Suite de la réfutation

4*^7» Lesfançailles ne produisent point éTeffets, 468* L*a/ftnité n a pas lieu entre les parents de deux époux, 469* JJ affinité subsiste après la dissolution du mariage , quoiqu'il n'en soit pas resté d'enfants.

N*^ 44^*^^ défense da mariage entre parents en ligne directe , se trouve dans toutes les législations , et tous les peuples, d'un concert unanime , proscrivent ces unions où le sang remonte, en quelque sorte, à sa source, et considèrent &vec horreur l'inceste de l'enfant et des auteurs de ses jours. Cela n'est pas douteux en droit naturel secondaire, c'est-à-dire, dans ce droit qui dérive de l'accord et de l'identité des législations; mais, en serait-il de même, si, par la pensée, nous nous transportions à l'époque où il n'y avait encore ni société , ni institutions, ni lois positives.

N^ 44^' Les >philosophes qui ont voulu ne voir quune différence du plus au moins, entre Thomme et la béte , ont nié que la défense du mariage du père et de la fille, du fils et de la mère, tirât son origine du droit naturel primitif. Ils ont trouvé cette origine dans la nécessité de conserver les mœurs pures et intactes dans le sanctuaire de la famille.

N*445' Il n'en est point ainsi; Thorreur de l'inceste , de l'enfant avec son père et sa mère , est fondée sur un sentiment spontané et instinctif, dont il est difficile de se rendre un compte exact , mais auquel il nous est impossible de nous soustraire; l'exemple de 'ceux qui ont violé cette loi constitutive de leur nature, et qui, sciemment et à dessein, se sont livrés à ces commerces incestueux ne prouve rien ici contre notre opinion ; de même qu'on ne peut pas conclure' de l'existence de quelques meurtriers, que l'assassinat ne soit point naturellement défendu.

N® 444- E^ même en faisant abstraction de cette révélation intime de Dieu à Fhomme , de cette intervention continuelle de la Providence dans le monde moral , de ces principes impersonnels et immuables , qui sont le fond de la nature humaine , et en ne considérant que l'ordre même des choses, on arrive a reconnaître, que la défense de se marier entre ascendants et descendants est, dans la force du mot, comtemporaine de rhumanité. Ces alliances monstrueuses sont le bouleversement de toutes les lois de la nature. Quand Tun des conjoints est dans la vigueur de Tâge , l'autre est encore incapable ; et quand vient le tour de ce dernier, le premier est déjà vieux et décrépit. Si nous prenons Thypothèse du mariage du fils avec la mère, la puissance maritale réside dans la personne du fils, et l'autorité paternelle dans celle de la mère : cahos et confusion !

N® 445» Dans ce dernier sens, il faut remarquer que le mariage du père et de la fille est moins contraire au droit naturel que celui du fils et de la mère : le

père ayant l'autorilé comme père, l'aura, déplus, comme mari; il n'y a plus opposition et contrariété de deux pouvoirs. Enfin, l'homme est capable d'en* gendrer jusqu'à un âge avancé, et , d'un autre côté , la femme conserve peu de temps cette faculté; l'union du père et de la fille n'est donc pas tout-à-fait contraire aux fins du mariage. Joignez à cela, que dans le fait même de la conception et de la naissance de l'enfant, le père n'a qu'une influence passagère ^ qu'une intervention instantanée ; les rapjjprts de la mère avec son enfant sont plus intimes et plus longs, et par là même, son union avec cet enfant est plus criminelle (i).

fî<>44^' L'art. i6i du Code civil n'a donc fait que consacrer des principes déjà universellement reçus. Le m'ariage est interdit d'une manière absolue, entre tous les ascendants et les descendants légitimes ou naturels. On a étendu la prohibition à la parenté naturelle , parce que , dans le cas dont il s'agit , c'est le fait plutôt que le droit qui doit être examiné , et les mêmes raisons se représentent pour défendre le mariage entre ascendants et descendants naturels; et l'horreur universelle de l'inceste, et la différence d'âges et la confusion des pouvoirs.

N^ 447- Mais, comment, dans l'application de l'article i6i , cette parenté naturelle se constatera-t-elle ? Faudra-t-il décider que le mariage ne sera défendu qu'au père nattirel qui aura reconnu légalement son enfant, suivant les formes de l'art. 354? ^^^ dit-on, l'art. i6i, en ne posant pas dérègles spéciales pour établir les rapports de parenté et de filiation, renvoie au droit commua , aux règles générales de cette matière; on ne peut donner une solution contraire sans éluder l'esprit de la loi , qui est de ne reconnaître de parenté naturelle, qu'autant qu'elle est prouvée par un acte authentique.

(i) Nous ne voulons pas dire pour cela que le marfage du père et de la fille ne soit point contraire au droit naturel. (Voyez n. 44^)'

a^ 448- Ces motifs n'ébranlent point notre conviction; on a vu, n. 402, quelles ont été les raisons qui ont fait proscrire par les législateurs la preuve^ de la filiation naturelle par acte sous seing-privé; ils ont voulu qu*on ne pût pas, sur la foid*un pareil acte, nuire au repos des familles, etdépouiller les héritiers de la loi. L'acte sous seing-privé est insuffisant pout donner à Tenfant le droit de réclamer une part dans la succession de son père ou une pension alimentaire.

Ainsi, la filiation naturelle non établie par acte authentique ne produif aucun effet civil; mais les rapports nécessaires qui existent entre le père et son enfant ne sauraient être détruits par la loi positive : Ratio civilis naturaliajura corrumpere non potest (loi 8, jff^De Capit, mlnut.)^ et la prohibition de rart.161, tirant son origine de la loi naturelle et divine, c'est la parenté purement naturelle qui doit servir de guide dans l'application de cet article.

N** 449» La même solution a lieu dans le cas où un enfant adultérin ou incestueux, a été reconnu par un acte que la loi annule (art. 535); le père ne pourrait épouser cet enfant. Il ny a point de filiation adultérine aux yeux de la loi civile; mais , encore une fois , on doit faire abstraction des lois positives , et ne considérer que les rapports de la nature, puisqu'il est question d'appliquer un principe de droit naturel.

N° 45o. On pourrait trouver plus de difficultés à se décider, dans l'hypothèse où Tenfant^naturel , adul^ térin , incestueux, n'aurait point été reconnu par le père. Pourrait-on former opposition au mariage , en présentant des preuves écrites énianées d'actes privés, v. g., une lettre du père, dans laquelle il donnerait à la personne qu'il se propose maintenant d'épouser, la qualité d'enfant naturel. Cet acte privé, (q[uoique n'ayant aucun effet pour constater la parenté, s'il s'agissait de réclamer l'état-civil et les. droits de suc-* cession , est suffisant pour établir le fait qui est un obstacle au mariage. Il serait d'ailleurs contraire à la

morale et à rhonnételé publique , qu'il fût permis de se marier avec la personne pour laquelle, à tort DU à raison , on a pu concevoir les sentiments d'un père,

N° 45 !• Cependant, nous serions assez disposés à penser que Ton ne pourrait pas admettre la preuve testimoniale, à cause de son incertitude, ni la preuve par commune renommée. Dans le doute , on ne devra pas supposer le crime , et il sera naturel de croire à l'attestation: des conjoints qui , à moins qu'ils ne soient tout-à-fait pervertis , craindraient, sans doute , de se souiller d'un inceste.

N^ 4^2. Les alliés en ligne directe ne peuvent pas non plus contracter mariage ensemble; cette défense dérive, sous quelques rapports, du droit naturel. Le mariage, en droit naturel, non point tel que l'a fait la civilisation moderne, était moins fondé sur la fortune et sur la naissance, que sur le caractère, l'âge, et la force des contractants. Rarement devait-on voir des unions disproportionnées. Decelte égalité d'âges(i) entre les époux, on peut conclure qu'il y avait aussi égalité d'âges entre lès parents de l'un et de l'autre, et, par^rapport à la propagation de l'espèce, les mêmes raisons militaient contre le mariage d'un des époux avec les parents de l'autre époux, que contre le mariage de l'enfant et du père ou de la itière. A l'origine des sociétés, lorsque le défaut de lois rendait nécessaire le despotisme domestique du père, chef de la famille , l'autorité de celui-ci s'étendait à tous ceux qui venaient augmenter le nombre des membres de sa famille, à la femme de son fils, par exemple, et il eût été dangereux de donner au père l'espérance de se marier un jour avec sa belle-fille.

N° 455. En droit positif; il y a bien d'autres motifs: le beau-père et la belle-mère sont assimilés au père

(1) n faut tenir compte néanmoins de la différence des ses^e» , l'égalité n'était que relative..

et à la mère « et il ne faut point que des personnes qui ont entr' elles les noms de père et de fille, de mère et de fils , puissent , en aucun cas , s'appeler époux.

N° 4^4* Mais, soit en droit positif, soit en droit naturel, le mariage de la belle-mère et du gendre, est moins contraire au bon ordre de la famille, que celui du beau-père et de la belle-fille, dans les pays où il est d*usage que la femme aille habiter avec son époux : dans ceux oùTusage opposé prévaut* le mariage de la belle-mère et du gendre , serait le plus dangereux à la morale.

N** 455. Toutes les législations ont défendu le mariage des alliés en ligne directe,

N** 456. Le Code ne s'arrête point à lalliance légitime , il embrasse aussi dans sa prohibition les alliés naturels en ligne directe. Ainsi , un père ne peut épouser la veuve de son fils naturel , ni le fils naturel la veuve de son père; la mère naturelle ne peut point épouser le mari de sa fille , ni la fille le mari de sa mère.

N"" 4^7* ^^^^ ^^^ union criminelle ou un mariage qui serait annulé sans avoir d'effets civils , attendu la mauvaise foi des époux, produirait-il l'affinité, de telle sorte que le mariage fût interdit entre l'un des concubinaires et les parents de l'autre? Une fille peut-elle épouser celui qui a vécu en mauvais commerce avec sa mère ?

N*^45^' E^ droit romain, le concubinatus ^ et même le contubernium des esclaves produisait l'affinité, du moins relativement au mariage, et l'affranchi ne pouvait se marier avec le descendant ou l'ascendant de l'esclave, avec qui il avait vécu (i) en commerce intime.

N^ 459. L'Église reconnut aussi cette dernière

(i) L. 14 9#' I^e ritu Nupt. § a et 3, 1. 4 Cod. de Nupt: lAberi parentum suorum concuhinas uxores ducere nonpossunt.

espèce d' affinité par de nombreuses décisions (i), entr'autres par le célèbre concile de Trente (2); mais Tempêchement n était dirimant que pour les deux premiers degrés canoniques , et pour les autres degrés on pouvait obtenir des dispenses; et si le mariage était contracté sans dispenses , il ne pouvait pas être annulé ; Tempéchement était donc purement prohibitif.

N® 4^' Dans le nouveau droit français, il n'est pas douteux, d'abord, que les dispositions du concile de Trente, adoptées endroit ancien, ne soient abrogées. Nous ne devons' donc nous décider sur la question , que d'après le texte même du Code' civil , et Tesprit général de la législation. Deux hypothèses se présentent, ou le concubinage est légalement établi, ou la preuve n'en résulte que de la notoriété publique.

N° 4^^* Il ^^^ évident qu'on ne doit pas admettre une opposition fondée sur un commerce criminel qui n'est point constaté, soit par un mariage nul et sans effets civils, soit par la reconnaissance d'un enfant naturel faite à la fois par son père et par sa mère. Il ne doit pas être permis de porter le trouble dans le sein d'une famille heureuse et tranquille , par des inquisitions scandaleuses et des preuves toujours plus ou moins incertaines , soit qu'elles dérivent d'écrits privés ou de la simple déposition de témoins. Sans parler du peu de confiance que doit inspirer le résultat de ces recherches, elles seraient fatales aux bonnes mœurs; c'est ce qui a été jugé par un arrêt de la Cour de Nîmes (3). Il s'agissait d'une opposition formée par un père au mariage de sa fille, sur ce motif, que son époux futur avait été l'amant de sa femme , et son opposition fut rejetée par la raison

(i) Septième canon du concile de Gompiègne. Baluz, tom. I, pas. 181, Concile de Reims, conc. Labbe et Gossart, pag. 896; de Boraeaux, pag. gSS.

(a) Sessio xxiv. Dereform, matrim.^ cap. ly.

(3) 3 Décembre 181 1.

que le concubinage n'était pas légalement établi. N^462. Mais, si l'union illicite était constatée par un acte public et autbentique, l'affinité qui en résulte serait-elle un empêchement au mariage en ligne directe? Ainsi, un homme et une femme ont reconnu un enfant; le père naturel de l'enfant pourra-t-il épouser la fille de sa concubine? La plupart des auteurs (i) permettent le mariage, parce que, disentils, l'affinité ne peut naître que d'une alliance légitime; ils argumentent (2) d'un texte de Pothier (3), dans lequel il est porté à croire que ce principe des lois vomdÀxies y a ffinitatis causa ex nuptiisjit^ ne souffrait aucune exception, et que l'on ne peut pas tirer parti de la loi 4 au Code De NuptUs^ qui défend aux fils le mariage avec les concubines de leur père. Le concubinage , chez les Romains , ne peut point être confondu , avec ce qu'on appelle maintenant concubinage. Le concubinage , dans les usages de Rome , n'était autre chose qu'un mariage moins solennel , approuvé par les lois civiles et religieuses, et que l'Église chrétienne toléra longtemps. Mais le commerce criminel de deux individus , n'est point actuellement permis et reconnu par les lois, il ne saurait produire entre chacune des parties et les parents de l'autre aucune espèce d'alliance; l'affinité résultant du mariage est de pur droit civil et ne doit pas être étendue hors de son cas.

N® 463. Cet axiome affinitatis causa ex nuptiis jit^ malgré ce qu'en a dit Pothier, nous paraît avoir eu, en droit romain, de nombreuses exceptions; nous avons précédemment cité des textes sur le concuhinatus et le contubernium des esclaves. Nous pouvons

ajouter à ces textes déjà suffisants, la loi Tjff-De Grad

(\) Merlin, v® Empêchement^^ 4» ^^^' 3, n. 3. Duranton , tom. II, paj». ii8, et lanote,pag. iig et suiv. Vazeille , tom. I, pag. i35 et i36, n. io8.

(a) Tels ne sont point les arguments directs et suivis de M. Duranton; mais , d'après sa note, à la page i8 , nous présumons qu'ils sont dans sa pensée.

(3) Traité du Contrat de Mariage , n. i6a.

et aff. de laquelle les commentateurs (i), ont conclu que les unions vagues et illicites qui produisaient des enfants appelés vulgo concepti^ spurii , avaient quelques effets , quand il s'agissait de l'affinité : a Pria i^ignus et^am is est^ qui i^ulgo conceptus ex ea a natus est^ quœ postea mihi nupsit (2) . » Enfin le contubernium des esclaves ne peut point être assimilé au concubinat^ et néanmoins le jurisconsulte Paul dit formellement que l'affinité naît de ce commerce , « œque nec matrem ejus , quant quis in sers^itute ce uxorem habuit^ quasi socrum uxorem ducere alicet » et qu elle est un empêchement au mariage, a Certius est et modestius ^ hujus modi nuptUs « abstinere. »

N^ 4^4* Est-il certain , en droit français , que l'on ne doive pas admettre des exceptions au principe, que l'affinité ne provient que d'une alliance légitime, et l'honnêteté publique n exige-t-elle point que Ton regarde comme empêchant le mariage, l'affinité qui dérive d'un commerce illicite? Eh quoi ! la fille- d'une concubine pourra épouser l'amant de sa mère, et tandis que par la reconnaissance légale de la mère , elle était sœur naturelle de l'enfant naturel , elle deviendca, par le mariage , belle-mère de son frère ou de sa sœur; quoi de plus contraire à la raison et à la morale? Gomme l'ont très bien exprimé les jurisconsultes romains , pour la question des empêchements au mariage , il ne faut pas considérer seulement la loi civile et la parenté qui en découle ; c'est surtout la pudeur naturelle qu'il convient de prendre pour règle. « In contrahendis matrimoniis naturale jus etpu^ a dor inspiùiendus est (5),

W 465. Le texte de la loi n'est pas d'ailleurs rebelle à l'interprétation que nous lui donnons , le lé-

(i) yinnius^ in tUulo De Nuptiis» (Voy.au6BiCujas , sur la loi citée, (a) Cette loi est, il est vrai , dans Thypothése du mariage du bÀtard avec le conjoint de sa mère naturelle.

(3) L. 14 ,#. De Htu Nuptiar.

2go

gis]ateur n'a pas défini ce qu'il entendait par alliance. Bien plus, on pourrait supposer qu'il a prétendu embrasser dans la même prohibition, et les alliés naturels et les alliés légitimes; de même qu'il y comprend, h la fois, les ^ascendants et les descendants légitimes et naturels (i); c'est le système qui parait avoir été adopté par la Cour royale de Ni mes , dans son £urrêt, déjà cité, du 3 décembre 1811. a Considérant que, c( l'art. 161 du Code civil, qui prohibe le mariage a entre les ascendants et les descendants légitimes ou ce naturels, doit être entendu, tant à legard des (c ascendants et descendants et alliés naturels , qu'à c( l'égard des légitimes , d'une affinité ou d'une ce parenté déjà constante et légalement établie , à « l'époque où l'empêchement est opposé , genre de a preuve qui n'existe point dans l'espèce de la cause. » Cet arrêt a donc implicitement consacré l'interprétation que nous donnons à l'art. 161 ; il reconnaît que Talliance où affinité naturelle est un empêchement au mariage , aussi bien que l'alliance légitime qui est produite par le mariage; seulement, il veut que cette affinité soit légalement établie. Ces mots ont jeté M. Duranton dans une grave erreur : cet estimable jurisconsulte, se fondant sur cet arrêt, pense que l'affinité ne peut être établie que par le mariage; l'arrêt de la Cour de Nîmes , entendu dans ce sens , serait absurde et inconséquent dans ^s motifs; car, si l'affinité ne peut être prouvée que par le mariage, à quoi bon se servir, dans la question présente, de cette expression alliés naturels (2)? L'alliance (3) est établie légalement lorsqu'un enfant naturel a été reconnu par un homme et par une femme , dans les formes prescrites par l'art. 334, ou bien lorsqu'une condamnation

(i) Delvincourt, tom. I, pag. 66, n. ^.

(a) U est évident , d'après l'ordre des idées , qu'il ne s'agit point ici de l'alliance naturelle , telle que dans notre n^ ^dG*

Ç3) Il s'agit de l'alliance seulement dans ses effets relatiTement an mariage ; dans tous les autres cas , un commerce illicite ne saurait établie aucune affinité.

d'adultère a été prononcée, ou lorsqu'un mariage a été annulé, même quant aux effets civils.

N^ 4^' ^* Duranton comprend tellement la moralité de notre opinion, qu'il se décide, pour un des cas exposés, de la même manière que nous; c'est lorsque le mariage de deux individus a été annulé pour une cause quelconque : a II pourrait être interdit à l'un « d'eux, dit cet auteur, d'épouser l'enfant de l'autre? » Il en donne pour motif l'honnêteté publique ; mais les bonnes mœurs ne sont-elles pas également blessées, dans la circonstance que nous avons présentée plus haut? La décision doit être la même dans tous les cas; il suffit que ^'affinité soit fondée sur des preuves légales (i). N^ 467. L'afiinité ne peut prendre naissance d'un mariage qui n'a été qu'en projet , et n'a point été célébré selon les lois. Ainsi, un gère pourrait épouser la fiancée de son fils , et réciproquement le fils peut épouser la fiancée du père. Jusqu'à ce que le mariage soit consommé par la célébration légale , il n'y a qu'une promesse qui ne lie point les parties , et dont il leur est permis de s'affranchir, sans payer même le dédit stipulé en cas d'inexécution. Jl n'en était point ainsi sous la législation romaine , le père ne pouvait épouser la fiancée de son fils, quoique, cependant, la clause pénale attachée à l'inexécution des fiançailles fût nulle et de nul effet (2).

N** 468- L'alliance n'est établie qu'entre chaque époux et les parents de l'autre époux , ainsi les parents de deux époux ne sont point alliés entre eux. Un père peut donc épouser la belle-mère de son fils; un fils peut épouser la belle-fille de son père; deux sœurs peuvent être mariées Tune au père, l'autre au fils, et toutes les deux aux deux frères.

(1) Quelle que soit notre conviction à cet égard , nous sommes d'avis qu'il serait bien plus convenable qu'une loi interprétative vint adopter notre solution.

(a) Pœnœ metus auffert Uhertatem eligendi matrimonii , loc, cit, /Voyez l. 6, £f. $ X , 1. 8, DejGrad. et Aff. , 1. xa , ff. , § i et a. De j,itu Nuptiar,

N"" 4^* L'affinité subsiste- t-elle même après la dissolution du mariage , et dans le cas où il n'y a pas d'enfants, de telle sorte, qu'un gendre ne puisse épouser sa belle-mère ni un beau- frère sa belle-sœur ? L'art. 206 sert d'argument dans un sens; lorsqu'il s'agit de la dette alimentaire l'affinité est détruite par la dissolution du mariage , s'il n'y a point d'enfants de ce mariage; mais il est plus conforme à la morale et aux vrais principes du droit , de défendre perpétuellement le mariage entre les alliés au degré prohibé. Il est évident que l'art. 206 règle un cas tout-à-fait exceptionnel et qui n'est pas susceptible d'extension.

En ligne collatérale , le mariage est prohibé entre le frère et la sœur légitimes ou naturels , et les alliés au même degrés

iV" 47^* -^^ défense du mariage du frère et de la sœur rieti pas de droit naturel, 471. Quelles sont les raisons morales de cette défense? ^79. Raisons politiques.