TOM. I. P

Jean est au premier degré' avec son parent, il est au premier degré' avec la femme de celui-ci j et s'il n'étoit qu'au second ou au troisième avec lui , il ne seroit qu'au second ou au troisième avec elle.

CXCIV. Nous avons de'jà dit que Taffinité qui naît d'un commerce illégitime ne passe pas le second degré, et que celle qui vient du maiiage va jusqu'au quatrième. Mais il se présente ici deux difficultés : la première est de savoir si en genre d'affinité , il faut raisonner des degrés mixtes ou inégaux, comme en genre de parenté : la seconde, si un mariage invalide ])ioduit, comme celui qui est valable, une affinité qui aille jusqu'au quatrième degré.

Quant au premier point, nous croyons que, comme on n'a pas égard au cinquième degré dans la parenté naturelle, à moins que par une espèce d'impossible il ne fûtfpieslion de la ligne directe, on ne doit point y avoir égaid non plus dans l'affinité : d'où il résulte que Titius peut épouser une personne avec qui sa première femme défunle étoit parente du deux au cinq.

La seconde difticuité est plus grande. Pour la résoudre , il faut distinguer : Ou le mariage invalide a été contracté de mauvaise foi, c'est-k-dire , par des personnes dont une au moins connoissoit l'empêchement qui la rendoit inhaliile à cet acte ; ou il a été contracté de bonne foi. Dans le premier cas , l'affinité ne paroît pas devoir aller plus loin que le second degré , parce qu'elle naît alors d'un commerce formellement illicite; et qu'en ayant la nature , elle doit en avoir les effets. Cependant comme il y a dans ce mauvais commerce, quelque chose de plus que dans un autre auquel on n'auroit point voulu donner les couleurs du mariage , je crois qu'il produiroit le même empêchement d'honnêteté publique , que produit tout mariage qui est nul autrement que par défaut de consentement (i)

(i)M. Gibcrt, au 2.<? tome de ses Consultations surlc mariage ,

CHAP. XII. Empêchement de l afjlnité. aa-j

Pour ce qui est du second cas , Gibert , qui de quinze ou de seize auteurs que j'ai consultés , est le seul dans lequel j'ai trouvé cette question traitée, décide que l'affinilé produite par un mariage nul, mais contracté de l)onne foi , iroit jusqu'au quatrième degré. Je l'ai toujours cru ainsi : mais je dois répéter, d'après ce laborieux auteur , qu'un mariage sera toujours censé de mauvaise foi , quand on aura omis par sa faute d'en faire publier les bans.

CXCV, L'affinité qui survient au mariage déjà contracté, ne le dissout pas : mais, à moins qu'elle ne vienne ou d'une violence contre laquelle on n'a pu tenir , ou d'une ignorance invincible , elle ôte à la partie coupable le droit d'exiger le devoir du mariage; droit qu'elle ne perdroit pas en péchant avec son propre parent, ou avec les alliés de son époux; parce que les Canons qui ont réglé l'un , n'ont rien réglé sur l'autre Ci). Si les deux conjoints avoient, chacun de leur côté , commis le crime qui met entr'eux une nouvelle affinité, ni Tun ni l'autre ne pourroient sans dispense de l'Evêque user du mariage, quand même ils auroient fait leur crime dans le dessein de se frustrer mutuellement. Car quoi qu'en ait dit Bonacina , et que M. Collet ne désapprouvoit point, leur mauvaise intention n'auroit pas sous doute res-

pag. 170 , dit qne l'affinité et l'honnêteté pubhque diffèrent si fort , que l'une ne peut renfermer l'antre. J'ai peine à le croire , i.o parce que les autres Canonisles remarquent que l'honnêteté publique est iinliibée dans l'affinité , et que si dans les suppliques on ne parle point de l'honnêteté publique, c'est qu'on la conçoit assez , dès que l'on conçoit l'aflinité ; 2.° les Papes , qui ont si généralement déclaré que l'honnêteté publique naît des mariages nuls aliter quàm ex consensus defeciu , ont-ils supposé que ces mariages n'étoient jamais consommés? Qui doute que la fureur qui porte à les contracter, ne les fasse consommer plutôt qne s'ils étoient légitimes ?

(1) Voy. Sanchez , liv. 7, disp. i5, n. ifi , où il cite saint Thomas , saint Antonin , et grand nombre d'autres qui pensent comme lui sur ce point.

treint en leur faveur une loi gén(5rale de l'Eglise. Aa reste, la peine dont nous parlons s'encourt avant la sentence du Juge ; et l'ignorance de la loi n'en exempte pas, non plus que de l'irrégularité. La crainte de la mort même n'en èxcmpteroit point ; puisqu'une femme a toujours tort d'y céder : il falioit mourir et ne pas se souiller ; Pudiciùa, dit saint Augustin , potiiis quœlibet Jiiala tolcrare ^ quam nialo consentire decernit. Comme l'affinité qui précède le mariage ne le dissout que dans les deux premiers degrés, elle n'en empêche 1 usage que lorsqu'elle se contracte dans ces mêmes degrés.

CXCVI. Plusieurs . Théologiens ont cru qu'un homme qui a péché avec la parente de sa femme, ne peut se remarier s'il devient veuf : mais l'usage a dérogé à cet empêchement, non-seulement en France, mais en plusieurs autres Royaumes. Navarre , qui a vécu plus d'un siècle et qui avoit vu bien du pays avec des yeuxsavans, témoigne (c. 22 , Sum. n. 76 ) qu'il n'a remarqué nulle part qu'un incestueux fût obligé de demander dispense pour se remarier, à moins qu'il ne voulût épouser une de celles à qui son crime l'avoit rendu allié.

CXCVII. Il ne nous reste plus qu'à examiner si l'empêchement de l'affinité est de Droit naturel ou de Droit divin ; ou, ce qui revient au même , si l'Eglise peut en dispenser. On convient d'abord qu'elle le peut dans tous les degrés de la ligne collatérale ; et qu'en cela il n'y a rien ni contre la loi de Dieu ni contre celle de la nature. Jacob épousa Rachel, malgré l'affinilé qu'il avoit contractée avec elle par son commerce avec Lia, commerce qui après un jour ne fut plus l'effet de la surprise, et qui malgré la surprise avoit produit l'affinité. Moïse ordonna qu'un frère épousât la veuve de son frère mort sans enfans. Innocent III, Alexandre VI , et d'autres Papes plus scrupuleux que ce dernier, ont permis ce que Moïse avoit commandé. Jule II accorda dispense à Henri VIII pour se marier

CHAP. XII. Empêchement de l'affinité. aag avec Catherine d'Arragon , veuve d'Arlus , frère de Henri. Il est vrai que ce Prince, pour épouser Anne de Boulen , qu'il aimoit passionnément, soutint que cette dispense ne valoit rien : mais Clément VII , après avoir consulté sur ce point les plus grands Théologiens et les plus savantes Universités , décida qu'elle étoit valable.

Le texte du Lévitique (i) que citoientles défenseurs du Roi d'Angleterre , ne prouvoit rien ou il prouvoit contr'eux. Car enfin , ou la loi ancienne est abrogée ou elle ne l'est pas. Si elle l'est comme on n'en peut douter, et comme le soutiennent les Pi^otestans euxmêmes, on n'en peut rien conclure ni pour ni contre les mariages des Chrétiens. Si elle ne l'est pas, Henri VIII étoit obligé d'épouser la veuve de son frère, puisqu'il étoit mort sans postérité. Ajoutez que l'endroit du Lévitique qu'on nous oppose , défend uniquement à un homme d'épouser la sœur de sa femme encore vivante ; parce qu'on avoit reconnu que deux sœurs ayant le même mari , vivoient moins bien ensemble, que n'auroient fait deux étrangères.

Je sais qu'on prétend encore que les lois du dixhuitième chapitre du Lévitique sont morales , parce que Dieu y déclare au verset 24, qu'il perdra les nations qui les ont violées. Mais puisqu'il n'a pas puni tant de Patriarches qui ont été dans le même cas , il est évident que les Gentils n'ont irrité sa colère par ces sortes de mariages, que parce qu'ils les contractoient sans raison , sans cause , et sans aucun respect pour leur propre sang.

Les reproches que saint Jean fit à Hérode, qui avoit épousé la femme de Philippe son fière, ne sont pas plus concluans ; parce que Philippe vivoit encore , ainsi que le disent Josephe {lib. 18, Ant. c. ■; ) et saint Jérôme. Quand même il eut été mort, c'eût

(i) Sororem uxoris tuce in pellicatum illius non accipies..^ adhuc illd vivente. Leyit. 18 , v. eod.

23o TRAITÉ DES D1SPE>SES LIV. II.

été un crime à llérode d'en épouser la veuve ; puisqu'elle avoit des enfans , et enlr'autres , cette infâme danseuse qui demanda et obtint la mort de Jean- Baptiste.

CXCVII. 11 est plus mal aisé de définir si raffinité annulle de Droit naturel le mariasfe en ligne directe, au moins pour le premier degré ; car pour les degrés inférieurs, on convient assez qu'elle ne l'annulle pas. Quelques Théologiens prétendent qu'elle rannr.Ue toujours ; d'autres qu'elle ne l'annulle jamais ; d'autres qu'elle l'annulle quand elle vient du mariage, mais non quand elle vient d'un commerce illégitime.

Le second sentiment est appuyé sur des preuves assez fortes, et je le préfère aux deux autres ; i .° parce qu'on ne peut bien montrer que le Droit naturel défende, à des personnes alliées au premier degré, en vertu d'un mariage légitime, de se prendre pour mari et femme, et qu'il le leur défende même jusqu'à annuUer leur mariage. '.>..° Parce que le troisième Concile d'Orléans (i) n'a pas voulu qu'on séparât ceux qui avant leur conversion avoient épousé , les uns la veuve de leur père, les autres la fille que leur femme avoit eue d'un premier mariage. 3." Parce que l'Eglise dispense quelquefois au premier degré de l'affinité qui provient du crime, sur-tout quand on ne la découvre qu'après coup : or, il est difficile de conce-^ voir comment entre une affinité qui vient du crime , et celle qui n'en vient pas , il y a une si prodigieuse différence, que celle-ci annulle de Droit naturel le mariage subséquent, et qvie l'autre ne l'annulle que de Droit ecclésiastique. On ne devient pas moins une seule chair par une action criminelle , que par celle

(i) Sylvius , sur l'art. 6 de la question 55 du Suppl. répond que le 3.« Concile d'Orléans , auquel il joint ceux d'Agde et d'Epone , n'étoit qu'un Ccncile Provincial ; mais je ne saison il a pris que l'autorité des Conciles Provinciaux se compte pour rien en matière d'empêchement.

CHAP. XII. Empêchement de l'afjl ni lé. 23 1

qui ne l'est pas ; et le mélange du sang qui lie les familles, se trouve dans l'une comme dans l'autre. L'exemple de l'incestueux de Corinthe ne prouve rien contre nous ; ce pe'cheur abominable avoit osé , du vivant de son père , commettre un crime avec sa bellemère, laquelle il n'auroit pu épouser, quand elle eût été veuve; puisqu'il faudroit pour cela des raisons si extraordinaires, que depuis les Apôtres jusqu'à nous elles ne se sont pas trouvées; et quand enfin elles se trouveroient, ce seroit à l'Eglise qu'il appartiendroit de les examiner, et non aux particuliers, qui ne doivent pas être juges dans leur propre cause.