CHAPITRE XIV

De V Empêchement de rimpuissance.

CCXXII. Je traiterai cette matière avec toute la précaution possible ; mais comme il est presque aussi dangereux de n'en pas dire assez, que d'en dire trop , je mettrai en latin ce que la purelé de notre langue ne pourroit souffrir.

On appelle impuissans, ceux qui ne peuvent consommer le mariage, quia vas muliebre penetrare non possunt , aut intra ipsuni effundere semen de se proli- Jîcum. Ainsi on ne regarde comme impuissans, ni les vieillards ni les personnes stériles ; et un Curé ne peut refuser de marier les uns et les autres , à moins que les premiers ne soient en enfance. On sait que Uladislas, Roi de Pologne, eut deux enfans à l'âge de quatre-vingt-dix ans, et que Jean Parck (i) en eut un à l'âge de plus de cent ans. On dit aussi que des femmes plus que sexagénaires sont devenues mères ; mais ces cas sont très-rares, et un Confesseur sage doit détourner du mariage ces vieillards et les engager à ne s'occuper que de l'éternité qui s'avance vers eux à grands pas. Quoi qu'il en soit, si quis prce senio ita decrepitus foret , ut non posset seniinai'e intra vas , utique impotens censeri deberet : et is quoque impotens habetur , qui utinque lesiiculo caret j, vel attritum hahet utrumqiie ; seciis ^ experientid teste j si careat so~ Ikm alterutro.

(i) Au-dessous de son portrait il est mai-qué qu'il avoit vu dix Rois d'Angleterre , et trois changemens de Religion.

«64 TRAITK DES DISPE.NSES. LiV. H.

L'impuissance est absolue ou respective ; ante'ce'dente ou coiiséquente; perpétuelle ou temporelle. Elle est absolue, si cuin indld dwersi sexûs persond copula haberi queat ; respective , si non possit cum und , possitciun alid. Elle est antécédente, quand elle précède la célébration du mariage ; subséquente , quand elle ne vient qu'après qu'il a été contracté. Enfin elle est perpétuelle , quand elle ne peut être ôtée ni par les remèdes naturels ni par les prières ordinaires de l'Eglise , et que pour la guérir il faut un miracle ou un péché, comme s'il falloit ou détruire un maléfice par un autre , ou s'exposer à un danger évident de mort. Au contraire elle est temporelle , quand elle peut cesser ou avec le temps, comme dans les impubères , ou par les secours ordinaires de la médecine , ou par les prières qu'emploie l'Eglise dans ces sortes d'occasions-

CCXXIV. L'impuissance qui survient après le maliage contracté, quand même elle en précéderoit la consommation, ne l'annuUepoint; parce quelemariage qui a été une fois légitimement célébré, ne peut être dissous que par la profession Religieuse , en cas qu'il n'ait pas encore été consommé. Mais il faut remarquer avec le Rituel de Blois {t. 2 , p. iQ\), que lorsque cette impuissance est certaine et évidente , elle oblige les deux époux de vivre ensemble comme frère et sœur. Et c'est sur ce principe qu'en in 06 l'Evêque d'Arras condamna comme fausse et contraire à la pureté cette proposition de Taberna : Si actus conjugalis sit con~ Jugibus illicitus ob aliquain circumstantiani extrinsecam , v. g. ob morbwn , pcriculum abortûs ^ etc., non ideo sunt illis illiciti alii actus ^lenerei^, secluso semper periculo polltitionis ; idemque dicendum in casu inipotentiœ supervenientis matritnonio. J'avois manqué de faire ailleurs cette remarque , qui est importante. Je la trouve après coup dans Pontas Me cas v.

Dans le doute si l'impuissance a précédé le mariage , il faut eiaminer la qualité de cette même impuissance.

CHAP. XIV. Empêchement de V impuissance . 265 Si elle est naturelle, on présume qu'elle subsistoit avant le contrat , et alors il n'y a point de temps où une femme ne soit recevable à former sa plainte. Le parlement permit en 1639 à une personne màrie'e depuishuit ans , de se pourvoir devant l'Offîcial de Paris pour faire casser son mariage ; et il ne fit en cela que suivre la pratique du Saint Sie'ge , qui du temps d'Honoré III avoit réglé la même chose dans un cas tout semblable , ( Voj. les Confér. de Paris , tom. 3 , p. 118). Horri rapporte quelque chose de plus fort; je veux dire, une sentence de la même Officialité , par laquelle le mariage de Marie-Louise de Monteclair fut cassé plus de quatorze ans après avoir été contracté : Henri de la Chapelle , son époux prétendu , fut condamné aux dépens, et défenses lui furent faites de se remarier.

Mais si l'impuissance est accidentelle, si par exemple elle vient d'une maladie , d'une opération , ou de quelque autre cause de même espèce , il semble qu'on ne doit alors écouter que ceux qui ne tardent pas à se plaindre : Cur tandiu tacuit ? disoit Clément III ; et quelle preuve un Juge peut-il avoir, que l'engagement a suivi une impuissance contre laquelle on a été si long-temps à réclamer ? il auroit donc tort de séparer des personnes qu'il doit présumer validement conjointes, et dont le silence même a constaté l'état ( Confér. de Palis , ibid. pa^. 119).

CCXXV. L'impuissance temporelle n'annulle le mariage, que dans ceux qui le contractent avant l'âge de puberté : Innocent III l'a ainsi décidé ( ca;?. 6 de Frigidisj, etc.), et rien n'est plus juste. Si cependant un pubère, étant en l'état dont il s'agit, n'en devoitpas sortir bientôt, il devroit avertir l'autre partie ou ne pas se marier actuellement : il y auroit un péché plus ou moins grief à passer outre , selon que le délai devroit être plus ou moins considérable.

Des principes que nous venons d'établir, il résulte que le mariage n'est annullé que par l'impuissance qui le précède et qui est perpétuelle. C'est ce qu'en-

seignent tous les Canonistes , fondés sur le titre de Frigidis , etc. j qui ne permet pas d'en douter. Il est vrai que Basile Ponce ( /. 7 , c. 55 ) a cru qu'un impuissant dont l'état seroit connu de celle qu'il reclierclieroit, pourroit se marier validement dans le dessein de vivre av<ic son épouse, comme un frère vit avec sa sœur. Mais ce sentiment n'a pas fait fortune : un mariage de cette espèce fut cassé par un arrêt rapporté dans le 2/ tome du Journal des Audiences ; et Sixte V, par sa Bulle Sg , a déclaré nuls les mariages des Eunuques. La raison en est que, comme dit saint Thomas ( ùi 4 , dist. 34 ) : Quamuis actus carnalis copidœ non sit de essentid inatriinonii j, tanien polcndn ad hoc est de essentid cjus ; quia per matrinionium datur utrique conjuguin potestas in coi'porc allcrius , respecta carnalis copidœ.

CCXXVI. La plus grande difficulté que nous ayons à traiter ici, regarde ceux dont l'impuissance n'est pas bien avérée , et sur la perpétuité de laquelle il y auroit partage de sentimens. Pour bien expliquer tout, il faut observer que l'impuissance, ou douteuse ou certaine, vient quelquefois du tempérament, et quelquefois du maléfice. Les Médecins jugent delà première -, la seconde est du ressort des Théologiens et des Canonistes. Voici les précautions qu'on doit prendre sur celle qu'on regarde comme l'effet du maléfice. Il faut d'abord poser pour principe , qu'on attribue souvent au Démon des effets purement naturels. La pudeur, la haine que se portent des personnes qui se marient contre leur inclination, et (chose plus singulière) un amour qui va jusqu'à la fureur et qui n'a ni règle ni mesure , sont autant de causes qui peuvent empêcher la consommation du mariage , ainsi que le dit Zachias , Médecin très-éclairé. M. de Saint-Andi'é(i), dans ses lettres au sujet de la magie, remarque aussi que Timaginaîion

(1) Lettres de M. de Saint-André , Médecin , au sujet de la

magie , des maléfices j etc. chez Osniont , l'jlS-

CHAP. XIII. Empêchement de l'impuissance. 26'j seule peut y contribuer beaucoup , et il le prouve par des exemples capables de persuader. Il faut donc qu'un homme sage use d'une grande circonspection, sur-tout lorsqu'il doit traiter avec des personnes d'un génie peu solide ; il faut qu'il commence par examiner si , avant que d'aller plus loin , il ne doit pas travailler à gue'rir l'esprit, le cœur, ou l'imagination ; et s'efforcer de diminuer les objets, bien loin de les enfler.

Mais aussi il peut et doit croire que l'ennemi des hommes leur rend souvent de mauvais services ; et que, quoi qu'en pensent de pre'tendus esprits forts , il empêche quelquefois l'usage du mariage. Les plus sages païens ont reconnu le pouvoir des male'fices ; l'histoire de tous les temps l'a confirme' ; l'Eglise n'en doute point ; et M. Bossier (i) en re'futant le système du sieur de Saint-Andié, a fait voir par un grand nombre de preuves, qu'en donnant à l'imagination tout ce qu'il lui attribue , il est allé trop loin. Le pouvoir du Démon n'est que trop constant, et j'ai connu un homme qui a figuré dans un parti fameux , lequel à la rade de Madagascar avoit été témoin , avec cent autres , d'un événement que les lois de la mécanique ni toutes les règles du mouvemeat n'expliqueront jamais. Ainsi lorsque, sur des indices certains (2) , et sur l'avis des

(i) Recueil de Lettres au sujet des male'fices , chez le même Osmont.

(2) Indicia malefica hœc recensenliir j et extra necessitatem legi non dehent. I. Quandn uxor quce alioqui maritum non odït , eum ad se accedenteni pati récusât j quod illiiis meniulam tantce magniludinis imaginaiur j ut se ah eo cognosci ferre nequeat.

II. Quando conjuges qui aliàs sese diligunt , odio tamen injlanimantur , vel exhorrescunt ^ cùrn ad copulam deveniendum est.

III. Quando vir quem ad alias feminas patentent esse constat, cum sold uxore, quœ nec arcta est, nec obicem uUumalium halet, est impotens. iP^. Quando viri coitum appetenlis , et erecid mentuld parati ad copulam , statim ipso quu ad mulierem ac~ redit tempore, relaxaniur, et concidunt organa ; ciimque recessit, itcrum rigent , et si denuô copulam lentet , denuo laxanlur. S. Antonin.

a68 IRAITÊ DES DliiPE.NSES. LIV. II.

Médecins, un directeur prudent voit que l'impuissance est l'effet du maleTice , il doit faire remarquer aux e'poux , I ." que l'Eglise leur accorde trois ans d épreuve { titul. dePVigidis); 2." que le jeûne , la prière, l'aumône , une confession exacte de tous leurs péchés, et les exorcismes qui sont en usage parmi les fidèles , sont les remèdes les plus propres à détruire l'œuvre du malin esprit; 3.° que si rien de tout cela ne réussit, il faut avoir recours au Juge ecclésiastique, qui déclarera nul leur mariage , et leur permettra d'en contracter un autre, en cas que l'empêchement qui naît du maléfice, ne soit que respectif, comme il arrive d'ordinaire.

Mais il ne faut jamais permettre aux parties , ni de se marier entre elles une seconde fois, pour sortir de ce triste état , parce que ce second mariage est une pure superstition ; ni de détruire un maléfice par un autre ; ni de le l^rûler dans le dessein d'obtenir quelque chose du Démon , quoique selon nous elles le puissent faire dans la vue d'anéantir son ouvrage.

CCXXVII. Si une personne avoit fait cesser son maléfice, par une voie superstitieuse ou qui fût criminelle de quelqu'autre façon , la nullité de son mariage subsisteroit toujours ; parce qu'on regarde comme perpétuelle , toute impuissance qui ne peut finir que par le péché ; ainsi , comme la cessation de l'impuissance par un vrai miracle, ne valide pas le mariage contracté avec impuissance ; ita à pari in proposito. C'est pourquoi un homme en ce cas pourroit toujours prendre une autre femme ; ou , ce qui vaudroit bien mieux , contracter une seconde fois avec la première.

Si le maléfice qui a fait dissoudre un mariage, continuoit dans le mariage suivant, et qu'on le détruisît par un crime, Pontas dit ( hic cas 16 ) qu'alors il faudroit s'en tenir à la seconde femme , et contracter de nouveau avec elle. J'ai peine à souscrire à cette décision : car le second mariage étant aussi nul que le premier, pourquoi un homme sera-t-il obligé de le renouveler plutôt que d'en contracter un autre? Il n'y auroit que

CHAP. xiil. Empêchement de l'impuissance, 269 la crainte du scandale ou des mauvais bruits qui pût l'y de'terrainer. Le dernier chap. 33 , q. i , outre qu'il n'est que d'Hincmar, ne prouve rien pour le cas présent.

Celui qui consomme sans peine avec une seconde épouse le mariage qu'un maléfice ne lui a pas permis de consommer avec la première , ne doit point avoir d'inquiétude sur l'invalidité de son premier mariage; parce que, comme nous l'avons déjà dit, l'impuissance que produit le maléfice n'est ordinairement que relative.

Si un homme impuissant ex maleficio n'avoit pris aucune des mesures que prescrit l'Eglise, pour fléchir la colère de Dieu , et que devenu plus sage dans un S€cond mariage où il auroit éprouvé la même humiliation , il eût obtenu par ses jeûnes et par ses aumônes , ce qu'il n'avoit pas pensé à demander pendant le cours de son premier engagement, je ne pourrois regarder comme nul le premier mariage ; parce qu'il ne peut être nul qu'à raison d'une impuissance perpétuelle, et qu'on ne peut regarder comme telle , celle qu'on n'a pas eu soin de faire finir par des voies très-praticables. Mais nous l'avons dit , et nous ne nous lassons pas de le répéter ; dans des matières si difficiles d'un côté , et si intéressantes de l'autre , il ne faut pas faire un pas sans consulter son Evêque. Les conciles , les Rituels , les statuts, ne se lassent pas de le répéter.

Les Jurisconsultes ne s'accordent pas sur l'époque du temps accordé par l'Eglise pour éprouver si l'impuissance est perpétuelle ou temporelle. On convient que la durée de cette épreuve est de trois ans pendant la parfaite puberté , laquelle est dans les garçons à 18 ans, et dans les filles à 14. Mais la Rote ne date le commencement de ces trois ans que du jour de la sentence du Juge, et celui qui a fait des notes sur Fevret, veut qu'on s'en tienne là : néanmoins ce sentiment , qui n'est appuyé sur aucune loi du royaume , me paroît bien dur ; et j'aimerois mieux dire avec Gibert efc

•i'jO TRAITE DES DISPENSES. LIV. 11.

le plus grand nombre des Docteurs (i) , que le temps qui a précédé la sentence doit être compte -, en sorte que si elle n'est rendue que dix-huit mois après qu'on a tente de consommer le mariage , ce long intervalle doit être déduit et regarde' comme la moitié des trois ans accordés pour l'essai dont il s'agit. Par la même raison le temps de la maladie ou de l'absence d'un homme doit êtie remplacé, non viatliematice j sed jjioraliler. S'il n'y avoit de bonne foi ni dans l'une ni dans l'autre, il faudroit s'en plaindre au Juge et le faire prononcer.

CCXXVIII. Quanta l'impuissance naturelle, ou elle est certaine ou elle est douteuse. Si elle est certaine, les parties doivent sur le champ faire casser leur mariage, ou vivre comme frère et sœur ; parce que l'épreuve est criminelle , dès qu'elle doit être évidemment inutile. x\ussi les Parlemens ont-ils souvent déclaré y avoir alnis dans les sentences des Officiaux qui, dans ces cas, obligeoient la partie complaignante à souffrir de nouvelles tentatives. Si l'impuissance est douteuse, les saints Canons accordent trois ans pour la frigidité , comme pour le maléfice : mais cette règle n'est pas suivie dans tous les diocèses de France ; Cabassut et l'auteur du Mémoire sur la cohabitation triennale , supposent même qu'elle n'est suivie nulle part , ce qui n'est pas tout-à-fait exact (i). Chacun doit se conformer à la pratique légitime du lieu où il est. Il y auroit de linjustice et du danger à marquer

(i) Notes de Gibert sur le n. 19 , ch. 23 , 1. 3 , de Cabass.

(2) M. Diipenai dit qu'en cas d'empêchement respectif, et de doute que le mariage eût été consommé , il a été jugé à Rouen que la femme demeureroit trois ans avec son mari , pag. 236. «Comme l'impuissance par maléfice n'est pas mani- 1) feste , l'épreuve de la cohabitation de trois ans doit être tou- » jours ordonnée avant la séparation, de même que dans le 5) cas douteux d'impuissance naturelle. » Gibert , Consult. t. 2 , p. 122. V^oy. le Mémoire sur la cohabitation triennale dans le Procès de Gèvres , /. i , p. io3.

CHAP. XIV. Empêchement de l'impuissance. 27 1

un terme trop court ; c'est pour cela que le Congrès , e'preuve mauvaise à tous égards, a été sagement supprime par le Paileraent de Paris. L'inspection ou la visite de la femme ne vaut guères mieux , au rapport de saint Ambroise et d'un grand nombre de Médecins (i); cependant elle est autorisée par les Canons et par la pratique. L'Official , pour éviter la collusion des époux , qui souvent ne demandent pas mieux que d'être séparés , nomme d'office deux experts , outre ceux dont les parties sont convenues.

Si l'impuissance est constatée, on permet à la femme de prendre un autre mari ; mais cela ne peut être permis à l'homme, nisi impolentia oriatur ex arcdtudine mulicris ; quo quidem in casu negant multi feminam ex justitid teneri ad ferendam incisionem etiam m.inime periculosam ; quod difficuliatem habet : certe si idem esset chinirgus qui conjux ^ desineret ratio prœcipua ah incisione deterrens , nimirum nativi pudoris et verecundiœ lœsio. Pontas , qui , au mot im.puissance , cas i , dit que, remediwn incisionis videtur injustum ac honestati conlrarium , doit supposer qu'en cas pareil l'empêchement ne peut cesser que par un péché : en conséquence il doit le regarder comme perpétuel. Comment donc , dit-il , ibid. cas 2 , que , si Maria absque vitœ periculo et gravi incommoda posset j velletque incisionem pati ; tune illius impolentia non censerelur perpétua , valeretque prius ma- Irimonium ? Pour moi , quand je dirois avec Sanchez Œb. "j y disp. 93) que la femme en ce cas non tenetur pati incisionem^ etiam non periculosam , ce qui peut être vrai et faux dans différentes circonstances ; je reconnoîtrois avec le même Théologien ce mariage comme valable, et je ne croirois pas qu'on pût séparer

(1) Obstetricum testimonium plerumque quœritur preiio. Ipsi -^rchiatri dicwit non salis liquida comprehendi inspeciionis fidem... sœpè inler obstetrices oboria varietas j etc. S. Ara brosius , epist. 5-

27^ TRAITÉ DES DISPENSES. LiV. II-

les conjoints ni leur permettre de se marier à d'autres. Ce seroit difte'rent si incisio esset vere periculosa , parce qu'alors il y auroit du pe'che' à la souffrir; car quoique le mariage soit quelquefois ne'cessaire, il n'y a jamais de ne'cessite' absolue qu'il soit contracté entre un tel et une telle.

Si un des conjoints refuse de se soumettre jusqu'à la fin , à l'e'preuve juridiquement ordonnée, le Juge d'Eglise doit l'y contiaindre par les censures. Si après toutes les épreuves le doute continue, l'impuissance de quelque espèce qu'elle soit , est présumée certaine : sans cela l'épreuve, déjà si fâcheuse par elle-même, et à raison de ses suites, ne finiroit point (i).

CCXXIX. C'est une maxime de saint Thomas (m Suppl. q. 58, art. i), que si un mari séparé de sa femme à raison d'impuissance naturelle , fait connoître dans un second mariage , qu'on s'est trompé sur son état, il doit quitter sa seconde femme et reprendre la première ; parce que son impuissance n'étoit que temporelle. Fevret remarque cependant {Supra, n. i3), que l'Eglise Gallicane laisse ordinairement subsister le second mariage. Gibert ( in cap. cit. Cahass. n. i3) et quelques autres soutiennent fort ce dernier sentiment. Ils disent que les enfans du second mariage sont une preuve très-équivoque ; ces enfans peuvent être la suite d'un adultère. On ajoute qu'une Eglise comme celle de France, peut faire d'une impuissance qui dure long-temps, un empêchement dirimant , ainsi qu'on en a fait un de l'impuissance des impubères , qui quelquefois est près d'expirer; qu'enfin on a au moins raison de croire que l'impuissance à l'égard de la première femme étoit relative , ce qui suffit pour faire dissoudre un mariage. Il est fâcheux

(i) Sanchezprouve ce sentiment quant au maléfice, par l'autorité d'un grand nombre de Théologiens et de Canonistes , à la tète desquels il met S. Thom. et S. Bonavent. Sanch. lib. 7 , disp. 94 , «. 13 , et disp. io5 , n. 8.

que

CHAP. XIV. Empêchement de l'impuissance. a-jS que dans un cas qui n'est pas rare et qui est de la dernière conséquence , on ne sache pas bien quel parti prendre, et qu'il n'y ait point de règle fixe : car MM. de Sainte-Beuve et Pontas {hic, cas 12), qui savoient nos usages, combattent expressément l'opi- . nion de Gibert. Le mieux seroit peut-être de suivre, dans une matière très-enibrouillée , l'usage des pays où l'on est : au moins éviteroit-on par-là le trouble et le scandale ; ce qui se pratique dans tous les temps ne devant étonner personne. En général, sauf la coutume, je n'aurois point de peine à me déclarer pour le second mariage.

CCXXX. Pour sortir de cette ennuyeuse matière, nous ne dirons plus que deux choses ; la première , que le mariage des impubères est nul de plein droit (i). Les étrangers, et Pontas les a suivis {v. Mak. 2 , cas I ) , en exceptent ceux in quihus nialitia supplet cetatem. Ils ne manquent pas de s'autoriser de ce qu'écrit saint ié\'on\e {Epist. ad Kital.)^ qu'Achas n'avoit qu'onze ans quand il engendra Ezéchias , et qu'une nourrice devint enceinte du fait d'un impubère qui n'avoit que neuf ans. A quoi l'on peut ajouter qu'au rapport de Génébrard {lih. 4, ad an. i34i).

(i)La puberté des garçons nécessaire pour contracter validement mariage , est fixée par la loi à quatorze ans accomplis , et celle des filles à douze accomplis aussi. Sanchez croit qu'on peut marier une personne le jour même qu'elle atteint cet âge ,il se fonde sur le principe que, Quocl parùm distat , nihil distare videtur. Mais ce sentiment a été rejeté par le plus grand nombre de ceux qui ont écrit depuis. Presque tous conviennent que , par rapport au mariage comme par rapport à la profession leligieuse, il faut compter de momento ad momentum. Dans l'un et dans l'autre cas , il est d'usage d'attendre au lendemain. Ce n'est pas dans une matière aussi sérieuse et réglée par la loi avec tant d'indulgence , que peu doit se compter pour rien.

D'après notre Code civil , article i44 • " L'homme avant dixy> huit ans révolus , la femme avant quinze ans révolus , ne !) peuvent contracter mariage. »