ARTICLE II

De la Réno\>ation du consentement lorsque le mariage a été nul a cause d'un empêchement dirimant^ autre que le défaut de consentement.

IX. Il ne peut être ici question que d'un empêchement de droit ecclésiastique; car un empêchement de" droit naturel ou divin n'étant point susceptible de dispense, le mariage dans lequel il se rencontre ne sauroit être réhabilité. Lors même que cet empêchement viendroit à cesser de lui-même, comme il peut arriver pour l'empêchement du lien, il est absolument nécessaire de renouveler le consentement, comme s'il n'avoit jamais été donné. Ainsi, par exemple, si une

(i) Billuart, p. 281. Pontius, (3) N° SgS.

ib. n" 8. (4) A l'endroit cité, p. afii.

(a) Ib. n"!!. (5) T. 14, p. 557.

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jicrsonnc contracte un second mariage avant la dissolution du premier, elle ne peut y perséve'rer, même api'ès la mort de son premier e'poux, et en supposant qu'il n'y ait point l'empêchement du crime, qu'après avoir renouvelé son consentement avec son second époux , et il ne sauroit y avoir lieu à appliquer la dispense in radice, comme nous le dirons plus bas V n» XXXVI), d'après Benoît XIV (i).

X. Il est clair que la première chose nécessaire pour réhabiliter un mariage nul par suite d'un empêchement, c'est d'obtenir la dispense de cet empêchement. Mais comme on peut en obtenir de deux espèces, les unes qu'on appelle dispenses simples, les autres dispenses in radice, nous allons en traiter séparément dans deux paragraphes.

De la Réhabilitation du mariage avec une dispense simple.

XI. Si l'empêchement est connu des deux parties, l'une et l'autre doivent renouveler leur consentement. S'il n'est connu que d'une seule, et qu'on puisse sans inconvénient le faire connoître à l'autre, on devra le faire : c'est incontestablement le parti le plus sûr. Mais il est rare que cette manifestation ne donne lieu à de graves inconvéniens, soit par les soupçons qu'elle fait naître, soit par l'impossibilité où elle met d'obtenir le nouveau consentement. De là de grandes difficultés pour la pratique. Afin de les aplanir autant qu'il est possible, nous allons examiner d'abord ce qui est essentiellement requis pour la réhabilitation du mariage ; ensuite nous expliquerons les clauses contenues ordinairement dans les dispenses accordées par les souverains pontifes.

(i) De Synodo Diœcesanâ ^ 1. i3, C 2 1, n" 7.

$4 IlKHABILlTATtON

On verra plus bas (n" XIX) le motif et le sens de cette distinction.

XII. Pour commencer par ce qui est essentiel avec toute dispense simple, inde'pendamment des diverses clauses qu'elle peut contenir, ol)servons d'abord que, si on peut concevoir un empêchement qui n'atteigne directement et ne rende inhabile que l'une des deux parties, il devra sjiffire, ce semble, que celle-là renouvelle son consentement : on pourra alors appliquer ici ce qui a e'te' dit précédemment (n°* VII et VIII) du cas où le consentement a manqué d'un seul côté-, le consentement de la partie que n'atteignoit point l'empêchement a été valide dès le commencement, et il est supposé persévérer; il suffit donc que le consentement de l'autre vienne s'y joindre pour opérer un mariage valide. Ainsi raisonnent Daelman (i) et M. Baston (2).

Supposons, par exemple , une personne baptisée qui .^ a épousé une infidèle : si celle-ci ignore l'empêchement, il suffira que, l'infidélité venant à cesser ou l'empê-] chement étant levé par une dispense, la partie fidèle renouvelle son consentement; l'infidèle, que ne pou- ^ voit atteindre la loi de l'Eglise, a pu donner et a donné véritablement un consentement valide.

Pontius (3) croit que, pour être conséquent, il faudroit rangerl'empêchement du vœuou de l'ordre sur la même ligne que celui dont nous venons de parler; c'est-à-dire que, d'après lui, ceux qui soutiennent qu'il n'est pasnécessaire que dans tous les cas le consentement soit renouvelé par les deux parties , devroient ou renoncer à ce sentiment, ou l'appliquer à l'empêchement du vœu et de l'ordre. Nous n'oserions garantir cette assertion ; car on peut dire avec assez de vraisemblance que ces empêchemens atteignent les deux conjoints, l'Eglise défendant à tout fidèle d'épouser une pei sonne qui a fait

(1) Loc. cit., pag. 388 et SgS.

(a) Concordance des lois sur le mariage, p. 240-

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11 vœu solennel de religion ou qui a reçu les ordres

icrës.

Xlir. Quoi qu'il en soit, le plus souvent la difficulté' subsiste dans son entier, parce que la loi de l'Eglise iiteint e'galement les deux parties. Alors se pre'sentent deux questions, que beaucoup d'auteurs ne nous paroissent pas avoir distinguées avec assez de soin : i" Estil essentiel que la partie qui ignore l'empêchement renouvelle son consentement? 2" Est-il essentiel, pour cette re'novation, qu'elle soit instruite auparavant de la nullité' du mariage?

XIV. Sur la première question, les auteurs exigent communément que les deux parties renouvellent le consentement. Sanchez en cite un grand nombre, et présente ce sentiment comme le seul qu'on puisse tenir (i) ; il est suivi par les auteurs plus récens ( >.). Ou peut le prouver par la pratique et l'intention de l'Eglise : elle met une grande différence, par rapport à la rénovation du consentement, entre une dispense simple et une dispense //2 radice , ainsi qu'on le reconnoîtra de plus en plus par ce que nous dirons dans le cours de cette Dissertation ; or, il n'y en auroit aucune sous ce rapport, si la première exemptoit aussi de renouveler le consentement. La raison de cette conduite paroît être celle-ci : l'empêchement a rendu le consentement invalide ou inefficace dans le principe ; tant qu'il persévère dans son invalidité , il ne sauroit produire aucun efïet : or, la dispense simple ne guérit pas ce vice primitif; ellelève seulement l'incapacité des contractans pour l'avenir, en les rendant habiles à donner un nouveau consentement valide.

On voit aisément combien le cas présent diffère de ceux dont nous avons parlé n" Vil et n° XII , dans lesquels le consentement n'a manqué que d'un côté,

(i) L. a, D. 35, 11° 2. (1) T'oy. Schinalzgrueber, n"

1 6 REHABILITATION

OU bien rempêchement n'atteignoit qu'une des parties clans ces deux hypothèses, le contrat n'a pas existé à la vérité' dès le principe, mais le consentement de l'autre partie a été valide en soi, et doit produire son effet, aussitôt que celui qui avoit été vicié vient s'y joindre. Mais dans l'hypothèse présente, les deux consentemens ont été viciés; il est donc nécessaire, a moins qu'on n'obtienne une dispense in radice, qu'ils soient renouvelés. XV. Sur la seconde question, quelques auteurs, cités par Sanchez (i), pensent qu'il n'est pas essentiel que celui qui doit renouveler son consentement connoisse auparavant la nullité du premier mariage. Mais cette connoissance est regardée plus communément comme essentielle; c'est le sentiment de Sanchez (2), de Pontius (3), de Kugler (4), de Schmalzgrueber (5), de Billuart (6), de Collet (7). La raison en est que la rénovation du consentement , pour produire son effet , doit procéder de l'intention de former un vrai mariage; or, celui qui regarde le premier mariage comme valide ne fait que ratifier ce premier mariage, sans prétendre en contracter un nouveau. Ceci est surtout sensible lorsqu'il s'agit d'une personne qu'on présume devoir rompre le mariage, si elle en connoissoit la nullité; et telle est la disposition assez ordinaire de celui auquel on ne croit pas pouvoir manifester sans inconvénient la nullité du mariage : alors, comme dit M. Baston à une autre occasion (8), en renouvelant le consentement elle est censée dire : « Je n'ajouterai » rien à ce que j'ai fait ; mon intention est de n'être )) que ce que je suis. Si je persévère dans le mariage, » j'entends le mariage que mon consentement nuptial

(i) D. 36, 110 5. (6) Pag. 282.

(2) Ib. n" 4. (7) Traité des Disp., tom.

(3) L. 4, c. a5, n° a. n cclxxxiii, p. 349- (4)Part. 3, quest. ag. (8) Pag. 319.

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» a formé, et non un autre qui lui succe'deroit, le rem- » placeroit. »

XVI. On peut cependant observer, avecSancliez(i) et plusieurs autres auteurs suivis par Reiflenstuel (2), que si on pouvait obtenir de la partie qui ignore la nullité' du mariage un consentement ainsi exprimé : Je vcnix ( et non pas seulement Je voudrois) vous prendre pour époux, si par quelque cause à moi inconnue notre mariage est nul, il seroit très-suffisant. Ce ne seroit point alors un consentement donné par erreur ; il y a une sorte de connoissance équivalente; c'est un vrai consentement conditionnel, lequel, la condition remplie, équivaut à un consentement absolu. Tel est aussi le sentiment de Billuart (3) et de Daelman (4). Pontius (5) regarde bien ce consentement comme suffisant de sa nature; mais il ajoute qu'il est vicié par le dol d'où il provient. On pourroit dire, à l'appui de cette assertion, que dans les transactions, si l'une des parties est certaine de n'avoir aucun droit, et que l'autre soit dans le doute, la transaction est nulle ; qu'il en est de même dans les contrats aléatoires, et qu'ainsi la partie qui, étant certaine de la nullité, engage l'autre qui l'ignore à dire Je veux, etc., la trompe sur une condition essentielle à cette espèce de contrat, et que par conséquent le consentement qu'elle en obtient est nul. Il semble cependant que si le consentement est suffisant de sa nature, le dol n'est qu'accidentel, et ne sauroit annuler le mariage, comme le fait remarquer Reiffenstueî (6). Il ne s'agit ici ni d'une transaction, ni d'un contrat aléatoire. Dans une transaction, celui qui est assuré de n'avoir aucun droit ne peut sans injustice rien exiger de l'autre; dans un contrat aléatoire, il y

(t) Ib., n° 5. (4) Loc. cit., p. 894.

(2) In libr. 4 Décrétai. Ap- (5) C. 35, n" 5.

pend., n° 597. . (fi) N° 600.

(3) Pag. 283.

l8 nÉIIAUlMTATlON

a également injustice, si toutes les chances à courir se trouvent d'un seul côté : mais dans le cas dont nous parlons, il n'y a rien de semblable; celui qui connoit l'enipcchement a une raison bien suffisante d'user à l'égard de l'autre d'une dissimulation, qui, dans la réalité, ne lui porte aucun préjudice.

XVII. Outre ce qui est essentiel en soi et par la nature même delà dispense simple pour la réhabilitation du mariage, il faut encore avoir égard aux clauses particulières quelle peut renfermer.

La Pénitencerie met dans toutes les dispenses qu'elle accorde pour les mariages déjà contractés cette clause, inuliere de nullitate prions consensus certiorald ; ceile clause, dit M. Collet (i), est si difficile, que jusqu'ici elle a fait le désespoir des canonistes et des théologiens. Quelques-uns, dit Benoît XIV (2), n'y ont vu qu'une simple instruction, qu'ils regardent comme n'étant j)as de rigueur, et à laquelle on peut ne pas avoir égard, lorsqu'il y auroit de graves inconvéniens à craindre. Mais il observe (3) qu'on ne peut soutenir ce sentiment, parce qu'il est de principe, parmi les canonistes et les jurisconsultes, que l'ablatif absolu emporte une véritable condition ; et après avoir montré que cette clause est d'ailleurs conforme au droit commun el à l'enseignement des docteurs, il conclut (4) que la Pénitencerie, accoutumée à suivre les sentimens les plus sûrs, a embrassé celui qui exige la rénovation du consentement et la manifestation de la nullité du mariage, ajoutant (5) que les auteurs qui connoissent le mieux le style et la coutume^de la Pénitencerie n'élèvent plus aucun doute sur ce point.

XVIII. Ainsi, quelque sentiment qu'on embrasse sur les questions que nous avons examinées ( n"" XIV et

(i) Tom. I, n" CL-Lxxxui, p. (3) N° 68.

(a) Instit. 87, u° 67. (5)N'' 71.

DES MARIAGES NULS. nj

XV), l'autorité de la Pénilencerie tranche ici la difficulté, au moins quant à la pratique.

Cependant Benoît XIV ne se dissimule pas les inconvéniens qui résulteroient souvent de l'observation de cette clause. Il examine les divers moyens imaginés par les auteurs pour y satisfaire, et il termine en disant (i) que si on ne peut éviter ces inconvéniens, il faut recourir au grand Pénitencier, qui peut-être, touché de ces grandes difficultés, ou relâchera quelquechose de la première rigueur, ou obtiendra du souverain Pontife les pouvoirs nécessaires pour accorder une dispense m radice. Mais comme il est très-difficile de l'espérer, lorsqu'il ne s'agit que d'un cas particulier, on consultera l'évêque, qui trouvera peut-être quelque moyen de tout concilier (2).

XIX. Nous n'entrerons pas ici dans l'examen des divers moyens proposés par les auteurs : on peut voir ce qu'en dit Benoît XIV (3). Il nous suffira de présenter quelques observations.

1° Benoît XIV, en représentant la clause qui nous occupe comme une conséquence de l'usage où est la Pénitencerie de suivre les sentimens plus sûrs, et surtout en laissant espérer que le grand Pénitencier pourra relâcher quelque chose de la rigueur de cette clause, nous paroît donner à entendre que la Pénitencerie a été au-delà de ce qui est absolument et rigoureusement nécessaire pour la réhabilitation du mariage. En effet, si la manifestation de la nullité du mariage étoit de sa nature absolument et rigoureusement nécessaire dans tous les cas pour la validité du consentement, comme ce consentement ne savu^oit être suppléé par l'Eglise, le grand Pénitencier ne pourroit autoriser aucun adoucissement : mais il n'en sera point de même, si on suppose seulement que la Pénitencerie insère cette clause à raison du doute ; car on sait que, quand il s'agit de

(i)N"8o. (2) Ibid. (3) Ib. n 7T-78

20 HÉHAMLITATION

la valeur d'un sacrement, on ne doit pas ordinairemenl suivre un sentiment moins sûr, fût-il même plus probable ; mais l'on sait aussi que dans le cas de nécessité, il est permis de se servir d'une matière douteuse : par où l'on voit qu'en expliquant Benoît XIV comme nous l'expliquons, nous ne le mettons nullement en contradiction avec lui-même, et nous donnons un sens trèsplausible à ses paroles, que nous ne voyons pas d'autre manière d'interpréter.

La même cliose résulte aussi de ce que nous avons déjà dit : car i"la Pénitencerie exige dans tous les cas que les deux parties renouvellent le consentement; ce qui ne paroît pas essentiel en soi, lorsque l'empêchement n'atteint directement que l'une des parties ( n'> XII). 2° Elle exige aussi dans tous les cas que la partie qui ignoroit l'empêchement en soit instruite. Il seroit cependant quelquefois possible d'obtenir sans cela un consentement véritable et suffisant, quoique simplement conditionnel, ainsi que nous l'avons exposé d'après un grand nombre d'auteurs ( n° XVI).

Il suit de là qu'un évêque qui, en vertu d'une coutume légitime, dispenseroit de tel ou tel empêchement, ne seroit pas obligé de mettre toujours dans ses dispenses la clause que met la Pénitencerie, puisque dans certains cas elle n'est pas rigoureusement nécessaire, et que la pratique de la Pénitencerie n'a pas force de loi vis-à-vis d'un évêque, qui, en se conformant à une coutume suffisamment établie, use d'un droit ordinaire ou quasi ordinaire, comme parlent les théologiens. Mais il en soroit autrement, s'il ne dispensoit qu'en vertu d'un induit, parce qu'il ne paroît pas que le souverain Pontife ait intention de lui accorder un pouvoir plus étendu qu'à la Pénitencerie.

2" Benoît XIV, en recommandant de recourir à l'évêque, observe que peut-être, en examinant bien les circonstances particulières, il trouvera le moyen de tout concilier. Ce que nous pouvons conclure de cette observation, c'est qu'il est donc bien important que

DES MARIAGES ^ULS. 2t

dans une matière si difficile, un confesseur ne se de'cide qu'avec beaucoup de maturité et de prudence, et qu'il ait recours aux supe'rieurs que Dieu a établis pour le diriger dans l'exercice de ses fonctions. On comprendra aussi aisément combien seroit imprudente la conduite d'un confesseur qui, découvrant dans un pénitent déjà marié quelque empêchement au mariage, s'empresseroit de le lui faire connoitre, sans avoir pris le temps d'examiner ce que la sagesse demande en cette occasion. C'est la sage remarque de Habert (i). 3° Il suit de tout ce que nous avons dit jusqu'ici que souvent il n'y a presque point d'autre remède au mal que la dispense in radice. Benoît XIV avertit qu'il est très-difficile de l'obtenir pour un cas particulier; mais il ne dit pas que ce soit absolument impossible, et on verra dans le paragraphe suivant (n» XXXVII), que depuis le temps où Benoît XIV s'exprimoit ainsi, les souverains Pontifes ont cru devoir user à cet égard d'une plus grande indulgence.

De la Réhabilitation du mariage avec une dispense in radice.

XX. Les anciens théologiens, et surtout les canonistes, traitent assez au long des dispenses in radice (2); mais ils les envisagent principalement par rapport à

(i) De Matrimon., cap. lo, quaest. 4, p. 876.

(2) Voy. Sanchez, 1. 8, d. 7; Pontius, 1. ri, c. 5, n° 8 et suiv.; Heislinger, Résolut, moral.de matrimon., part. 3, cas. 7, § 3; Kiigler, tom. 2, part. 4, n" 471 ; Barbosa, Vota décisif, et consultiv. cnnonic, 1. a>vot. 37; Pyrrlius Corradus, Praxis dispensât., 1. 8, c. 3, 11° 46 et suiv.; Schmalzgrueber, lib. 4, tit. 17, n° 114, et d autres canonistes sur le m^me titre; Fevret, Tr. de l'abus, 1. 5, c. 3, n° 6,not. £, iV, 1. 1, p. 475 01476. Edit, de 1786. •

la légitimation des eiifans, qui en est un des effets, et très-peu par rapport au moyen qu'elles offrent d'obvier aux inconvéniens qui résultent souvent, comme nous l'avons vu dans le paragraphe précédent, de la nécessité de renouveler le consentement pour la réha])ilitation du mariage. D'après notre plan, c'est sous ce dernier poiiit de vue que nous devons principalement les considérer : nous allons cependant tâcher de présenter un ensemble suffisant, pour qu'on puisse se former des notions exactes, et pour cela nous traiterons successivement : 1° de la nature des dispenses l'n radice ; 1° du pouvoir qu'a l'Eglise de les accorder-, 3" des précautions à prendre pour s'en servir dans la réhabihtation d'un mariage. Dans tout cela nous suivrons principalement Benoît XIV : outre que nous trouvons dans ses divers ouvrages (i) des choses que l'on chercheroit vainement ailleurs, il est clair que , puisque d'un côté les dispenses doivent être interprétées dans le sens de celui qui les donne, et que, d'un autre, personne ne pouvoit être mieux instruit que Benoît XIV du sens que le saint Siège attache aux expressions dont on se sert dans les brefs de dispense, l'on ne sauroit rien faire de mieux que de s'en rapporter à ses explications.