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décelai de la famille? L'opposition de la famille au mariage devrait-elle être admise contre le consente- ■ ment de la mère ? Telles sont les deux questions particulières qu'il s'agit d'examiner.

N**275. Ônpeutdire pour l'affirmativede la première question , qu'il y a tout à craindre de l'influence d'un second mari, sur l'esprit d'une femme déjà peut-être sur le retour de Tâge , et dont les passions sont plus vive set plus aveugles que dans la jeunesse. Il est rare, surtout dans nos climats tempérés, qu'au printemps de son âge, une femme soit exclusivement livrée aux volontés de celui qu'elle aime; elle a tant de moyens pour captiver son cœur et le retenir dans ses chaînes, qu'elle dédaigne les artifices de la maturité. Les charmes de sa beauté , les grâces de sa personne suffisent pour lui faire et lui conserver des conquêtes. A quoi bon chercher des moyens extérieurs et factices quand on a en soi tout ce qu'il faut pour séduire. Au contraire , la femme qui se trouve à la fin de son rapide été , et qui , par caprice ou par un regret du temps qui n'est plus, soumet de nouveau son cœur au joug de l'hyménée et se donne un jeune maître; redoutant sans cesse la perte de la tendresse de son époux, désespérée de ne plus avoir en elle-même de quoi assu- , rer la durée de son empire, sera disposée aux plus grands | sacrifices, ne croyant pas payer trop cher, à ceprix, la continuation de cet amour qui est toute sa vie. Cette supposition n'est point exceptionnelle dans rhypothèse présente, et le refus du conseil de famille de maintenir la mère dans la tutelle, est une pieuve de défiance ou dans la mère elle-mêm^, ou plutôt dans le mari qui aurait été co-tuteur nécessaire des enfants (396). Le mari aura intérêt à user de son ascendant sur sa femme , pour qu'elle ne donne pas son consentement au mariage projeté ^ les délais pourront faire manquer ce mariage, et si le fils ou la fille meurent sans descendants légitimes , la mère sera na- | turellement appelée à la succession , et les biens de

la famille du premier mari passeront dans celle du second. Sans même avoir égard à ces considérations d'intérêt plus ou moins éloigné; en ne se fondant que sur cette haine instinctive et naturelle d*nn second conjoint pour les enfants d'un premier lit, oik déciderait qu'il y a du danger à permettre à la mère remariée et non maintenue dans la tutelle , de s'opposer, pendant le temps légal, au mariage de ses enfants, et à ne pas soumettre l'opposition de la mère, à Tappréciation du conseil de famille ou à l'impartialité des tribunaux.

N** 276. Quoi qu'il en soit, la loi est formelle à cet égard , et il est évident que le consentement de la mère est d'une nécessité absolue à l'enfant qui veut contracter mariage.

N** 277. L'affirmative de la seconde question est soutenue par M. Delvincourt (i). Après plusieurs arguments puisés dans les principes généraux de la tutelle , il se fonde principalement sur la discussion au Conseil d'état, et la proposition qui fut faite, d'ajouter à l'art. 149 • ^^ 1^6 consentement de l'autre suffit, quand a même le premier aurait contracté un second mariage. » La suppression de ces mots a eu lieu, dit-il, parce

3u'on a pensé que, selon les circonstances, l'opposition u conseil de famille pourrait être prise en considération par les tribunaux. Enfin, la mère non maintenue dans la tutelle , ne peut autoriser la dispositiph de l'objet le plus modique appartenant à ses enfants. Comment pourrait-elle les autoriser à disposer d'euxmêmes, et à faire des donations par contrat de mariage.

N** 278. D'abord, nous répondrons que tous ces raisonnements, fussent-ils vrais, nous n'en appliquerions pas moinsTart. i49» qui n'établit aucune exception, et dont l'esprit de généralité est incontestable. Pour en venir aux objections de M. Delvincourt, il paraît,

(i) Tom.'I, pag. 56, n. 2.

d'après les procès -verbaux du Conseil detat (i), que les mots que Ton proposait d'ajouter à liirt. i49« ont ëtë supprimes sur cette observation , qu'il ne fallait point faite d'exception au principe , et que la règle gênerait suffisait.

N**2 79 . M . DeJ vincourt , dans la seconde objection qu il adresse au système de l'art. 149 sainement interpréta, confond évidemment la tutelle et la puissance paternelle , qui sont cependant deux choses distinctes et séparées. La puissance paternelle est un droit, la tutelle est une charge. La première est établie en faveur des parents , la seconde est toute en faveur des enfants. Le tuteur est mandataire du pupille; le père et la mère, en usant de la puissance paternelle , agissent en leur nom personnel (2). De ce que le père tuteurne peut point autoriser ses enfants à aliéner leurs biens, en conclue-t-on qu'il n'a pas le droit de les autoriser à se marier, à aliéner leur personne? Il en est de même pour la mère non maintenue dans la tutelle. La puissance paternelle est tout- à-fait indépendante de la tutelle, et la déchéance de la tutelle n'emporte point celle de la puissance paternelle. En vain le père on la mère commettraient-ils toutes les malversations possibles dans la gestion des affaires du mineur , l'autorité que la loi leur accorde ne peut leur être enlevée que dans les cas prévus par la loi. Si donc la mère, quoique déchue de la tutelle, conserve la puissance paternelle, elle peut consentir au mariage de ses enfants , et les autoriser à faire des donations valables; ce qui n'est que l'accessoire, la suite du mariage, ou même , le plus souvent, une des conditions du mariage (5).

N*^ 280. M. Duranton, dont nous respectons les doctrines , nous semble mal raisonner quand il oppose i

(i) Voyez Locré , édit de 1827, tom. III.

(a) Proudhon, tom. II , pag. 170.

(3) Duranton , n. 90 , et Vazeîllc, n. lao , partagent la même opinioa.

M. Delvincoart l'art. 174* qui porte que l'opposition des collatéraux ue sera reçue que pour démence et pour défaut de consentement du Conseil de famille

Î[uand il est requis. Or, dit-il, le consentement de la kmille n'est pas requis dans le cas dont il s'agit ; c'est résoudre la question par la question. Car on peut prétendre, dans le système de M. Delvincourt, que le consentement de la mère n'est pas suffisant et qu'il faut encore obtenir celui du conseil de famille, puisque sans cette précaution , on s'expose à voir indéfiniment entraver son mariage par une opposition valable. " ^

N^ a8i. Nous nous fonderons donc : 1^ sur le texte même de l'art. i49i ^^ sui* ^^ q^^ ^ous avons longuement développé, savoir que la déchéance de la tutelle n'entraîne pas celle de la puissance paternelle.

N® 282. Lorsque le père est mort ou qu'il est dans l'impossibilité de manifester sa volonté , le consente- Qient de la mère suffit. Cette impossibilité a lieu : i^ si le père est absent de longue absence ; 2^ lorsqu'il est en état de paort civile ; 5^ lorsqu'il e&t interdit; 4^ s'il a été condamné à une peine afflictive ou infamante.

N* 283. Nous avons vu que lorsque l'absence se

Srolongeait pendant trois ans , on pouvait , dans le ernier état de la législation romaine , passer outre à la célébration du mariage. (Voy. n. 240, loi lo^ 1 1 ff. De ritu Nuptianun.)

N^ 284. La déclaration de Louis XIV , du 6 août 1686, dispense les enfants d'avoir pour leur mariage, lecoiisentement du père et de la mère qui se sont retirés hors du royaume pour cause de religion; mais le mineur doit suppléer à ce consentement par celui de son tuteur, et par un avis de six des plus proches parents et alliés , ou s'il n'y a point de parents , d'amis et de voisins assemblés devant le juge royal, et à défaut de juge royal, devant le juge ordinaire des lieux. Mais cette déclaration ne s'applique pas aux enfants de ceux

ni pour toute autre cause que celle de religion , pour l es affaires commerciales, par exemple, se sont éloignés de France et se trouvent dans des pays inconnus (i). Néanmoins, Pothier (2) décide que dans le cas de longue absence, et lorsqu'on ignore le lieu de la résidence du père, le mineur peut, après information préalable, être dispensé d'obtenir le consentement de celui-ci , qui doit, en ce cas» être suppléé par celui du tuteur et de la famille (3).

N*^ 385. Sous Tempire du Code civil , il faut distinguer entre la déclaration et la simple présomption ï d'absence. La plupart des auteurs sont d'accord (4) ' que la représentation du jugement qui déclare l'absence , est une justification suffisante de l'impossibilité oii se trouve le père , de donner son consentement au mariage. Cependant la question souffre difficulté; l'art. 1 55 n'est applicable que lorsqu'il s'agit d'un acte respectueux, et alors la loi est moins sévère, puisque nonobstant le refus permanent du père , le mariage peut être célébré après les délais voulus, tandis que dans le cas de l'art. 149» le consentement du père est, durant la minorité de ses enfants absolument nécessaire , pour que ceux-ci puissent contracter mariage.

N^ 286. L'insuffisance de nos lois sur cette matière a été remarquée par le Conseil d'état. Par un simple avis du 4 tbermidor an XIII, il déclare que la preuve positive du décès ou de l'absence du père et de la mère, pourra être suppléée par l'attestation des ascendants, et à défaut d'ascendants, par une délibération du conseil de famille. Cette décision n'est pas très sage , il est presque impossible qu'il n'en résulte pas de graves abus. La mère dont le consentement seul

(i) Voyez aussi la Déclaration de Louis XF"^ du a4 mai 1734* (a) Contrat de Mariage ^ n. 829.

(3) Arrêt du Parlement de Bretagne^ a8 mars 1788 , rapporté au tom. II du Journal de' Bretiigae. (Voyez Deoisart , au mot Abêent,)

(4) Touiller, d. 543; Durantou, n. 86 , et Vazeille , n. ia3.

est requis, à défaut du père, attestera faussement le décès ou la longue absence d'un mari, dont elle connaît peut-être la résidence , et lorsque le père, de retour, réclamera contre ce mariage contracté sans son consentement , sera-t-il écarté par une fin de non-recevoîr? Quelle imprudence, de se confier au serment de la mère, qui est ici partie intéressée, et ne valaitil pas mieux exiger, dans cette hypothèse, un acte de notoriété recommandable par le nombre des témoins, ou bien la délibération du conseil de famille , homologuée par les tribunaux.

N^aSy. Mais quelle est Tàutorité de cet avis du Conseil d'état? Est-il vrai que, comme nous l'avons dit, le père réclamant pourra être écarté par une fin de non-recevoir ? La négative n'est pas douteuse. Cet avis ne saurait lier les tribunaux , et la nullité du mariage pourra être prononcée suivant les circonstances; le vice du mariage ne saurait se couvrir par aucun laps de temps; dès que le père apprendra l'existence du mariage , son action en nullité sera reçue. On a, dans une espèce assez célèbre , l'exemple dun mariage annulé après vingt- trois ans , pour défaut de consentemen t du père ( i ) .

N^ 288. Le mort civil est dans Timpossibiiité de donner son consentement. Ainsi, la représentation du jugement qui prononce la mort civile, devra suffire à lofficier de Tétat-civil , pour qu'il puisse célébrer le mariage, sans crainte de s'exposer aux peines portées par Fart. i56. Mais quUd juris , si le jugement est par contumace? M. Toullier (2), pense que le condamné par contumace n'étant pas mort civilement , dans le délai de cinq ans , il faut obtenir son consentement ou constater son absence. Cette solution a été combattue avec raison, par un grand nombre d'auteurs, entr'autres par M. Duranlonet par M. Vazeille;

(i) Arrêt de cassation, du 16 avril 1817.

(a) Tom. I , n. 543 , pag. 4^7.

pendant le délai des 5 ans , encore que la mort civile ne soit point encourue, le condamné par contumace est frappé d'interdiction, (art. 28 du Code civil , et 46S du Gode d'instruction criminelle), et par conséquent incapable de consentir au mariage de ses enfants. Il est dans la même position qu'un interdit pour cause de démence. D'ailleurs , comme on Ta observé , la fuite et labsence sont constatées par le jugement de contumace. Pothier le décide formellement (i) , d'après une loi romaine (2). Mais il ajoute qu'en for intérieur , les enfants du mort civil , sont tenus de demander son consentement à leur mariage , d'après cette maxime. CivilU ratio naturalia jura corrum- ^ père non potest (5) .

N^ 289. L'interdit pour cause de démence , d'imbécillité , ou de fbreur , est aussi dans l'impossibilité de manifester sa volonté. On devra présenter à l'officier de rétatr-civil, l'expédition du jugement d'interdiction. Mab,si l'interdiction est seulement provoquée, et qu'il ny ait pas un jugement passé en force de chose jugée , l'officier de 1 etat-civil ne doit pas procéder à la célébration du mariage. Il n'est pas juge de la question de savoir , si le père peut ou ne peut pas donner un consentement valable. C'est dans ce sens qu'a été rendu un arrêt de la Cour de Poitiers , à la date du 1 1 mars i83o.

N^ 290. Mais si le père est atteint dune de ces maladies , qui rendent tout consentemeut impossible, comment pourra-t-on constater l'état du père ? C'est encore ici qu'il faut remarquer l'imprévoyance de la loi. La maladie du père peut durer longtemps , et si l'on attendait son retour à la santé, peut--étre le ma-

(i) Contrat de Mariage ^ n. 33 1.

(a) Loi la, § iS^ff, De Captiu et Postlim ^ red.

(3)11 y a un arrêt, en droit ancien, qui décide la question dans cejdernier sens , même pour le for extérieur. C'est un arrêt du Parlement de Toulouse, prononcé en robes rouges, le i4 août i653, après partage qui fut vidé par toutes les chambres assemblées. {Çrau^rol^ sur la Moche ftavin , Ut. II , tit» iv , art. 36.)

riage n'aurait plus lieu. Provoquera- t-ou son interdiction? Mais d'après Part. 4^9 y il f^ut que celui que l'on veut faire interdire , soit dans un état habituel d'imbécillité, et, du reste, il répugnerait à un enfant de demander l'interdiction de son père , pour assurer son mariage. Il nous parait donc , que si le parti était sortable et avantageux , et qu'un retard pût nuire à l'union projetée , on pourrait se contenter de l'attestation de deux médecins , donnée devant le président du tribunal de première instance , et la représentation du jugement qui interviendrait , dispenserait l'officier de l'état-civil de la responsabilité qui pèse sur lui: il serait sage, dans ce cas , de soumettre le consentement de la mère ou des ascendants à l'homologation du tribunal , qui aurait à apprécier , si le mariage est tel que le père y eût certainement consenti , s'il fût été capable de donner un consentement valable.

No :29i. Dans l'état actuel de la législation , l'officier de l'état - civil serait - il personnellement convaiiufli de la démence du père , ne peut point se contenter du seul consentement de la mère ou des ascendants ; il ne doit célébrer le mariage que sur le vu d'une expédition en bomie force du jugement d'interdiction; de 'même aussi, quand on lui représente l'acte authentique du consentement du père , il n a point à s'enquérir de son état mental.

N^ 219a • La condamnation à la peine afflictive et infamante , de la réclusion ou des travaux forcés , ftappe d'une interdiction légale pendant la durée de la peine. ( Art. 29 du Gode pénal. ) Le condamné est assimilé à l'interdit judiciaire; il lui est nommé un curateur pour gérer et administrer ses biens, dans les formes prescrites pour la nomination des tuteurs aux interdits. Ce n'est que lorsque le temps de la peine est écouté que ses biens lui sont rendus , et

Sue le curateur doit lui en rendre compte. (Art. 3o u Gode pénal.) Il ne peut donc pas consentir au

mariage de ses enfants , pas plus que Tinterdit , el le jugement de condamnation est ici Tacte authentique qui fait foi de Tincapacité du père.

N^ 293. Le bannissement n'est point une peine qui . entraine avec elle ou la mort civile, ou l'interdiction; par conséquent , si l'on connaît la résidence du banni, ses enfants ne pourront se marier sans son consentement ; dans le cas oii Ion ignorerait le lieu qu il habite , il faut observer les mêmes règles que pour l'absence du père.

N^ ^94- Si le père qui a donné son consentement au mariage par acte authentique , meurt ou est interdit, ou frappé de mort civile avant la célébration du mariage , faut-il nécessairement un nouveau consentement de la mère ou des ascendants , ou de la famille ?

N^ 295. Le consentement du père est suffisant, dit-on. Il n y a pas lieu ici d'appliquer le principe de l'art. 932. Cet article est an titre des donations , pour la validité desquelles, les formes sont rigoureuses; mais le mariage est favorable; ce. serait ne [As comprendre l'esprit de la loi , que d'étendre ce principe au cas dont il s'agit. Le consentement du père sera censé subsister encore au moment de la célébration du mariage. De même , le testament fait par un individu , qui, depuis, tombe en démence, et meurt dans un état d'interdiction , est valable ; c'est la doctrine de Domat. « La démence , et les autres infirmités qui « surviennent au testateur après son testament , « et le rendent incapable d'en faire un nouveau, « fixent sa volonté à l'état où elle s'est trouvée au « derniermoment de l'usage qu'il a pu en faire (i). » Ce principe est également applicable à la question proposée « il y a même raison de décider ; le consentement du père est révocable jusqu'à la célébration du mariage, de même que le testament est révocable jus-

(1) Domat, Ixfis C tuiles ^l\v,Ul, tit. 1, sect. , 11.

qu'à la mort du testateur, et cependant l'on valide le testament de l'interdit; c'est aussi ce que signifie cette loi romaine. Non est novum ut quœ semel utiliter constituta sunt durent , licet ille casus extiterit a quo initium capere non potuerunt (i). M. Delvincourt adopte cette solution (2).

N° 296. Quelque spécieuses que semblent les raisons que nous venons d'alléguer , l'opinion con* traine est , selon nous , plus conforme aux vrais principes ; en adoptant le système déjà exposé , on serait conduit à un résultat dont l'injustice est frappante. En effet , supposons que le père ait consenti au mariage de son fils âgé ae 1 8 ans avec Mœvia ; il meurt quelques jours après, et il faudrait dire que l'enfant pourra , dans 5 ou 6 ans , contracter mariage avec la même personne, sans obtenir un nouveau consentement. Cette thèse est insoutenable. A la mort du père, la puissance paternelle passe sur la tête de la mère , ou sur celle des ascendants. Le père ne peut point étendre les effets de sa puissance , à un temps où il ne sera plus , et le droit de la mère et des ascen* dants, ne saurait leur être enlevé. D'ailleurs, il importe au mineur, que le consentement du père soit actuel, in presenti negocio ^ de même que l'autorisation du tuteur chez les Romains; il y en a les motifs. Depuis que le père a donné son consentement, la position respective des parties peut avoir changé, et s'il vivait encore , peut-être ne consentirait-il pas au mariage (3).

N^ 397. Si l'on suit l'opinion de M. Delvincourt, l'opposition de la mère et des ascendants ne peut être reçue qu^^autant qu'ils offriraient de prouver que le consentement du père est nul , pour vices radicaux , tels que l'erreur, le dol, et la violence (1109).

(i) Loi 85, § i>jf- ^c ReguLjuris, (a) Tom. I , pag. 58 , n. 4*

(3) Duranton , tom. II, pag. 8l , n. 94. Cet auteur résout la question dans ce dernier sens.

N^agS. Si l'on adopte notre avis, l'officier de l'ëtatcivil , à qui l*acte de décès du père serait représente , devrait se refuser à passer outre à la célébration du mariage , sans le consentement de la mère , des ascendants ou de la famille. Néanmoins, si le mariage avait été célébré sans opposition , ce silence serait une ratification tacite de la volonté du père , pourvu toutefois que le fait du mariage f&t connu de la mère et des ascendants. •

ARTICLE i5o.

Si le père et la mère sont morts ^ ou s ils sont dans l* impossibilité de manifester leur volonté , les aïeuls et aïeules les remplacent ; s'il y a dissentiment entre Vaieul et l'aïeule de la même ligne , il suffit du consentement de VaXeul.

S'il y a dissentiment entre les deux lignes , ce partage emportera consentement.

JV* 299. n article i5o at une innouation* — Droit romain*-^ Ancien droit français, 3oo« Justification de nos lois, — Raisons morales, 3oi • Les ascendants n*ont aucun droit pour le mariage de leurs

petits-enfants y du vitrant de leur père et de leur mèrea 3oa. n en est autrement quand ceux-ci sont morts ; 3o3. Ou incapables de manifester leur 'volonté, "-^Renvoi, 3o4* S* il y a dissentiment entre les deux lignes , ce partage emporte consentement.