CHAPITRE PREMIER

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, Ou ciiemin Iccal. .

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I Du principe que la propriété est le droit de jouir e.t de disposer des choses de la manière la plus absolue, il suit que tout héritage qst naturellement libre et affranchi de servitude , et que, j)ar conséquent , nul ne peut être contraint de le céder. Néanmoins, l’art. 545 du Code civil établit à celle dernière règle uite exception fondée sur l'utilité puhlique. às

L’art. 682 du même Code y fait une seconde exception, en autorisant le propriétaire dont les fonds sont enclavés, et qui n’a 9ucgne issue sur la voie publique , à réclamer un passage sur les héritages voisins pour l’exploitation des siens. Il nous semble même que celle disposition a encore pour base une sorte de né-" cessilé publique ; car l’intérêt général exige que les propriétés no soient pas abandonnées et* exposées à manquei'v de culture.

(Cependant, cette nouvelle charge ne pouvait

pas être gratuitement imposée au fonds de celui qui est obligé de la souffrir. Le particulier qui en a besoin devait être assujetti aux même» obligations que l’état et. les communes^ui réclament la cession d’une propriété privée pour cause 4’utilité publique ; il a donc été soumis à . payer une indemnité.

Mais il n’est point obligé de faire préalablement constater, par une ordonnance royale, la nécessité du passage, ni de faire déterminer, par l’autorité administrative, les' héritages.sur lesquels il doit s'exercer. Quoique le ^ Code civil ne contienne à cet égard aucune disposition expresse, il est manifeste 'que les lois des i6 septembre 1807 et 8 mars 1810 ne s'appliquent , par leurs termes comme par leur • esprit, qu’aux expropriations forcées qui s’o-

I>c*rent en faveur de l’état et des communes, et que la juridiction administrative , qui ne peut connaître ^ue des matières qui lui sont spécialement défçirées par une loi formelle, est incompeterite pour prononcer sur un objet d’utilité privée qui ne se rattache qu’indirectement à l’intérêt public.

Ce sera donc aux tribunaux ordinaires qu’il ‘appartiendra de statuer sur les contestations (|ui auraient pour objet la nécessité du passage, la détermination des héritages qui doivent on

élre grevés , le mode de son exercice cl là liqiiidalion de VÜndcinnité duc au proprietaire dont riiéritage y est assujetti.

Mais par cela même que l'obligation d’aCcorder un passage est une exception au droit de propriété et à la franchisé naturelle des héritages, il faut la restreinefre aux besoins réels , et ne l’appliquer , comme le dit formellement l’art. 682 du Code civil , que lorsque le propriétaire du fonds enclavé n’a aucunê * issue sur la voie publique.

Si donc un propriéfaiïXî possédait deux héritages contigus, dont l’un, touchant à la voie publique , fût une maison , et l’autre un champ , et qu’il n’y eût aucune comirfûnication de l’un à l’autre, il ne pourrait réclamer le bénéfice de l’art. 682, et serait obligé d’élablir la communication nécessaire, quelque incoinmodité*qui en résultât pour lui , et lors même que le trajet serait plus long pour se rendre à la voie publique.

Le passage serait-il encore dd dans le cas où l’enclave aurait cessé , soit par l’établissement d’une nouvelle’ voie publique , soit par l’acquisition que le propriétaire du fonds enclavé aurait faite d’un héritage qui communiquerait àf cette voie , et qui serait contigu au premier i*

Pour l’affirmalivc , on pourrait dire que le

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druit de passage ayant clé acquis et payé , est par cela même devenu , ^ns la main de l’acqucrcur, une propriété irrévocable qu’auininc disposition du Code n'autorise formellement à faire cesser,

’ Cependant , si l’on considère que ce passage , loin de résulter d’une convenlion libre » n’est qut’une servitude imposée par la nécessité h un propriétaire ; qu’en princijie , l’effet doit cesser * avec la cause qui le pro<luit , on demeurera convaincu que celle établie par l’art. 682 du Code civil doit cesser d’exister dès que le fonds en faveur duquel elle est établie a une autre issue sur la voie publique, sauf au propriétaire de l’héritage quP était grevé du passage à ne conserver l’indemnité , s’il l’a reçue , qu’à proportion du lems pendant lequel a duré* lu servitude , et à restituer le surplus. Cette décision ^ adoptée par l'art. 88 du projet de Code rural , est une conséquence de l’art. 701 du Code civil , et du besoin de laisser à l’agriculture les terrains qui ne sont pas indispensables à un autre usage. . ,

Pour que l’art. 682 puisse être invoqué , U faut non seulement que l’héritage soit enclavé , mais encore que celui à qui il appartient n’ait aucune issue sur la voie publique. Si donc des conventions particulières lui accordaient un

passage par un héritage , il nous semble» qu’il ne serait pas fonde à en réclamer un sur* un autre fonds , sous le prétexte que celui-ci serait plus court et plus commode.

Dans le cas où il n'existerait pas de convention de cette nature , si l’un des propriétaires voisins offrait le passage, quoique n’y «t étant pas assujetti, le propriétaire du fonds enclavé serait-il fondé à refuser le passage qui liH serait offert pour exiger celui qui lui serait contesté , si d’ailleurs celui-ci lui était légalement dù? Nous croyons l’affirmative sans difficulté ; on ne peut contraindre l’enclavé à faire un grand trajet pour aller au chemin public , lorsqu’il pourrait s’y rendre par une voie plus ( courte. De même qu’il ne lui est pas permis dp choisir les héritages sur lesquels il préfère passer, dç même on ne peut le contraindre à passer sur d’autres que ceux que la lui indique. C’est pour éviter l’incertitude , l’arbitraire et les contestations qui en sont la suite, que le législateur a établi des regids propres à déterminer les droits des uns et les obligations des autres. Les tribunaux doivent donc s’attacher à leur observation.

Toutefois , ce que nous venons de dire, que l’art. *682 du Code civil ne peut être invoqué \ que par celui qui n’a aucune issue sur la voie

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pc44iquc , doit être sainement entendu ; car, en subordonnant à cette cpndition l’exercice de la iacolté qu’il établit, le législateur n’a pas eu sans doute l’intention de favoriser les résistances et les chicanes de la mauvaise foi , ni d’imposer à l’agriculteur ou à tout autre pro- ■ii. priétaire la nécessité de faire des dépenses ruineuses , et il nous semble que la circonstance qu’un passage public est impraticable, ou qu’il ne pourrait être mis en état de viabilité qu’avec des frais considérables , ou qu’enfin il est d’un usage dangereux ou très-difficile, suffirait pour le faire considérer comme n’existant pas, et pour autoriser les tribunaux à appliquer la disposition de l’art. 682, surtout si l’héritage qui devra être assujetti au passage n’est pas très-précieux , et qu’il n’en éprouve pas une notable incommodité. ^

Mais les tribunaux , seuls appréciateurs des circonstances, devront user de ce pouvoir dis-; crétionnaire avec une grande réserve , en conciliant, ainsi qu’ils y sont autorisés par l’art. 6^5, l’intérêt de l’agriculture avec le respect dû à lapropriété, qui doit toujours être la principale considération , et leur décision ne saurait donner lieu au pourvoi en cassation.

Cette doctrine est celle de M. Favard ; H.e~ pertoire de Jurisprudence, verho Servitude,

sç^lion a , § 7 , et de M. Pardessus, Traité des ,

S^itudes y n* 11^.

On peut l'étayer de deux arrêts, dont l'un est de la cour de Colmar, du 26 mars 1816 (recueil deM. Dalloz, 1817 , deuxième partie, pag. io5).

On y lit : '

« Que la seconde des portions de prairie

d’Antoine Weeber aboutit en effet sur un

champ qui lui appartient et qui jst borné par un chemin ; mais que la fenaison précède de bcaucou^la récolte du champ; le terrain productif à traverser est trois fois plus long , et le dommage , par conséquent , serait trois fois plus considérable , le champ est très-élevé au dessus du niveau de la prairie , et au delà est . . un chemin creux y étroit et presque impraticable dans toute sa longueur , qu'il faut parcourir jusqu’à Oberhasslach , pour ensuite rétrograder vers Nidcrhasslach , qu’habitent toutes les parties. »

La eour royale a tiré de ces faits la conscquence que le fonds d’Antoine Weeber était enclavé et sans issue ; elle a , en conséquence , "

confirmé le jugement de première instance qui . *•

accordait à celui-ci un passage sur les héritages ,

voisins.

Le second arrêt a été rendu par la cour de \

Rouen le 16 février 182# dans une espèce où •

l’on soutenait qü'il n’y avait pas enclave , parce que les fonds dont il s’agissait étaient bordés par une rivière navigable. La çodr a accordé le passage, attendu qu’il y aurait tout à la fois extrême difficulté et même danger que rexploi*tation se fit par la rivière. Cette dernière solution est conforme à l’opinion de Basnage , tome 2 , page 487. ” •

• Nous crojÿons avec M. Favard, verbo Servitude,, et avec les auteurs du deuxième projet de Code rural , art. 85 , que lorsqu’iftst établi tpie le fonds actuellement enclavé a été dé* membré par suite de vente, de partage ou de , tout autre contrat, de l’un des héritages par Ics- ^ quels le propriétaire peut communiquer à la voie publique , le passage doit être pris de préférence sur ces héritages, et que, dans ce cas, 41 n’y a pas lieu à indemnité. La raison de cette décision est que l’on pourrait , en s’entendant avec un tiers, changer son droit et grever de serritude un. héritage qui ne devait pas y êtitè assujetti ; d’un autre côté , le droit de passage est implicitement compris dans la vente, la donation ou le partage , comme un accessoive indispensable de la chose qui en fait l’objet.

C’est ce que confirment en termes exprès les art. 1018 et i6i5du Code civil. Suivant ces articles, la ch(»se léguée doit être délivrée avec

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les accessoires néccssaices dans l’ëlal où elle se trouvait au jour du décès hIu donateur, et l’obligation de délivrer la chose comprend ses accessoires ainsi que tout ce qui a été destine à son usage perpétuel.

O Lorsque le propriétaire d’un héritage aura besoin d’en faire extraire des arbres ou d’antres objets qui ne pourraient être enlevés par le chemin accoutumé sans de graves inconveniens , et dans d’autres cas extraordinaires semblables, le maire pourra l’autorisér à s’ouvrir, à cet effet, un passSge sur le terrain du voisin ; sans que cela tiré à conséquence pour l’avenir, à la charge d’indemnité, s’il y a lieu, et sous la condition de remettre les choses autant que possible dans leur ancien état.

On peut d’ailleurs dans les cas d’accidens. forcés , tels qu’inondalion , incendie et autre» semblables , traverser la propné*»? d'autrui: pour porter secours aux hommes on aux animaux , sans être tenu à aucune indemnité. »

. C’est ainsi que s’exprime l’art, pt du secqpd projet de Code, rt?ral , et sa disposition nous parait être uive application raisonnable de l’art. dil-Code civil.

11 n’est pas loisible à celoi qui a.droit à la servitude de passage de la prendre sur celui ■des héritages voisins qu’il veut chni^j , et l’ar-

ticle 583 çohüeiit , à cct égard , des principcs^ dont il est important de se bien pénétrer.

En général, le passage doit être, établi de nrtkiière à offrir le trajet le pins court du fonds enclavé à la voie publique.

Mais ce principe n’est pas absolu ; et comme il faut surtout que cette servitude soit le moins onéreuse *qu’il est possible pour le propriétaire qui la supporte, il arrive assez souvent qu’on oblige celui qui làt réclame à faire un plus long trajet, parce que rheritage le plus voisin du chemin est beaucoup^j^iis précieÀ, beaucoup plus productif que le plus éloigné. C’est ce qu’exprime le mot régulièrement , inséré dans l’article précité, et ce qui a été jugé par un arrêt du i" mai i8ii, recueil de M. Dalloz, an i8ii., page i4o. Par une conséquence des tepnes dans lesquels cet article est conçu, celui qui a besoin du passage , peut être autorisé à le prendfe sur un héritage plus élpigné de la voie publique , si' pour l’établir sur le plus rapproché, il 'était obligé de faire des travaux dont les frais fussent consid^ables. En un mot, le légijlaleur n’a entendu établir 'qu’une règle générale, dont il a laissé aux tribunaux la faculté de s’écarter Suivant les circonstances, ''de manière à concilier le respect dû à la propriAc^ qui , comme nous l’avons déjà dit, doit 'être !»•

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première et principale considération, avec le besoin du passage qui n'est qu’une consideVation secondaire.

La serv itude légale de passage peut être invoquée par le propriétaire enclavé , quellè que soit la nature de son liéritage , quel que^oit l’usaige auquel il est consacré ; en exprimant qu’il peut réclamer un ^^age pour l'exploitation de son fonds , l’article 682 n’a pas qp l’intention de restreindre son application aux <fonds ruraux ; elle pourrait doilc être également invoquée par un propriétaire de maison , puisque le passage serait indispensable pour l’employer à l’usage auquel elle est naturellement destinée. La différence de culture ou de destination des héritages pourrait seulement être prise en cooste dération pour délcrniiner l’étendue et le mom d’exercice de la servitude , telle que la laideur du passage , sa direction et l'heure à laquelle il doit être exercé, ce que la loi a entièrement abandonné à la conscience et aux lumières des magistrats. «

Par une juste réciprocité , le riverain ;de la ' ^voic publique est obligé de souffrir le passage , quelle que soit la nature ou la ^estinatioade som héritage , ce qui s’appliquerait mêm^ au cas où ' il serait contraint , podrUè fournir, de percer» un mur. Ou de faire à propriété tel autre

changement que ia circonstance .rendrait nc> cessaire.

La servitude dont nous parlons dans ce cha> pitre existe sans titre , ou plutôt le titre de celui qui la réclame est dans la loi qui l’établit. Ainsi, par cela seul qu’un héritage est enclavé et sans issue, celui qui en est. le propriétaire a le droit de réclamer un passage sur les Tonds voisins.

Mais la détermination des fonds qui doivent supporter ce passage n’est pas invariable , puisque d’une part on doit en général l’établir sur celui qui offre le trajet le plus court, et que de l’autre il faut concilier la faveur due au propriétaire de l'héritage assujetti avec le droit du créancier , de manière à ce qu’il soit le moins dommageable possible pour tous* les deux, et surtout pour le premier. ■

Lorsque l’enclavé aura passé sur un fonds pendant le tems requis pour constituer la prescription, le propriétaire sera-t-il fondé à pré - ’ tendre qu’il n’est point a.ssujetti au passage;

‘ qu’il ^oit être pris sur un autre héritage , sous prétexte que celui-ci, étant plus voisin de la.f voie publique, ei^souffrirait un moindre dommage? Il nous semble qu’il ne faut pas con- /ondre la servitude lé^lc avec celle qui ne peut exister qu’en yerlu d^un titre. Pour Celle-ci , il

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est manifeste que le mode de sôn exercice* ne peut être fixe par la prescription , puisque la servitude elle'^même ne peut pas s'établir de cette manière; mais, par la raison contraire , il nous semble que, dans le cas proposé, le mode de la servitude est irrévocablement fixé par la prescription ; c’est au surplus de cette manière que la loi a été inlei;pfétée par un arrêt de la cour de cassation du lo juillet iBtîi ( recueil de M. Sirey, 1822, page i54) , et par deux arrêts'*, l’un de la cour d’Amiens, du>' 19 mars 1824, l’autre de la cour de Lyon , du ï*2 juin 1824 (recueil de M. Dalloz, an i825, deuxième partie , page '22).

Nous devons d’ailleurs faire remarquer que la prescription ne peut^oir lieu que sous deux conditions: * > •

i® Il faut que le fonds soit enclavé et sans issue; * * n..

2“ Que le passago ait duré pendant trente ans, à partir du mominl où cet étal de choses a commencé d’exister; tou U^pijssession- anterieure n’auraif pour base quÿlaUolérance , et ne pourrait, par conséquent-, faire aiiquérir la prescription. s

.jQuant à la destination et à la largeur du che-^ min légal, il est impossible de les fixer d’iffie manière générale et uniforme ; ce sera aux trr*

l)unaux à se éëferinincr d'après les circonstances. Les art. et g4 du deuxieme projet du Code rural pourraient leur servir de guide. Suivant le premier, la simple stipulation du droit de passage ne doit s’entendre que du passage de l’homme ; d’après le sc/:ond, « la servitude de passage emporte toujours la largeur nécessaire à l’objet pour lequel elle est destinée. Lorsque cette largeur n’aura pas été fixée par le titre constitutif, elle devra être, savoir : pour le passage d’un homme à pied, des deux tiers d'un mètre au moins; pour le passage d’un homme avec un cheval ou autre béte de charge ou de monture , de deux mètres; et, s’il s’agit d’un chemin à charrette , on observera la largeur nécessaire pour le passage commode d’une voiture thargée , suivant l\isage du pays. Ces différentes largeurs seront augmentées en proportion des besoins dans les cas d’anfractuosités. » •

Le sujet de ce chapitre nous conduit naturellement à parlçr de la faculté de passer sur l’héritage d’autsrbi, pour faire deip répanations au bâtiment ou au mur contigus. Cette faculté, cçnnue sous la dénomination de tour d'échelle ou éphelage, était en général une scrvitujle urbaine et discontinue, en vertu de laquelle celui à qui elle était due pouvait poser une

échelle sur l’héritage de son voisin, et occuper l’espace de terrain qui était nécessaire pour le tour de l’échelle, lorsqu’il faisait faire des réparations ou des constructions dans la partie de sa maison qui donnait du côté voisin.

On donnait le même nom à l’espace laissé pour cet usage.

On appelait encore tour d’échelle l’espace dont un propriétaire, en construisant un mur ou un édifice , s’était reculé sur son propre héritage.

Quelques coutumes accordaient endroit à titre de servitude légale résultant du seul fait du voisinage , sans qu’il fût besoin de titre ni de prescription pour l’établir. Telles étaient les Coutumes de Melun, d’Ëtampes, d’Orléans, de Dunois, locale de Blois.

D’autres coutumes au contraire, qui n’admettaient point les servitudes sans titres, décidaient que la servitude de tour d’échelle ne pouvait^pas plus que toutes les autres s’acquérir par la possession; d’autres enfin qui autorisaient l’acquisition des servitudes par la prescription, n’adinettaient celle dont il s’agit que de cette manière.

Du reste, le tour d’échelle était incontestable , lorsque le propriétaire avait laissé au

delà de la consiruclion une portion de son terrain ; mais alors ce n’etail point à titre de servitude qu'il l’exerçait, c’était en vertu du di-oit de propriété, dont il devait faire la preuve suivant les règles que nous avons données dans les observations placées enjlèle de cette troisième partie.

Le Code civil ne contient aucune disposition spéciale sur le droit de tour d’échelle réclamé à titre de servitude ; mais il résulte clairement des principes généraux qu’il établit sur les servitudes , qu’il ne la maintient point au nombre «le celle# qu’il considère comme légales . ■ L’art. 691 porte que les servitudes disconti-

nues, parmi lesquelles le tour «Véchelle doit être rangé, ne s’acquièrent que par titre, et que la pos.sc.ssion, même immémoriale, ne peut y suppléer: il en résulte que les propriétaires d’héritages silm's dans les pqys régis par les coutumes qui accordaient le tour d*ëchclle à titre de servitude légale, ont perdu ce xlroit et ne pi’uvent plus en user aujourd’hui , sans q«ic pour cela le Code civil puisse être accusé de rétroactivité. ’

Mais il en est différemment pour les pays «huit les coutumes autorisaient I acquisition de cette .servitiule par la prescription , pourvu «pie celte ac<piisitiou ait précé«lé la promulgation

du Code; tel est le vœu l’onnel du rrièiuc article 69 t.

Il ne faut pas toutefois duiiuer aux règles ((ue aious venons d^établir uniSv interprétation trop étendue, . et Mptondre ayec le tour d’é* ehclle ce tjui ne serait que U conséquence et l’exercice d’une autre servitude. ■ t'i

.\insi fart. 696 du Code civil pose en*prià'cipe que , quand on établit une servitude , (m est censé accorder tout ce qui est nécessaire pour en u.ser, et ajoute, pour servir d’exemple, que. le droit de puiser de l’eau à la fontaine d'autrui emporte nécessairement celui de passage. . ' • .

• Par suite de cc'principe, on peut dire que celui qui a droit d’égout sur l’héritage voisin , a aussi en général la faculté d’y passer et d’y placer une échelle pour htire à son toit les réparations et reconstructions nécessaires à l’exercice de ce droit , à moins qu’il ne puisse les exécuter sans cela. -o; • •. f' ’i

C’est aussi le sentiment de llucida(iV.suf' la Coutume de Reims, art. 378, qui contient à cet égard une disposition expresse': * . .v> .

:>'.« S’il est 'besoin (y est-il dit) de recouvrir » un toit , et la go,utte tombe sur son voisin . tel » voisin est tcnudèbaiUerplacepourics échelles » et ne le [tourra empêcher. » /*

Lorsqu’il s’agit de la rdfection ou réparation d’un mur, il faut distinguer s’il est mitoyen ou non : dans le premier cas, chaque voisin étant obligé d’y •contribuer, par l’art. (i65 du Code civil , est tenu , par une juste conséquence, de fournir le passage nécessaire.

Voyez Ferrière, sur l’art. 253 de la Coutume de Paris , et Coquille , question 75.

Si le mur n’est pas mitoyen , il faut encore considérer s’il est situé à la ville ou à Ja campagne; dans les villes où la clôture est forcée, celui ù qui appartient le mur dont la réparation est urgente peut exiger ce passage. L’article 663 lui donne le droit de contraindre son voisin à concourir à la construction d’un mur

de clôture , et c’est le cas d’appliquer la règle de droit que le moins est contenu dans le plus.

La difficulté se réduirait donc aux murs de simple clôture dans les campagnes, et au cas où il faudrait réparer la couverture des bâtim'ens qui n’auraient aucun droit d’égout ; il est évidfent que, dans ce cas, le proprié tair^n’a pas droit de passer sur .son voisin ; il a dû construire de manière à n’en avoir aucun besoin ; il a dii lais.sér un espace* suffisant de terrain pour répara facilement ses bâtimens ou ses murs. (Voyez M. Pardessus, des Servitudes , pages 348 et 34g, n* 228.)

Cepeiuiaiit, si celui qui a besoin de faire des réparations h soi/mur ou. à son toit justifîait qu’if n’a aucun moyen de les faire, il nous semble qu’il serait fondé à invoquer l’arf^^SSa du Code civil et à exiger de son voisin qu’il lui accorde- le passage necessaire'; mais alors il serait tenu au paiement d’une indemnité.

La généralité des termes de cet article parait justifier cette opinion; en accordant le passage pour l’exploitation de l’héritage enclavé et sans issue , c’est-à-dire pour s’en servir suivant l’usage auquel il est consacré , le législateur a nécessairement voulu que le propriétaire de cet héritage put y faire les réparations sans les' quelles cet usage deviendrait, sinon impossible, du moins presque nul.

Cette doctrine est établie au Répertoire , V* Tour de l’échelle, page Sa; nous y lisons cequi suit ;

« Dès que le tour de l’échelle est une servi- » lude, on doit suivre les principes généraux » de ces sortes de droits, à moins qu’il n’eo » soit excepté par une loi ‘partiçuliere. Dans » tous les cas , chacun doit bâtir sa maison de » manière à n’avoir pas besoin de passer chez » son voisin pour la reconstruire ou la réparer; » et si la situation des lieux nécessitait absolu- J* ment ce droit de passage , on pourrait seu-

» Ir-nient obliger le voisin à le vendre, comme » on le pi atûfue lorsqu'on A un domaine, en- - touré de tontes parts des possessions d'autrui. » Mjis il n’y a pas plus de raison dans le pre- » mier cas que dans le dernier pour atlribner * passage d«plein droit ; on y peut seulement »> admettre la destination du père de famille , >* comme pour les autres servitudes. »

Si meme il citait indispensable, pour réparer un bâtiment , de rompre une partie de la couverture du voisin , celui-ci ne pourrait s’y refuser , pourvu que tout fût rétabli promptement et qu’on l’indemnisât. Pothier , Contrat de société, n® 246 Ferrière , sur l’art. 2o3 de la Coutume de Paris. ^

fl faut d’ailleurs observer que celui qui est obligé de souffrir ce passage doit en éprouver le moins d’incommodité possible: qu’ainsi le voisin ne peut en user que pour le tems néces- .saire, et que pour cet objet seulement rc’esl une conséquence du principe ^ consacré par l’art. 684 du Gode civil. . < . .

Mais dès que le tour d’echelle est conservé lorsqu’il était acquis par la prescription à l’époque de la promulgation du Gode civil , qu’il esl un cas ou il j)eut être réclamé à titre de servitude légale, moyennant indemnité, ainsi que le veut l’art. 682 du Gode civil , et qii’cnfin il

peut dire stipule entre les parties , il est nécessaire (l’examiner quelle largeur il doit avoir. Quant au tour d’échelle acquit par la prescription lors de la promulgation du Code civil , il faut suivre les règles prescrites par la coutume du pays ; si elle est muette , il faut s’en référer à l’acte de notoriété du Châtelet, du 23 août 1701 , qui fixe cette largeur à trois pieds, il faut également suivre cet acte de notoriété, soit pour le tour d’échelle réclamé en vertu de l’art. 6§2 du Code civil , soit pour celui résultant d’une convention qui ne fixerait pas sa largeur.

Ces explications, en donnant des idées pré* cwes sur le tour d’échelle , détruiront peutêtre l’erreur de quelques praticiens qui pensent qu’un voisin peut le réclamer, dans tous les casi^à titre de servitude légale due sans indemnité.

Comme nous l’avons vu , le propriétaire du fondâ enclavé est obligé d’accorder une in-r demnité à celui sur le fonds duquel il réclame le droit de passage ; il nous semble fort douteux que le premier puisse se mettre en possession de ce passage , avant d’avoir acquitté son obligation. Nous croyons que le législateur a assez fait pour 'lui, en lui rendant applicable la disposition qui n’autorise ' que l’état à réclamer

pour cause d'utilité publiqQc le sacrifice dit droit sacré de propriété ; et que s’il profite de cette disposition^ il doit aussi subir la charge qu’elle lui impose de payer préalablement une indemnité.

D’ailleurs, l’art. 1612 qui , dans le cas d’une ^aliénation volontaire, autorise le vendeur à refuser la délivrance de la chose, si l’acheteur n’en paie pas le prix , nous paraît applicable , à fortiori y à une cession forcée, comme celle commandée par l’art. 682 du Gode civil.

Un système contraire pourrait entraîner des abus , en ce qu’un homme insolvable ou de mauvaise foi prolongerait l’existence d'une contestation, pour jouir d’un droit de passage, souvent très-onéreux au propriétaire du fonds servant^ et qu’ensuile il serait hors d’état de lui payer l’indemnité du dommage qu’il lui adl'ait causé.

Vainement opposerait- on que l’intérêt de l’agriculture exige que le propriétaire du fonds enclavé puisse exploiter son héritage pendant le litige sur la fixation de l’indemnité , litige que le débiteur du passage pourrait aussi prolonger; car il nous semble que la nécessité de maintenir le respect dû à la propriété doit l’emporter sur ces considérations , que le débat sur la fixation de l’indemnité est suscepti-

bl« d'étre promptement terminé , et en même tems que celui sur la nécessité du passage et la fixation de son emplacement ; et qu’en cas d’appel de l’une ou de l’autre partie, le tribunal ou la cour peut ordonner l’execution provisoire du jugement qui liquide l’indemnité ou la consignation dans le cas de refus de la recevoir. C’est ce qu’a jugé un arrêt de la cour de Colmar du 26 mars 1816 que nous avons déjà cité.

Il faut d'ailleurs remarquer que la fixation de l’indemnité , due au propriétaire du fonds assujetti , doit avoir pour unique base le dommage qu’il éprouve de cette charge , sans aucune considération de l’avantage qu’en relire le propriétaire du fonds enclavé. Peu importe donc que cet avantage soit inférieur ou supérieur an dommage , puisque ce dernier doit livrer au propriétaire du fonds assujetti l’équivalent de sa propriété : telle est la disposition expresse de l’article déjà cité. C’est l’application au cas particulier du principe général établi par l’art. 1 149 du Code civil ^ d’après lequel les dommages-intérêts doivent être proportionnés à la perte que fait, et au gain dont est privé celui auquel ils sont dus.

Toutefois l’action en indemnité a du partager le sort des autres créances. L’art. G85 la déclare donc prescriptible, sans que pour cola

le ()assagc cosse d’ctre du, puisqu'il n'a pas cessé d’étre necessaire. Le tems de la prescription est de trente années d’usage et de possession , ainsi que l’a décidé un arrêt de la cour de Lyon du 12 juin i824-

Il y a un autre passage qu’on peut considérer comme légal.

Si un chemin déclaré vicinal dans les formes déterminées par la loi était momentanément impraticable, soit par une inondation, soit à «léfaut de réparations , on le considérerait comme n’existant pas , les voisins seraient obligés de supporter le passage; mais dans le second cas, ce n’est pas celui auquel le passage est nécessaire qui doit l’indemnité; ce serait la commune dont la négligence à entretenir le chemin n’aurait pas permis de s’en servir. C’est ce que décide l’art. 4< de la loi du 6 octobre 1791 , et la règle est applicable mémo au cas où un tiers serait engagé envers la commune à l’entretien du chemin , sauf le recours de la commune contre lui.

Le voyageur est même autorisé, dans ce cas, à dédore le champ pour se frayer un passage , ce qui s’applique à toutes les clôtures , de quelque manière qu’elles soient faites , par un mur , des planches, des haies vives ou sèches , des fossés ; mais celte faculté ne saurait aller