au jugement jusqu'après la décision d'un autre juge, il est lié par cette décision : c'est le droit commun. Le tribunal correctionnel doit même suppléer d'office le moyen tiré de la chose jugée. (Cass. Fr., 18 juin 4852, D. P., 1852, 5, 61; Pouillet, n° 894.)

1619. Action intentée avant la délivrance du brevet. — Le moyen tiré de ce que l'action est intentée avant la délivrance du brevet est moins une exception dilatoire qu'une fin de non-recevoir temporaire, qui doit entraîner le rejet de l'action, sauf au demandeur à la renouveler après la délivrance du titre. Nous avons dit, d'ailleurs, que cette fin de non-recevoir ne serait pas opposable si, avant le jour où les conclusions sont définitivement échangées entre parties, le demandeur produisait le brevet (1461).

Section U. — Moyens péremptoires.

1620. Nullités de forme. — Nous ne parlerons pas ici des nullités de forme, telles qu'irrégularité dans l'exploit d'ajournement, exception obsciiri libelli, etc.; ce que nous aurons à en dire sera exposé au chapitre suivant.

Nous ne parlerons pas davantage des moyens de défense qui ne présentent rien de particulier à la matière.

1621. Prescription. — Nous avons déjà parlé de la prescription de l'action (1467 et suiv.) et du moyen tiré de ce que le brevet est

expiré ; ce dernier moyen ne peut être invoqué que pour les faits postérieurs à cette expiration (1464 et suiv.).

1622. Chose jugée. ■ — Le défendeur peut invoquer l'autorité de la chose jugée résultant d'un jugement rendu sur une poursuite antérieure. Si ce jugement avait prononcé la nullité ou la déchéance du brevet, ses eftets seraient ceux que nous avons exposés aux n°® 1075 et suiv., 1183 et 1191. Pour le cas où le jugement antérieur aurait statué sur la question de contrefaçon, voy. ciaprès, chapitre VI.

1623* DÉCÈS DU CONTREFACTEUR. — En Fraucc, comme la contrefaçon est un délit, l'action correctionnelle s'éteint par le décès du contrefacteur, lors même que cet événement survient pendant l'instance. Mais l'action correctionniîlle subsiste contre les coauteurs, et l'action civile peut encore être intentée contre les héritiers du contrefacteur décédé (1433).

Si le décès survient pendant l'instance d'appel, la Cour peut statuer sur les dommages-intérêts; c'est le droit commun. (Rendu, n^ 182; Pouillet, n° 870.)

1624* Autorisation du breveté. — Il arrive souvent que le défendeur cherche à justifier ses actes en soutenant qu'ils ont été autorisés par le breveté. Si pareille autorisation est établie, elle constitue une convention qui doit être respectée. Cette convention peut se conclure expressément ou tacitement, mais, en matière excédant 150 francs, elle ne peut être prouvée par témoins.

L'autorisation peut constituer une licence d'exploitation, dont nous avons étudié le caractère et les effets au livre P''(831 et suiv.). Mais le défendeur peut aussi, sans alléguer une véritable licence, soutenir que la fabrication ou l'usage de tel objet déUirminé a été connu et approuvé par le breveté, qui n'est, dès lors, pas recevable à l'arguer de contrefaçon.

Gomme les renonciations ne se présument pas, les tribunaux ne devront pas admettre facilement ces prétendues autorisations ou ratifications. (Picard et Olin, n^ 699.)

Sur le cas de détention illégitime, par exemple ensuite de vol, voyez n^« 855, 1511, 1313 et 1319.

1625» Exemples divers. — Voici quelques exemples de ces autorisations :

Jugé qu'il no faut pas réputer contrefacteur celui qui fait usage d'une licence expirée, alors qu'il est reconnu en fait que le breveté a autorisé, tacitement du moins, l'usage dont il s'agit, sous réserve d'un règlement de compte ultérieur. (Gass. Fr., 10 janvier 1877, Sir., 1877,1,419.)

Nous avons dit aussi qu'il ne faudrait pas considérer comme cou-

pablc do contrefaçon la femme mariée, séparée de fait, qui exploiterait sans Tautorisation de son mari un brevet appartenant à c(î dernier, mais tombé en communauté (876).

L'autorisation de faire usage d'un objet breveté résulte nécessairement de la vente de cet objet par le breveté ; mais l'acheteur, autorisé à s'en servir, n'est pas pour cela autorisé à fabriquer d'autres objets semblables (852 et suiv.)

Il a été jugé que le prévenu n'est pas punissable s'il établit qu'il a pu légitimement croire à une autorisation du breveté. (Cass. Fr., 22 novembre 1877, cité par Rendu, n® 11.) Il ne faut cependant pas se méprendre sur la portée de cette règle. Si le breveté, par ses agissements, a donné lieu au prétendu contrefacteur de croire qu'il l'autorisait à exploiter le brevet, on pourra admettre que ce fait constitue une véritable autorisation. Mais si le contrefacteur a été induit en erreur par un tiei's, cette erreur, si légitime qu'elle soit, n'aura d'autre eflfet que d'établir sa bonne foi ; elle ne fera pas disparaître la contrefaçon.

Les auteurs enseignent, par application du même principe, que la contrefaçon provoquée par le breveté lui-même n'est pas punissable, ou, pour parler plus exactement, que la fabrication ou l'usage d'un objet breveté, provoqués par le breveté lui-même, ne sont pas des contrefaçons. La loi ne peut, en effet, sanctionner les manœuvres d'un breveté qui tend de pareils pièges à ses concurrents. (Picard et Olin, n° 539; Cass. Fr., 3 avril 1858, Rendu, n° 12.) MM. Picard et Olin font observer que pareilles manœuvres peuvent toujours être prouvées par témoins, parce qu'elles constituent soit des actes de fraude, soit, dans certains cas, un mandat commercial.

Mais le simple fait, par le breveté, d'acheter des objets contrefaits ou même de les commander ne constitue pas à lui seul la provocation à la contrefaçon. Il arrive souvent, par exemple, que le breveté, pour constater la contrefaçon, achète ou commande un objet à celui qu'il soupçonne de se livrer à un commerce illicite. (Picard et Olin, n« 540; Rendu, n« 12; civ. Seine, 28 mai 1857.)

Jugé que le fait que le cessionnaire du breveté a lui-même, dans une circonstance donnée, adressé au contrefacteur des marchandises pour leur faire subir le procédé contrefait, ne fait pas disparaître la contrefaçon et n'établit pas davantage la bonne foi de ceux qui, suivant cet exemple, se sont adressés au même contrefacteur ; il y a lieu seulement pour la justice de ne pas accorder au breveté de dommages-intérêts à raison de ces faits spéciaux. (Nancv, 27 janvier 1875, Ann., 1875, 31.)

Nous croyons que cette dernière solution doit être généralisée, c'est-à-dire que le breveté qui achète ou commande un objet conti'cfait, mêmcî dans le but légitime de se procurer une preuve de la contrefaçon, ne peut obtenir de dommages-intérêts à raison de l'objet acheté ou commandé par lui-même, bien que la fabrication ou la vente de cet objet soient des actes de contrefaçon.

La loléranee de la contrefaçon par le breveté ne constitue pas une fin de non-recevoir contre les poursuites qu'il intenterait ultérieurement. Il lui est loisible de ne pas user de son droit pendant un certain temps, sans que Ton puisse tirer de là aucune induction contre lui le jour où il voudra en user. Toutefois, la tolérance pourrait être entourée de circonstances de fait qui lui donneraient le caractère d'une véritable autorisation tacite. (Picard et Olin, n° 540; Rendu, n° 12.) La Cour d'appel de Paris a appliqué cette règle dans un arrêt intéressant, que nous rapporterons au n** 1643.

Une association qui aurait existé entre le breveté et un contrefacteur, n'empêcherait pas les poursuites en contrefaçon après sa dissolution. Jugé, par exemple, que si deux brevetés se sont associés pour rexi)loitation d'un brevet identique, chacun d'eux peut, après la dissolution de la société, agir en contrefaçon contre l'autre et demander la nullité de son brevet. (Paris, 13 juin 1850, D. P., 1852, 2, 285; Rendu, n° 88.)

1626. Autorisation d'un seul des ayants droit. — Lorsqu'il y a plusieurs ayants droit au brevet, quel est l'eflfet d'une autorisation accordée par l'un d'entre eux?

S'il s'agit d'un cas de copropriété du brevet, la question doit être résolue d'après ce que nous avons dit aux n**" 869, 870 et 874. En général, la propriété est divise, et chaque propriétaire peut accorder des licences; les licenciés ne pourront donc être poursuivis comme contrefacteurs par his autres propriétaires. (Blanc, p. 638.) Si cependant la propriété est indivise, comme dans le cas où le brevet aurait été recueilli par plusieurs héritiers pour des parts inégales, la licence ne peut être accordée que par tous les copropriétaires ; le titre constitutif de la propriété refusant à chacun des propriétaires le droit d'exploitation individuelle, ils ne sauraient conférer ce même droit à autrui.

Enfin, si la propriété avait été divise à l'origine et n'était devenue indivise que par suite d'une convention entre les copropriétaires, cette convention ne serait opposable aux licenciés postérieurs que dans les conditions qui résultent du droit commun. Notamment, l'article 20 de la loi française sera applicable, s'il y a cession de propriété. S'il n'y a qu'une mise en commun de la jouissance, c'est-à-dire une concession réciproque do licence, il faudra appliquer ce que nous avons dit aux n°* 836 et 838.

Dans le cas de cession partielle du brevet, il faut appliquer ce que nous venons de dire de la copropriété pro diviso, étant entendu que le cessionnaire ne peut accorder à autrui plus de droits qu'il n'en a lui-même, de sorte que si la cession était, par exemple, restreinte à un territoire déterminé, celui qui exploiterait hors de ce territoire en vertu d'une autorisation du cessionnaire, ne serait pas à l'abri des poursuites du breveté. Mais, par contre, il ne faut pas perdre de vue ce que nous avons dit aux n"* 1509 et suivants, notam-

mont au n*' 1516. Voy., par exemple, sur le cas de conflit entre le breveté et son cessionnaire, l'arrêt de la Cour de Paris rapporté au nM643.

Il a été jugé que le breveté qui a consenti à se désister de sa poursuite en contrefaçon et s'est engagé à ne pas inquiéter le contrefacteur pour faits antérieui's à la transaction, n'est pas responsable des conséquences d'une poursuite intentée en Angleterre par le cessionnaire de son brevet anglais, quand la cession du brevet anglais est antérieure à la transaction et quand il n'est parlé dans cette transaction que du brevet français. (Civ. Seine, 26 décembre 1885, Ann., 1889, 29.)

Une autorisation d'exploiter accordée par un simple licencié sei'ait sans effet, car la licence est purement personnelle (844). Mais celui qui a acheté régulièrement d'un licencié un appareil breveté, a le droit de l'exploiter partout (852 et suiv.).

Nous pensons également, avec M. Rendu, n° 32, que le licencié a le droit de faire fabriquer par un tiers les objets nécessaires à l'exploitation du droit qu'il a acquis, comme il pourrait les fabriquer lui-même. Mais il faut que le tiers fabrique pour le compte du licencié, et que cette fabrication ne constitue pas une exploitation du brevet indépendante de celle à laquelle se livre le licencié luimême.

1627. Qlwen cas de manquement aux conditions de l'autorisation? — L'autorisation d'exploiter est souvent subordonnée à diverses conditions; par exemple, la cession du brevet ou la licence sera restreinte à un certain temps ou à un certain territoire. De là naît la question de savoir si le cessionnaire ou licencié qui exploite sans respecter ces conditions doit être considéré comme contrefacteur ou s'il n'est exposé qu'à une action civile fondée sur la violation du contrat.

En principe, il faut, avec M. Rendu, n** 8, considérer comme contrefacteur celui qui, ayant acquis soit en partie, soit sous certaines conditions, la propriété ou la jouissance du brevet, exploite en dehors des termes de l'autorisation accordée. Cette règle a été appliquée, par les auteurs et la jurisprudence, dans les cas suivants :

Lorsque l'autorisation d'exploiter était subordonnée à la condition d'aclieter chez le breveté la matière première (Gass. Fr., 20 août 1851, Sir., 1851, 1, 648; /. Pr//., 1852, 1, 279; Huard, art. 40, n* 50), ou de faire poinçonner les produits par l'inventeur. (Paris, 14 avril 1859 et 9 mai 1866, Aww., 1859, 242 et 1869, 310.)

Lorsque l'autorisation était restreinte à un certain temps ou à certains lieux. (Nouguier, n^ 324; Pouillet, n° 740; Picard et Olin, n"541.)

Lorsqu'une transaction, intervenue sur une première pour*suite,

avait permis au contrefacteur d'écouler les objets contrefaits, sur son affirmation qu'il n'en existait qu'une quantité déterminée, et à la cliarge de les vendre hors Paris. (Paris, 18 mai*s 1860, cité pai' Pouillet, n°741.)

Loreque le contrefacteur était un représentant auquel le breveté avait confié la fabrication et la vente des produits brevetés. (Lyon, 1^' décembre 1881, Gaz, Pal,, 1881-1882, 2, 53.)

Ce dernier arrêt proclame en termes généraux qu'il est de doctrine et de jurisprudence que l'inexécution des conditions auxquelles Tautorisation d'user d'un procédé breveté était subordonnée, suffit pour permettre l'exercice de l'action en contrefaçon.

La Cour de Bruxelles avait jugé également, le 24 novembre 1869 (Pa^ic, 1870, II, 327), que l'inaccomplissement frauduleux de la condition sous laquelle l'inventeur a permis à tout fabricant d'imiter le svstème breveté, constitue une contrefaçon tombant sous l'application de la loi du 24 mai 1854, et non l'inexécution d une obligation tombant sous l'application des articles 1147 et suivants du code civil. Il ne faudrait cepoidant pas conclure de cet arrêt que la fraude soit une condition nécessaire de la contrefaçon; celui qui, par légèreté, par erreur de fait ou de droit, manque aux conditions qui lui sont imposées, se rend coupable de contrefaçon, sauf à faire valoir sa bonne foi dans les conditions que nous avons étudiées précédemment.

1628. Il faut que lk manqueme;nt implique une atteinte AUX DROITS RÉSULTANT DU BREVET. — Ce principe général doit cependant subir une limitation. Il n'est pas possible d'admettre que le plus léger man(|uement aux conditions iini)Osées mette le concessionnaires (»n état (le contrefaçon. « Par exemple, « dit M. Pouillet, n** 740, « dissimuler le chiffre de ses affaires ])Our diminuer en pi*oportion le chiffre de la redevance, ce n'est pas se mettre en état de contrefaçon ; c'est commettre un acte essentiellement malhonnête qui, s'il est découvert, peut devenir le point de départ d'une action en dommages-intérêts, mais qui ne porte pas, par lui-même, atteinte à la convention et la laisse debout. « La distinction que proposent MM. Picard et Olin, n*^ 541, nous parait donc parfaitement juste. Il faut, disent ces auteurs, « se demander quels sont les droits qui subissent une atteinte par la conduite du tiers. Sont-ce les droits qui ont été réservés au breveté sur l'invention, il y aura contrefaçon. S'agit-il, au contraire, uniquement des droits qu'il a acquis par le contrat sur le porteur de la licence et qui sont des droits d'obligation, il n'y aura lieu qu'à un débat civil ordinaire. «

Il reste cependant encore à déterminer de plus près quels faits portent atteinte aux droits résultant du brevet et quels faits atteignent seulement les droits résultant du contrat. (x4te question n'est pas susceptible d'une solution théoriciue générale, mais nous ne pouvons mieux faire que de reproduire le passage suivant du

Supplément au répertoire de' MM. Dalloz, n° 281 : ^ Une distinction nous paraît devoir être faite entre les conditions qui définissent et limitent la nature et l'étendue de l'exploitation concédée, et celles qui sont des charges du contrat et représentent, principalement.ou accessoirement, le prix de l'autorisation concédée. L'inobservation des premières imprime à l'exploitation le caractère de la contrefaçon ; ainsi il est évident que le licencié ou cessionnaire dont le contrat s'applique à une certaine région, ou à une certaine application du brevet, sort des termes de son contrat, et par conséquent porte atteinte au brevet lorsqu'il exploite en dehors du périmètre qui lui est assigné ou pour une application du brevet autre que celle qui lui est concédée. Il y a contrefaçon parce qu'il s'agit alors de faits auxquels l'accord Intervenu entre lui et le breveté ne s'applique pas. Au contraire, lorsque l'inobservation du contrat porte sur les conditions ou charges qui sont le prix de la concession, mais qui ne définissent pas le droit concédé, il n'y a pas contrefaçon; l'inobservation des conditions du contrat n'empêche pas que ce contrat existe et s'applique aux faits incriminés. »»

Cette solution n'est d'ailleurs pas à l'abri de la controverse. Certaines décisions semblent admettre d'une manière généralç que l'inobservation de toute condition quelconque constitue la contrefaçon. Par contre, il a parfois été jugé que l'exploitation en dehors du temps et du lieu convenus avec le breveté ne constitue pas, ou du moins peut ne pas constituer la contrefaçon. (Civ. Seine, 11 mai 1836, Sir., 1838, 1, 53; Paris, 15 mars 1845 et 13 juin 1846, Huard, art. 40, nM8.)

Un cas fréquent est celui où le licencié ou cessionnaire ne paye pas le prix ou la redevance stipulée au profit du breveté. Les auteurs sont d'accord en principe ix)ur admettre que le seul défaut de payement ne constitue pas le débiteur en état do contrefaçon, et cela cadre parfaitement avec ce que nous venons d'enseigner. Le défaut de payement autorise sans doute le breveté à demander la résiliation du contrat, mais la convention n'en demeure pas moins debout, comme le font remarquer MM. Picard et Olin, aussi longtemps que la résolution n'est pas demandée. Le breveté serait donc mal venu à se plaindre d'une exploitation qu'il a autorisée. (Picard et Olin, n° 641; Ponillet, n« 740; Rendu, n° 9; Cass. Fr., 13 juin 1837, Sir., 1838, 1, 53.)

Il a été jugé, en ce sens, que tout manquement au contrat d'exploitation du brevet ne transforme pas nécessairement le copropriétaire du brevet ou même le cessionnaire en controfacîteur; spécialement, lorsque deux copropriétaires ont convenu que l'un d'entre eux aurait seul le droit d'exploiter l'invention dans un périmètre prévu, à charge de j^ayer à l'autre certaines redevances, le non-payement de celles-ci peut constituer une violation du contrat, mais non une contrefaçon. (Rouen, 11 août 1897, Ann., 1897, 322; Gaz. Pal., 1897, 551.)

Mais M. Rendu et M. Pouillet ajoutent qu'il en sera autrement si le débiteur, mis en demeure de s'acquitter, persiste dans son refus et même conteste le brevet : à dater de cette mise en demeure, disent ces auteurs, le contrat primitif est aboli ; le débiteur se constitue lui-même en état do contrefaçon par l'attitude qu'il prend. Nous ne saurions adhérer à cette solution. La contrefaçon, en effet, ne consiste pas à refuscn*, même de mauvaise foi, le payement de la redevance, ni à contester le brevet, mais uniquement à l'exploiter sans y être autorisé. Or, l'exploitation reste, après la mise en demeui'e, ce qu'elle était auparavant. Gela est tellement vrai que si le défendeur, tout en contestant méchamment le brevet, s'abstenait d'exploiter pendant l'instance, toute condamnation serait impossible. Il faut donc laisser au défendeur toute la liberté de sa défense; s'il conteste le brevet, il le fait à ses risques et périls; il s'expose à des dommages-intérêts et à la résolution du contrat, mais il ne saurait être i)our cela déclaré contrefacteur.

Toutefois, l'opinion de MM. Pouillet et Rendu nous paraît juste en ce sens que, si la résolution du contrat est prononcée, l'exploitation qui aura eu lieu depuis l'ajournement sera constitutive de contrefaçon, parce que l'effet du jugement remonte de droit au jour de l'introduction do l'instance. Nous admettons même que cet effet rétroagisse au jour de la mise en demeure extrajudiciaire.

Mais ce serait exagérer l'effet rétroactif de la clause résolutoire que de réputer contrefaçon, après coup, l'exploitation antérieure à l'assignation, sous prétexte que le contrat déclaré nul est censé n'avoir jamais existé.

En tout cas, c'est avec raison qu'il a été jugé qu'il y a incompatibilité entre la poursuite en contrefaçon et la demande d'exécution de la convention de licence ; vainement le breveté soutient qu'il y a contrefaçon toutes les fois que l'emploi de procédés brevetés a lieu en dehors des termes de la licence ; cette thèse serait exacte si lo breveté poui'suivait la résiliation du contrat ; mais elle no l'est plus s'il opte pour l'exécution, comme l'article H84 lui en donne le droit. (Bruxelles, 20 avril 1892, Belg, jtid., 1892, 803; Pand. pér„ 1892, 1708.)

Sur le cas d'importation d'objets fabriqués à l'étranger, voyez n^* 1317 et suiv.

1629. DÉFAUT DE QUALITÉ DU DEMANDEUR. — L'action OU Contrefaçon doit être repoussée si le demandeur n'a pas qualité iK)ur la poursuivre. Quelques cas particuliers sont à examiner.

Le défendeur actionné par le breveté peut lui opposer la cession totale du brevet qu'il aurait faite à un tiers, absolument comme lo détenteur d'un immeuble, assigné en revendication, pourrait repousser l'action en prouvant que le demandeur a cédé son droit de propriété. Le défendeur a intérêt à se trouver en face du titulaire actuel du brevet, d'abord à raison des exceptions i)ersonnelles qu'il ix)urrait

être dans le cas de faire valoir, ensuite pour n'être pas exposé à devoir soutenir ultérieurement un second procès contre celui-ci. MM. Picard et Olin, n^ 698, critiquent avec raison un arrêt de la Cour de Bruxelles, du 21 décembre 1852 (Belg. Jud,, 1865, 376), qui semble avoir décidé le contraire. Nous ajouterons même qu'en Belgique, où la loi ne soumet la cession à aucune formalité, il faudra, en général, admettre le défendeur à prouver par témoins l'existence de la cession, d'abord parce qu'il n'a pu s'en procurer une preuve littérale, ensuite parce que la poursuite intentée, dans ces conditions, par le cédant, impliquera le plus souvent une fraude. Tout au moins le défendeur aurait-il le droit d'appeler le cessionnaire en cause, pour faire décider par la justice quel est son légitime contradicteur.

Nous devons faire des réserves au sujet d'un arrêt de la Cour de Nancy, du 27 janvier 1875 {Ann., 1875, 31), qui décide que lorsque le breveté, dans un acte de cession, a stipulé vis-à-vis du cessionnaire que les poursuites en conti'efaçon seraient faites, soit par lui seul, soit en commun avec son cessionnaire, cette stipulation ne saurait être invoquée par les tiers poursuivis par le cessionnaire seul. Cette solution ne serait juste que s'il résultait des circonstances que l'intention des parties a été d'attribuer au cessionnaire le droit de poursuite vis-à-vis des tiers, en le soumettant seulement à certaines restrictions à l'égard du cédant seul. Mais nous adhérons à la doctrine de ce même arrêt, lorsqu'il ajoute que la fin de non-recevoir ne peut, en tout cas, plus être opposée lorsque le breveté, une fois la poursuite commencée par le cessionnaire, s'y joint par une intervention.

Il est d'ailleurs sans difficulté que la cession doit être régulière pour que le cessionnaire puisse poursuivre (même arrêt), et que si elle ne l'est pas, le cédant a conservé son droit de propriété et, comme conséquence, son droit de poursuite. (Agen, 13 mars 1883, Ann,, 1883, 104.)

Le défendeur pourrait-il se faire une arme de ce que le cessionnaire poursuivant n'observerait pas les conditions de la cession? Oui, sans doute, s'il s'agit de conditions qui touchent à la qualité du cessionnaire, par exemple des clauses qui limitent les effets de la cession à un certain temps ou à certains lieux ; mais non, s'il s'agit de clauses relatives aux conditions de la fabrication, au payement des redevances, etc. Il appartient au cédant seul de se plaindre de l'inexécution d'une convention, qui est pour les contrefacteurs 7'es interalios acta\ il peut, par une convention nouvelle expresse ou tacite, modifier les conditions primitivement imposées au cessionnaire, sans avoir à en rendre compte aux contrefacteurs. (Pouillet, n« 264.)

En Belgique, le contrefacteur ne peut se prévaloir de ce que l'acte de cession qui sert de fondement au droit du demandeur n'a pas acquis date certaine par l'un des modes prévus à l'article 1328

du code civil, alors que lui-même n'invoque pas une autorisation d'exploiter qui lui aurait été octroyée par le cédant (1419).

16292^25. — Usurpation de l'invention par le demandeur. — Le défendeur peut rejwusser Faction en contrefaçon en établissant qu'il est le véritable auteur de la découverte, et que le demandeur l'a usurpée à son préjudice; c'est une revendication du brevet par voie reconventionnelle.

Ce moyen de défense peut être invoqué même devant la juridiction correctionnelle, c^n vertu de l'article 46 de la loi française

Il appartient également aux ayants cause du véritable inventeur, par exemple à ceux auxquels il aurait cédé ses droits à la propriété de la découverte.

Il ne faut pas confondre ce cas avec celui que nous étudierons aux n"** I G54et suivants. Celui qui prétend avoir été victime d'une spoliation de la part du breveté ne doit prouver que la siX)liation ; il ne doit i)as établir en outre qu'il a exploité le système breveté (914).

Sur la question de savoir si l'usurpateur peut être iK)ursuivi en contrefaçon, voyez livre V'\ n°« 919 et 927, et livre II, n° 1328.

1630. Droit d'un tiers sur l'invention. — Le défendeur IX)urrait-il se pi'évaloir de ce que l'invention appai'tiendrait à un tiei's, autre que le titulaire du brevet? La grande majorité des auteurs se prononce, avec raison, pour la négative. Le droit de poursuite est attaché au brevet et non à la qualité d'inventeur, et le brevet ai)partient légitimement à celui au nom duquel il a été délivré, aussi longtemps qu'un autre ne l'a pas revendiqué avec succès. (Renouard, n^ 242; Nouguier, n** 974; Picard et Olin, n° 700; Cass. Fr., 25 janvier 1856, D. P., 1856, 1, 140; id.. 5 janvier 1878, France jiui,, 1878, II, 432. Ce dernier arrêt considère, à tort, le droit du co-inventeur comme une nullité relative du brevet. Voy. 908.)

M, Hlanc, p. 464, enseigne le contraire, parce qu'il admet que la possession du procédé breveté par un tiers, avant la date du brevet, est une caus(î de nullité de celui-ci, opinion qui est généralement repoussée (258).

Le défendeur pourrait invoquer le droit d'un tiers à la proi)riété de l'invention, s'il était l'ayant cause de ce tiei*s, ou s'il se prévalait d'une autorisation d'exploiter que ce tiers lui aurait accordée. Nous venons de voii*. en effet, que la revendication d'une découverte usurpée peut se i)i'odaire par voiti j'econventionnelle. Nous verrons do plus (1654 et suiv.) que celui qui a possédé l'invention avant le brevet, peut tirer de cette possession un moyen de défense contre l'action; or, bien que cette exception soit en général personnelle, elle peut, dans certaines conditions, profiter à des tiers (1040). (Vest cependant aller trop loin que de dii'e, avec M. Mimerel [Revue mtique de UgisL et de jurisp., 1856, t. VIII, p. 215 et

suiv.; D. P., 1891, 1, 173) : « La Cour do cassation, dans son arrêt de 1856 (cité ci-dessus), n*a pas entendu dénier au défendeur le pouvoir d'exciper du droit d'un tiers à la propriété de l'invention, uniquement afin de faire déclarer le plaignant sans qualité pour provoquer la poursuite... Et cette théorie nous paraît incontestable, alors surtout que le prévenu se couvre de l'autorisation de celui qu'il prétend être le véritable propriétaire de l'invention. « Nous croyons, au contraire, que l'arrêt de 1856 décide, et avec raison, que c'est seulement dans ce dernier cas que le défendeur peut invoquer le droit d'un tiei's sur l'invention.

Une fois la revendication admise, le titulaire évincé ne peut plus poursuivre les tiers, même pour faits passés (919).

1631. Nullité du brevet. — Le défendeur peut toujours opposer la nullité du brevet en vertu duquel il est poursuivi; cette proposition n'a pas besoin de plus ample démonstration. Il a d'ailleurs été jugé à plusieurs reprises que le défendeur ne serait pas privé du droit d'opposer cette nullité, par cela seul qu'il aurait traité avec le breveté, par exemple, pour obtenir de lui une licence, et qu'on ne peut prétendre qu'il aurait reconnu par là la validité du brevet. (Bruxelles, 13 mai 1864, Belg, jiid., 1865, 709, et autres arrêts cités par Picard et Olin, n° 697.)

Il en est de. même de la déchéance, sous réserve toutefois, en Belgique, des conséquences de la compétence administrative (1185 et suiv.)

L'exception de nullité du brevet peut être invoquée même par celui qui, à l'époque de la contrefaçon, ignorait l'antériorité, et ne l'a découverte qu'au cours du procès. Vainement le breveté soutiendrait-il qu'au point de vue moral, la contrefaçon existe, et que les antériorités n'ont été recherchées que pour les besoins de la cause. Le défaut de nouveauté du brevet constitue une défense péremptoire, laquelle peut être proposée en tout état de cause devant les juges du fond, et ceux-ci ne sauraient se refuser à en tenir compte sous le seul prétexte que les antériorités n'auraient été connues et invoquées qu'au cours du procès ; viole en conséquence les articles 30, 31 et 34 de la loi du 5 juillet 1844, l'arrêt qui écarte l'exception de nullité par cela seul que le contrefacteur aurait, antérieurement à l'instance, présenté à sa clientèle le brevet comme valable et régulier. (Gass. Fr., 12 mars 1889, Pand. fr., 1889, I, 404.) Il en serait autrement si les juges du fond déduisaient des agissements antérieurs du contrefacteur une véritable renonciation à l'exception de nullité (1040).

La nullité résultant des droits de préférence institués par la loi française, article 18, et par la convention d'Union de 1883, article 4, ne peut être invoquée par les tiers, qu'après que le droit de préférence a été exercé par ceux à qui il appartient (434 et S59).

1632. Brevet antérieur appartenant a un tiers. — Le défendeur est-il recevable à invoquer contre le brevet du demandeur, un breviît pris antérieurement par un tiers pour la même invention? La question est vivement controversée. La Cour de cassation de France a décidé, le 8 juillet 1848 (D. P., 1848, 1, 170), que la publicité d*un procédé breveté ne peut résulter que d'une divulgation privée, et non de la communication officielle donnée par le ministre du commerce d'un brevet antérieurement obtenu par un tiei*s, et qui contiendrait la description d'un procédé identique, puisque la divulgation privée seule livre le brevet au domaine public, (?t que la divulgation officielle a pour objet de l'y soustraire ; en conséquence, peu importe au contrefacteur le débat qui pourrait s'élever entre le plaignant et ce tiers sur l'antériorité de l'invention. Cette décision, approuvée par MM. Renouard, n° 46, et Nouguier, n° 972, se rattache à la question de savoir si l'existence d'un brevet antérieur est une cause suffisante de nullité du brevet postérieur. Nous avons examiné cette question en traitant de la nouveauté (260), et nous l'avons résolue affirmativement. Voy., dans le sens de l'arrêt qui précède, celui du 7 mai 1851 (D. P., 1851, 5, 62), critiqué par MM. Picard et Olin, ii° 702; Tillière, n^ 194; Nouguier, nM98; Rendu, n^ 205.

Noti'e solution n'est pas douteuse en Belgique, puisque la loi déclare nul tout brevet pris i)our une invention antérieurement brevetée. (Gass. B., 10 décembre 1874, Poste, 1875,1,55; voy. 381 et suiv.).

Il va de soi que le défendeur pourrait, en toute hypothèse, repousser l'action en produisant un brevet pris par lui-même, pour la même invention, avant le brevet du demandeur.

1633. Expiration du brevet du demandeur. — Le défendeur peut faire valoir qu'à réi)oque des faits incriminés le brevet du demandeur était expiré soit par l'arrivée de son terme normal, soit par suite de déchéance.

Il a été jugé que cette expiration sera sans effet si le demandeur possède un autre brevet, antérieur au premier, mais de plus longue durée, et ce alors même qu'il aurait fait usage seulement de son brevet postérieur en date et n'aurait jusqu'alore poursuivi les contrefacteurs qu'en vertu de ce dernier brevet, car ces faits n'entrainent pas la déchéance du brevet antérieur. (Cass. Fr., 13 août 1852, D. P., 1852, 1, 310; Picard et Olin, ii° 628; Rendu, n«91.)

Remarquons cependant que si la poursuite était fondée exclusivement sur le brevet expiré, le demandeur ne pourrait pas, en cours d'instance, invoquer le brevet antérieur (1677). Rappelons aussi que, dans l'hypothèse indiquée, le second brevet est nul, d'après notre doctrine (i265).

1634. Exception de possession antérieure. — Une excep-

lion qui mérite un examen attentif, est celle que Ton connaît sous le nom d'exception de possession antérieure. «* Celui, « disent MM. Picard et Olin, n** 703, «« qui a été en possession de l'invention avant le brevet, lorsque sa ix)ssession a été toute privée et dénuée de tout cai'actère public et commercial, n'est pas fondé à réclamer la nullité du brevet, mais il peut justifier la continuation de son exploitation en établissant l'antériorité de cette possession et échapper ainsi à une poursuite en contrefaçon. «

Presque tous les auteurs admettent le fondement de cette exception. (Voy. Pouillet, n^* 425 et suiv.; Ruben de Couder, n® 546; Renouard, n* 44.) M. Blanc, p. 464, enseigne même, mais à tort, que cette possession non publique entraîne la nullité du brevet pris par un tiers. Toutefois, MM. Duvergier, n® 44, et Malapert et Forni, n® 624, rejettent l'exception.

Citons les décisions les plus récentes de la jurisprudence.

Lorsqu'un constructeur a fabriqué un instrument ou appareil sur les indications de celui qui en a eu l'idée première, sans que ce dernier lui ait fait connaître l'intention de le faire breveter, qu'il y a apporté personnellement plusieurs perfectionnements, et qu'il y a toujours mis son nom, il ne saurait, en admettant qu'il n'ait pas droit à la copropriété du brevet, être poursuivi en contrefaçon. (Paris, 3 avril 1875, Ann., 1875, 279.)

L'acte par lequel une partie s'engage envers une autre à ne pas contester la validité du brevet pris par cette dernière, n'implique pas la renonciation au droit d'exploiter une invention décrite, il est vrai, dans ce brevet, mais que la partie qui s'engage possédait incontestablement avant la prise du dit brevet; à défaut d'une stipulation formelle, l'acte doit être restreint à son sens net et précis. (Paris, 30 décembre 1880, Ann., 1882, 233.)

On ne peut considérer comme contrefacteur celui qui, antérieurement à la demande de brevet par un tiers, possédait déjà l'invention qui fait l'objet de ce brevet; cette possession, même non publique, enlève à l'invention tout caractère de nouveauté, au moins en ce qui concerne le possesseur antérieur. (Trib. Amiens, 23 décembre 1882, Rendu, BulL, 1883, 122.)

Doit être renvoyé des fins de toute poursuite, le débitant qui justifie par sa correspondance avoir été, avant la prise du brevet qu'on lui oppose (lequel porte sur l'application de coins d'acier à la fabrication de cachets en papier imitant les cachets en cire), chargé par son correspondant de faire fabriquer, dans le même but, un coin d'acier, avec les rebords et cassures que présentent les cachets à cire ardente, encore bien qu'il ne justifierait pas qu'il y ait eu emploi de ces coins et publicité antérieurement au brevet. (Paris, 5 juillet 1879, Anw., 1880, 285.)

L'industriel qui a ouvertement fabriqué, vendu et exposé, antérieurement à l'obtention d'un brevet pris par un tiers, un appareil identique à celui pour lequel ce brevet a été pris, doit être maintenu

dans le droit de continuer cette fabrication, le titre du brevet étant, à son égard, entaché d'une nullité relative. (Cass. Fr., 12 novembre 1883, D. P., 1884, 1, 297.)

L'industriel qui a librement employé dans sa fabrication des procédés non encore brevetés ne peut s'en voir dépouillé par un tiers invoquant contre lui un brevet postérieur, et, par suite, dénué de nouveauté à son égard.(Cass. Fr., 22 juillet 1890,D.P., 1891, 1,73.)

1635* Caractère juridique de cette exception. — Quel est le caractère juridique de l'exception de possession antérieure? Les doux derniers arrêts que nous venons de citer la qualifient de nullité relative. En effet, si l'invention n'a pas reçu une divulgation suffisante pour être tombée dans le domaine public, elle manque cependant de nouveauté à l'égard du possesseur antérieur de l'invention, et ne saurait, dès lors, être valablement brevetée à son préjudice. Mais quelle est l'étendue de cette nullité? Doit-elle faire considérer le brevet comme entièrement nul vis-à-vis du possesseur antérieur, ou bien le brevet conserve- t-il, même à son égard, ses effets généraux en tant qu'ils ne portent pas atteinte à sa possession? La question a été soumise à la Cour de cassation de France dans une espèce où le breveté agissait à la fois en vertu d'un brevet et d'un certificat d'addition; les juges du fond avaient admis l'exception de possession antérieure, mais le breveté s'était pourvu contre cet arrêt en soutenant que la possession du défendeur n'existait qu'à l'égard de l'invention principale, et que, par suite, ayant exploité même le perfectionnement qui faisait l'objet du certificat, il devait être condamné de ce chef. La Cour suprême rejeta le pourvoi sans trancher la question : «« Lorsque le juge du fond, » dit-elle, « a repoussé la demande en contrefaçon par le motif que le déf(îndeur était en possession du procédé litigieux avant le brevet et le certificat d'addition du demandeur, il n'appartient pas à la Cour de cassation de rechercher si cette possession antérieure s'applique seulement à l'invention primitive, objet du brevet, ou à cette invention et aux perfectionnements pour lesquels le certificat a été obtenu. « (Arrêt précité du 12 mars 1883, D. P., 1884, 1, 297.)

S'il faut appliquer à la possession antérieure toutes les conséquences de la nullité relative, il faudra en conclure que le possesseur a le droit d'exploiter, non seulement l'invention dont il a été en possession, mais même les perfectionnements pour lesquels le breveté n'a pris qu'un certificat d'addition, puisque la nullité de ce certificat résulte nécessairement de la nullité du brevet principal. En Belgique même, la nullité s'étendra à tous les brevets de perfectionnement.

Nous ne pouvons admettre cette conséquence. L'exception fondée sur la possession ne peut avoir plus d'étendue que cette possession elle-même : tmitum prœscriptum, qtiantum possessum. Il y a d'autant plus lieu d'en décider ainsi, que l'exception de possession

antérieure n'est pas inscrite dans la loi, qui définit limita ti veinent les cas dans lesquels le brevet est nul. La possession antérieure d'un particulier ne porte pas atteinte au brevet en lui-même ; elle fournit seulement, au possesseur, une exception fondée sur des motifs d'équité, admise à ce titre par la jurisprudence, mais elle ne saurait l'autoriser à usurper les découvertes faites ultérieurement par le titulaire du brevet. (Gomp. 1640.)

L'exception qui nous occupe ne doit pas être confondue avec celle tirée de la propriété de la découverte, dont nous avons parlé au n** 16296z5. L'exception de propriété, ou demande reconventionnelle en revendication, suppose que le demandeur en contrefaçon ait usurpé l'invention au préjudice du défendeur; celui-ci n'a donc à prouver que la spoliation. L'exception de possession antérieure, au contraire, suppose que le demandeur et le défendeur aient, sur la découverte, des droits indépendants, soit que tous deux, travaillant séparément, aient fait la même découverte, soit que le secret leur en ait été enseigné par des tiers, fût-ce par une même personne, ou même qu'ils l'aient usurpée au préjudice de tiers. Lors, en effet, que deux personnes se trouvent simultanément en possession d'une même invention, celle qui, la première, dépose une demande de brevet, jouira vis-à-vis des tiers des droits que la loi confère aux inventeurs, mais l'autre possesseur conservera le bénéfice de sa paisible possession.

1636. Conditions de l'exception de possession antérieure. — De la définition que nous venons de donner, se déduisent aisément les conditions de l'exception de possession antérieure.

1° Il faut, en premier lieu, que le défendeur ait été en possession de l'invention. Aussi la Cour de cassation de France a rejeté l'exception dans un cas où le défendeur prouvait seulement qu'il s'était occupé du procédé breveté, bien qu'il en eût parlé à différentes personnes. (11 juillet 1857, Ann., 1857, 321..)

Par contre, l'exception a été admise dans le cas où le défendeur avait déposé la machine au greffe du tribunal de commerce avant la prise du brevet du demandeur ; ce dépôt, insuffisant pour réserver au défendeur la propriété de l'invention, le mettait cependant à l'abri de l'action en contrefaçon. (Amiens, 21 décembre 1859, cité par Picard et Olin, n^ 703. Voy. 1641 .)

La simple connaissance de l'invention, sans exploitation, ne suffit pas, en principe, pour justifier l'exception. (Paris, 21 mai 1847, cité par Rendu, Brevets, n° 202.) Ainsi, celui qui aurait simplement indiqué le pr ncipe de l'invention, dans un manuscrit non publié, ne pourrait être considéré comme possesseur. Cependant il faut tenir compte des circonstances. Celui qui, ayant une connaissance complète et pratique de l'invention, serait en mesure d'en commencer l'exploitation au moment de la prise du brevet, pourrait être considéré comme déjà en possession.

L'exception peut particulièrement être invoquée par celui qui a été titulaire du brevet ou d'un brevet antérieur, mais a pei'du son droit exclusif par suite d'une nullité ou d'une déchéance encourue par lui seul. Il importerait peu, en ce cas, qu'il n'eut pas exploité (H83).

2*" L'objet, produit ou appareil que le défendeur a ix)ssédé avant la date du brevet du demandeur doit être le même que celui qui est argile de contrefaçon. Des différences de détail sont d'ailleurs sans importance, si l'objet est le même en ce qu'il a d'essentiel. Nous pouvons renvoyer, sur ce i)oint, à ce que nous avons dit en traitant de la nouveauté et de la contrefaçon (144 et suiv. et 1242 et suiv.).

Jugé en conséquence que l'industriel qui était en possession do moyens et procédés connus dans la même industrie no peut pas exciper de cette possession antérieure au brevet pour se sousti'airc à l'action en contrefaçon, s'il ne justifie pas qu'il ait employé antérieurement la même combinaison et série d'opérations, et obtenu les mêmes produits et résultats. (Paris, 26 décembre 1878, Ann,, 1879, 247.)

3° La possession doit être antérieure à la date légale du brevet, c'est-à-dire à la date du procès-verbal de dépôt de la demande. Il a été jugé, à ce sujet, que le prévenu qui prétend avoir été en i)0ssession jHîrsonnelle de certains procédés de fabrication et en avoir fait la même application que le breveté antérieurement à son brevet, n'est pas recevable à invoquer, comme preuve d'antériorité, des produits qu'il reconnaît lui-même n'avoir livrés que postérieure; ment à ce brevet. (Paris, 26 décembre 1878, Ann,, 1879, 247.) L'arrêtiste critique avec raison ccîtte décision. La date de la livraison est sans importance ; c'est celle de la fabrication qu'il faut considérer. Il en serait autrement s'il s'agissait de faire tomber le brevet pour défaut de nouveauté ; car la nullité du brevet suppose, du moins en France, que l'invention ait reçu une publicité qui n'existe pas tant que Iws produits ne sont pas sortis des mains du fabricant.

Mais l'arrêt est juste en ce sens que, la date de la fabrication étant incertaine, et la date de la livi*aison étant postérieure au brevet, le défendeur n'a pas fait la preuve de Tantériorité de sa iX)ssession.

Si le prévenu prétendait, non pas avoir fabriqué des produits semblables à ceux que le brevet garantit, mais en avoir vendu, ce n'est pas encore à la date de la livraison qu'il faudrait s'attacher, mais bien à la date à laquelle ces objets sont entrés dans ses magasins, car c'est à partir de ce moment qu'il en a eu la i>ossession.

4® La possession invoquée doit, en principe, être personnelle à celui qui l'invoque, sous réserve de ce que nous dirons au n° 1640. Le prévenu ne pourrait tirer un moyen de défense de la possession d'un tiers, à moins que cette possession n'eut reçu une publicité suffisante pour entraîner la nullité du brevet. (Comp; ItJoO et 1632.)

5^ La possession invoquée ne doit pas avoir été publique ; cela ressort de ce que nous venons de dire. (Cass. Fr., 30 mars 1849, Sir., 1850, 1, 70; Cass. Fr., 23 février 1856, Aww., 1857, 271; Pouillet, n° 428.) En Belgique, toutefois, la condition de non-publicité doit être remplacée par Tabsence de but commercial. En effet, la loi belge considère comme une cause de nullité du brevet toute exploitation commerciale, eût-elle été secrète; et, par contre, Texploitation, même publique, mais sans esprit de commerce, n'entraîne pas la divulgation de l'invention ; celle-ci peut donc donner lieu à l'exception de possession antérieure (291).

Il n'est pas nécessaire que l'invention ait été possédée dans le pays. Celui qui a possédé la découverte à l'étranger avant la demande du brevet, peut venir l'exploiter dans notre pays sans se rendre coupable de contrefaçon. L'exception est attachée à la personne du possesseur et le suit partout.

6° Il faut que le défendeur n'ait pas renoncé à se prévaloir de sa possession antérieure. Pareille l'enonciation sera d'ailleurs peu fréquente et ne devra pas être facilement admise. Nous avons déjà cité un exemple de cette règle (lb54). Il a été jugé encore que le fait, par le défendeur, de prendre un brevet postérieurement à celui du demandeur, ne le rend pas non recevable à prouver qu'il possédait l'invention antérieurement. (Cass. Fr., 18 avril 1832, Sir., 1832, 1, 387.)

1637. Il faut que la possession ne soit pas entachée de FRAUDE. — Il est indispensable que la possession invoquée ne soit pas frauduleuse. C'est pour ce motif que l'arrêt de la Cour de Paris, du 3 avril 1875, cité au n° 1634, relève cette circonstance, que le défendeur, ayant travaillé avec l'inventeur, avait ignoré que celui-ci eût l'intention de prendre un brevet. (Pouillet, n° 433; Bédarride, n^ 396; Paris, 13 avril 1878, Awn., 1878, 102.)

Il a été jugé, en conséquence :

1** Que celui-là ne peut se prévaloir d'une possession personnelle, légitime, de bonne foi, qui a été employé par l'inventeur ix)ur des essais et des perfectionnements que l'inventeur lui-même n'a cessé de poursuivre jusqu'à la demande du brevet. (Caen, 17 février 1887, Awn., 1887, 31.)

2** Que l'exception de i)OSsession personnelle ne peut pas être invoquée par celui qui a eu connaissance des moyens brevetés, contre' la volonté de l'inventeur, par une indiscrétion abusive, pendant la période d'études. (Grenoble, 1*''" août 1887, Ann,, 1890, 33.)

3** Que celui qui a acheté (»n vente publique, avant la prise du brevet, une machine brevetée, mais encore incomplète et hors d'état de fonctionner, si elle est ensuite, et lors de la livraison, mise en état de fonctionner, n'est nullement dans la situation d'un étranger convoqué à une vente publique, et trouvant, dans l'adjudi-

cation à son profit, un titre de propriété légitime et inattaquable, si cette machine a été construite au moyen du détournement des plans de l'inventeur, et s'il est établi que l'acheteur a participé, dans une certaine mesure, avec un employé de l'inventciur, au concert frauduleux organisé ou suivi pour cette construction. (Gass. Fr., 26 octobre 1885, D. P., 1886, 1, 147.)

On peut déduire de ce dernier arrêt que le tiers de bonne foi, qui aurait acquis avant la prise du brevet la machine dérobée au bi'cveté par un employé infidèle, invoquerait avec succès l'exception de poss(^ssion antérieure. Cela est conforme au principe de la personnalité du dol.

Il importerait peu que le possesseur de l'invention eût su qu'un tiers s'en occupait; si ce dernier vient à prendre ensuite un brevet, le possesseur pourra lui opposer l'exception, par cela seul qu'il ne s'est rendu coupable d'aucune fraude (908).

Les dispositions de la loi belge en matière do brevets d'importation, combinées avec les règles de l'action subrogatoire, donnent lieu à une situation assez piquante dans le cas où un brevet d'importation a été usurpé au préjudice de l'inventeur étranger. Nous nous en sommes occupé au livre r*", n*^ 493. Ceux qui ont exploité l'invention avant ou après la prise du brevet d'importation par l'usurpateur, mais avant la subrogation du véi'itable inventeur dans le brevet, peuvent invoquer contre ce dernier l'exception de possession antérieure, alors même qu'ils auraient eu connaissance de l'usurpation. En effet, le brevet d'importation, en vertu de l'article 25 de la loi belge, était nul entre les mains de son titulaire ; la revendication du brevet étranger n'était qu'une pure éventualité, dont les tiers n'avaient pas à tenir compte; ceux-ci pouvaient donc exploiter en toute sécurité. Et même, si cette exploitation a été faite dans un but commercial, il n'y a pas seulement lieu à l'exception qui nous occupe, mais le brevet est frappé de nullité, comme nous l'avons expliqué. Quant aux tiers qui auraient participé à Tusurpation, ils ne peuvent invoquer l'exception de possession antérieure; mais, si leur exploitation a présenté le caractère commercial, ils peuvent faire prononcer la nullité du brevet, sauf à être poursuivis en dommages-intérêts par l'inventeur.

Celui qui possédait l'invention de bonne foi avant le brevet, peut invoquer l'exception, sans que l'on ait à rechercher si son auteur était également de bonne foi.

Il suffit d'ailleurs que la bonne foi ait existé au moment où la possession a commencé : mala fides siiperveniens non nocet,

1638. Preuve de la possession antérieure. — La possession antérieure peut se prouver par tous moyens, même par témoins et par présomptions. La preuve incombe au défendeur, car le brevet est un titre auquel provision est due. Toutefois, lorsque la preuve de la possession est faite, si le breveté veut écarter l'exception en pré-

tendant que cette possession était frauduleuse, c'est à lui de prouver la fraude.

1639. Qi'IO SI 1/lNVE.NTION N A ETE POSSEDEE QUE POUR L'USAGE

PERSONNEL? — L'exception de possession antérieure ne peut avoir d'effet que quant à l'invention même que le défendeur a possédée (1635). Faut-il en conclure, avec MM. Picard et Olin, n° 532, que celui qui, antérieurement au brevet, n'a fait usage du procédé que pour ses besoins personnels, ne pourrait, après la prise du brevet par un tiers, en faire usage dans un but commercial ? « En s'abstenant d'exploiter commercialement sa découverte, »» disent ces auteurs, « l'inventeur primitif a, par cela même, autorisé les tiers à s'emparer do ce droit exclusif; le brevet respecte les droits acquis, mais il ne saurait y avoir ici de droits acquis que dans la mesure des droits déjà exercés. » M. Pouillet semble exprimer la même opinion dans le passage transcrit au numéro suivant, lequel toutefois a trait à une autre question.

Nous croyons, avec les Pandectes belges, v^ Contrefaçon, n** 13, que c'est restreindre outre mesure les droits du possesseur. Aucune loi ne l'obligeait à exploiter publiquement sa découverte ; le fait qu'un autre a pris un brevet ne saurait le privei* de l'usage de sa propriété. La loi accorde déjà une faveur assez grande à celui qui a pris le brevet en le déclarant seul propriétaire vis-à-vis des tiers; il ne faut pas étendre cette i)osition privilégiée au détriment d'un autre possesseur légitime.

1640. L'exception est personnelle. Portée de cette RÈGLE. — Le bénéfice de l'exception n'appartient, en principe, qu'à celui qui a possédé l'invention ; il lui est personnel et ne peut être cédé à des tiers. « C'est, »» dit M. Pouillet, n** 432, « une sorte de statu quo que l'on maintient au profit du possesseur; il faut en conséquence qu'après la prise du brevet il continue de jouir du procédé de la même façon qu'il en jouissait avant; il serait inique qu'il pût aller colporter partout le procédé et faire ainsi échec au breveté. « (Rendu, n° 10; Ruben de Couder, n° 546.)

Mais les héritiers ne sont pas des tiers; ils peuvent donc se prévaloir de la possession de leur auteur; il en est de même de l'époux commun en biens, des légataires universels et autres continuateurs de la personne.

Ne sont pas non plus des tiers, les mandataires ou préposés qui n'ont possédé l'invention que pour compte de leur commettant; celui-ci peut invoquer leur possession comme lui étant personnelle Ainsi, il a été décidé que les ingénieurs des ponts et chaussées, fonctionnaires rétribués de l'Etat, agissent, lorsqu'ils font un travail pour un service public l'entrant dans leurs attributions, comme des mandataires; des études faites par un ingénieur des ponts et chaussées pour le service de la navigation, même si elles n'ont pas été adoptées et exécutées, constituent donc pour l'Etat une possession per-

soimelle qu'il peut opposer à des tiers. (Paris, 5 mars 1896, Awn., 1896, 73; civ. Soine, 14 janvier 1892, la Loi, 25 juin.)

Mais le possesseur pourrait-il apporter son droit en société? On cite parfois, comme ayant jugé la négative, un arrêt de la Cour de Douai, du 19 juillet 1859 {An7i., 1860, 214); mais cet arrêt décide seulement qu'une société ne peut invoquer la possession antérieure de l'invention par son gérant i)ersonnellement, quand elle ne justifie pas que celui-ci en ait fait l'objet de son apport social. Nous croyons que cet apport serait valable. Il faut, en effet, concilier les droits du breveté avec ceux du ix)ssesseur. Si l'on doit en principe décider que le possesseur ne peut céder à des tiers le bénéfice d'une exception (jui lui est personnelle, il ne faut cejxîndant pas pousser cette règle à l'extrême ; on arriverait ainsi à interdire au i)ossesseur de l'invention la faculté de s'adjoindre, par exemple, un associé bailleur de fonds, sous prétexte que l'apport en société constitue une cession du procédé à une nouvelle individualité juridique.

Nous nous rangeons donc à l'avis de M. Pouillet qui dit, n^ 432 : « Il est nécessaire qu'un lien direct et personnel rattache les tiers jouissant du procédé à celui qui en avait la ix)ssession antérieurement au brevet, de telle sorte qu'ils soient en réalité les ayants droit et comme les continuateurs de sa personne... C'est une sorte de sfahi qiio que l'on maintient au profit de ce dernier. »»

Ainsi l'apport à une société en nom collectif devra en général être autorisé, parce que le possesseur de l'invention conserve la qualité d'exploitant et est resix)nsable des engagements sociaux. Mais il en sera différemment de l'apport à une société anonyme, à moins que le possesseur ne soit investi de la direction et d'un intérêt prépondérant dans la société. Quant à la société en commandite, elle sera en général permise si le ix)ssesseur est commandité, mais non s'il devient simple bailleur de fonds. En un mot, les tribunaux auront à apprécier, dans chaque espèce, si le possesseur n'a fait que transformer sa propre exploitation, ou s'il l'a en réalité transférée à autrui dans des conditions préjudiciables au breveté.

MM. Rendu, n° 10, et Ruben de Couder, n° 546, se prononcent absolument contre la faculté d'apporter le procédé dans une société.

Parmi les continuateurs de la personne, nous comprenons d'ailleurs, avec M. Pouillet, l'acquéreur de l'usine qu'exploitait le possesseur de l'invention. Dans la rigueur du droit civil, l'acquéreur d'une usine ne continue pas la personne de son vendeur; mais les usages commerciaux ont forcément amené une dérogation à cette règle. C'est ainsi que les autorisations administratives nécessaires pour exploiter certaines industries se transmettent de droit avec l'usine elle-même, dont elles sont en quelque sorte les accessoires. Ce serait porter atteinte à l'usage légitime de la propriété de l'usinier et frapper sa propriété d'une profonde dépréciation, que de lui interdire de céder son établissement avec les procédés qui y sont exploités. (En ce sens, Cass. Fr., 22 juillet 1890, D. P., 1891, 1, 73.)

1641* Objets protégés par d'autres dispositions légales. — Le défendeur ne pourrait pas échapper à Taction en contrefaçon en établissant que les objets fabriqués ou détenus par lui sont protégés par d'autres disi)ositions légales : les effets de ces dernières dispositions doivent être restreints à leur objet et no peuvent empêcher l'application de la loi relative aux brevets. Aussi la Cour de Paris a-t-elle jugé que si une matière tissée, envisagée au point de vue de l'aspect qu'elle offre et qui résulte des dispositions qu'occupent entre eux les éléments divers entrant dans la fabrication, peut constituer un dessin de fabrique protégé par la loi de 1806, il ne s'ensuit i)as qu'elle ne puisse être entachée du délit de contrefaçon réprimé par la loi de 1844, si l'un de ses éléments est la reproduction d'un produit breveté ou s'il s'obtient par un moven breveté. (Paris, 10 août 1882, Anw., 1882, 336.)

Nous avons vu cependant (1636) que si le défendeur avait déposé l'objet comme dessin de fabrique, avant la prise du brevet du demandeur, ce dépôt pourrait constituer à son profit la preuve de la possession antérieure et même, le cas échéant, entraîner la nullité du brevet (244 et 340).

1642. Ordre de l'autorité. — Le défendeur échapperait-il à l'action en contrefaçon en soutenant qu'il a agi en exécution de la loi ou sur l'ordre de l'autorité? Nous avons examiné cette question en traitant de la contrefaçon (1220).

1643* DÉFAUT DE LIVRAISON PAR LE BREVETÉ. — Gclui auqUCl

le breveté se serait engagé à fournir une certaine quantité d'objets de sa fabrication, pourrait-il les commander ailleurs, si le breveté restait en défaut de les livrer ? Et le fabricant, de son côté, pourrait-il échapper à l'action en contrefaçon en invoquant le fait que le breveté était hors d'état de faire face à la commande de celui auquel il a fourni ? Cette double question doit être résolue négativement ; si le breveté est en défaut de remplir ses obligations, l'action en dommagesintérêts est ouverte à l'acheteur; mais cette circonstance ne rend pas licite la fabrication ou la vente du produit breveté par un concurrent. Cette solution semble évidente. Cependant la Cour d'appel de Paris a jugé le contraire, dans une espèce, il est vrai, où les circonstances étaient exceptionnellement favorables. Il s'agissait d'un brevet portant sur un système de fusil; l'inventeur, possédant un brevet en France et un brevet étranger, avait cédé le brevet français au sieur Gevelot, et le brevet étranger à un tiers. Lors de la guerre franco-allemande, le gouvernement français commanda un certain nombre de ces fusils, d'abord à Gevelot, puis au cessionnaire étranger. Ce dernier, poursuivi pour importation d'objets contrefaits, fut relaxé par le motif que l'exception au droit privatif du breveté et du cessionnaire français se trouve justifiée en fait, lorsque, d'une part, par son acte de cession, le breveté s'est réservé, vis-à-vis du cessionnaire français, le droit d'autoriser la

fabrication par le gouvernement français, et qu'il a connu les commandes faites à son cessionnaii*e étranger, et que, d*autre part, le cessionnaire français a reconnu lui-même avoir livré personnellement tout ce que ses ateliers et son outillage lui permettaient de fabriquer. (Paris, 11 janvier 1876, Ann., 1876, 89.) La première partie de cet arrêt est une appréciation en fait des conventions existant entre parties; nous ne la critiquons pas; on })eut en effet admettre que le breveté, connaissant les commandes faites au cessionnaire étranger et ne s'y opposant pas, usait de la faculté qu'il s'était réservée vis-à-vis du cessionnaire français. Mais la seconde partie est fort contestable, au moins si l'on y voit une décision de principe. L'imi>ossibilité pour le cessionnaire de suffire aux commandes, ne peut avoir pour effet de porter atteinte à son droit ex(!lusif : elle n'est que la conséquence du monopole qui lui est t^ccordé et devant lequel les tiers doivent s'incliner. La décision do la Cour ne nous parait admissible que si Ion y voit simplement la constatation d'un fait qui a dû confirmer le cessionnaire étranger dans la croyance que le breveté autorisait l'importation.

1644* Exterritorialité. — Sur l'exception résultant du privilège dVxterritorialité, voy. 1317, 1359, 1586, 1387.