DE LA FORME DES ACTES ET DES CONTRATS DE CONCESSION
DES DISTINCTIONS A FAIRE ENTRE LES CLAUSES DU CAHIER DES CHARGES AU POINT DE VUE DE LA COMPÉTENCE ET DE LA SANCTION
1. Forme en cas de concession directe. — Dans l'examen de la forme des actes et des contrats de concession, nous commencerons par la concession directe dont l'application est de beaucoup la plus fréquente en France.
Les actes sont au nombre de trois, à savoir :
d° l'acte de concession proprement dit, qui émane du législateur ou du Gouvernement suivant les cas ;
2* la convention ;
3° le cahier des charges.
Ces trois instruments ont chacun leur domaine propre, leurs limites, que l'on a trop souvent méconnus et qu'il importe de rappeler.
La loi ou le décret de concession doit approuver la convention provisoire passée entre le Ministre, le préfet ou le maire, d'une part, et la Compagnie d'autre part, et contenir toutes les dispositions d'ordre public que le législateur ou le Gouvernement ont seuls capacité pour édicter. Parmi ces dispositions, nous citerons notamment les règles relatives à la constitution du capital et à l'émission des obligations, les prescriptions concernant la publicité à donner aux résultats de l'exploitation, la fixation du droit d'enregistrement (à défaut de loi de principe à cet égard). Ce sont là des obligations que le concessionnaire doit-subir et qui ne peuvent être subordonnées à son consentement contractuel.
La convention définit l'objet de la concession, déclare que le concessionnaire sera soumis au cahier des charges y annexé, renferme les stipulations financières relatives au concours de l'autorité concédante sous forme de travaux, de subsides en argent ou de garantie d'intérêt, ainsi que les dispositions relatives au partage des bénéfices. Elle est signée
FORMR DES ACTES DE CONCESSION itil?
par les deux parties contractantes : l'État est représenté par le Ministre des travaux publics, le département par le préfet, et la commune par le maire.
I^ cahier des charges détermine les conditions de construction, d'entretien et d'exploitation, qui ne sont pas déjà édictées par les actes organi(iues ; la durée de la concession ; les clauses de rachat et de déchéance; les maxima et les conditions d'application des taxes pour les voyageurs et les marchandises; les immunités accordées à certains services publics; les droits de l'État pour l'exécution des nouvelles voies de communication ; les rapports entre la Compagnie et les concessionnaires d'embranchements, etc. Il est arrêté par le Ministre et accepté par la Compagnie, soit explicitement, soit implicitement, par le fait de la signature de la convention.
Il est bien entendu que nous donnons une nomenclature purement énonciative et nullement limitative.
La division en trois instrumeîits distincts n'a pas été faite dés l'origine. Les première concessions directes comportaient exclusivement une ordonnance royale visant la demande ou la soumission des concessionnaires, autorisant l'établissement du chemin de fer et déterminant d'une manière très rudimentaire le tarif et 1ns principales conditions de construction. En 1831, on voit apparaître un cahier des charges pour le chemin de Toulouse à Montauban. Enfin des conventions sont conclues à partir de [Sï%.
Une certaine confusion s'est parfois établie entre les trois instruments. Tantôt, par exemple, on a introduit dans la loi des clauses financières dont la place rationnelle était dans la convention ; tantôt encore, on a inséré dans la convention des stipulations (jui correspondaient à des charges de l'entreprise au regard du public et auraient dû par suite être reportées au cahier des charges. Un spécimen assez frappant des incorrections commises à cet égard est celui de la loi du 23 mars 1874, dans le texte même de laquelle l'on trouve des engagements réciprof|ues des parties, conçus sous la forme contractuelle, et des modifications au cahier des charges antérieur des Compagnies,
Sans doute, ces incorrections n'ont pas une très grande importance; mais il n'en est pas moins désirable de les éviter.
Nous devons ajouter que, m.ilgré les améliorations (|ui y ont été apportées jusqu'en 1837, le cahier des charges de nos grandes Compagnies laisse encore à désirer. Il reproduit, avec un libellé différent, des dispositions déjà édictées par la loi du 11 juin 18V2 ou par le règlement d'administration publique du l?i novembre 1S'»(); il renferme un assez grand
nombre de ciauses qui constituent de véritables règles de police, tout à fait assimilables à celles de ce règlement; ces règles s'imposent, sans (ju'on ait à solliciter du concessionnaire son acceptation; il eût été bien préférable d'en faire l'objet d'un acte réglementaire, afin de leur assurer une sanction plus efficace et aussi afin de pouvoir les modifier plus librement, le cas échéant.
Certains pays étrangers sont actuellement dans une situation meilleure que nous, à cet égard,
La législation de 1880 sur les chemins de fer d'intérêt local n'a pas échappé complètement aux défectuosités que nous venons de signaler. Elle a cependant réalisé des progrès incontestables.
2. Forme en cas d'adjudication. — En cas d'adjudication de chemin de fer d'intérêt général, l'opération est prescrite par une loi qui en fixe les bases essentielles au point de vue financier et approuve le cahier des charges.
Un arrêté ministériel, publié sous forme d'avis, désigne les chemins de fer dont la concession doit être adjugée et fait connaître les conditions de l'adjudication.
Le contrat est conclu sous la forme :
1° d'une soumission par laquelle la Compagnie ou la personne qui désire se rendre adjudicataire déclare avoir pris une parfaite connaissance de la loi et de l'arrêté ministériel et formule ses olfres ;
2° d'un décret (jui est rendu par délégation de la loi et qui homologue les résulats de l'adjudication.
On pourra consulter à ce sujet les textes relatifs aux adjudications faites en vertu des lois du 2 juillet 1861 et du 22 mars 1874.
3. Caractère du cahier des charges. — Le cahier des charges a-t-il le caractère d'un acte législatif ou celui d'un acte contractuel?
Dans le principe, la Cour régulatrice n'avait pas hésité à se prononcer catégoriquement pour la seconde solution. Saisie d'infractions au cahier des charges du chemin do fer de Rouen, elle avait décidé le 10 mai 184i : « Qu'un cahier des charges n'étant autre chose qu'un contrat^ la violation « des obligations conventionnelles qu'il imposait n'était pas de nature à être
« réprimée par des condamnations pénales; que la loi du 13 juil-
« let 1840, en ordonnant l'exécution du cahier des charges consenti par les « concessionnaires, n'avait pu chan2:er le caractère ni les etfets de cet acte. »
Mais le 3 janvier 1831 {chemin de fer d'Amiens à Boulogne), le Tribunal des conllits introduisit dans deux jugements le considérant suivant ;
