II. G

Le projet primitif proposait l'article suivant : « Aucune action en nullité de concordat, pour quelque cause que ce soit, ne sera recevable après l'homologation. — A dater de l'homologation , aucune action en banqueroute simple ne pourra plus être intentée. »

Je justifiais ainsi cet article dans mon rapport : « On se plaignait avec raison, sous l'empire du Code, que trop de voies ouvertes à des recours indirects permettaient de tout remettre en question lorsque tout paraissait définitivement consommé. Les intéressés ont été suffisamment avertis^ depuis le commencement des opérations de la faillite, de veiller a leurs droits. Le ministère pubHc, qui recevra par le projet des informations plus promptes et plus précises que celles que lui donnait le Code, sera de son côté mis en mesure d'agir dès l'origine des opérations. Lorsque le concordat a réglé tous les intérêts, le sort de chacun doit enfin être assuré. »

Dans la Chambre des députés {'), M. Lavielle attaqua l'article comme trop absolu ; il demandait que le concordat, qui n'est pas plus respectable qu'une transaction, pût être annulé pour les causes qui rendent les transactions rescindables. L'amendement fut rejeté; l'article fut adopté.

La première Commission de la Chambre des pairs proposa d'amender ainsi le premier paragraphe : « Aucune action en nullité du concordat ne sera recevable après l'homologation que pour cause de dol découvert depuis cette homologation. » Le rapport de Tripier motivait ainsi cette disposition : « En droit , l'erreur est une cause de nullité d'un contrat, lorsqu'elle porte sur la substance de la chose

(') Si'yiice (!u 19 février 183;>.

SKCONDK l>AUTIi:, AUTICLE 518. 83

qui en est l'objet; le (loi le vicie, lorsqu'il est évident que, sans les manœuvres pratiquées par l'une des parties, l'autre n'aurait pas contracté. Si, postérieurement à un jugement d'homologation du concordat, les créanciers acquièrent la preuve que le débiteur a dissimulé une partie importante de son actif, ou que de faux créanciers se sont présentés d'accord avec le débiteur, qu'ils ont composé la majorité en nombre ou les trois quarts en somme, qu'ainsi les conventions ont été le résultat de l'erreur et du dol, seront-ils condamnés a la nécessité de le poursuivre en banqueroute frauduleuse par la voie criminelle, ou de subir la perle que leur imposera le concordat? Les règles du droit et de l'équité, ainsi que l'intérêt du commerce, ne seraient-ils pas également violés ? »

Le second projet du gouvernement maintint l'article du projet primitif adopté par la Chambre des députés. L'exposé des motifs expliquait ainsi cette persistance : « Il ne s'agit point ici d'une convention ordinaire fondée sur le consentement de toutes les parties qu'elle doit obliger. Il s'agit d'un acte exceptionnel qui a pour principe l'intérêt général de la masse, que la majorité des créanciers représente et qu'elle fait prévaloir contre une minorité dissidente. Le projet de loi ne néglige aucun des moyens , aucune des précautions propres à garantir que le concordat est réellement l'expression de cet intérêt; non-seulement il admet l'opposition de tous créanciers, il impose aux juges consulaires eux-mêmes de rechercher si des motifs tirés, soit de l'intérêt public, soit de l'intérêt des créanciers, ne doivent pas empêcher le concordat; mais lorsqu'après toutes ces épreuves, toutes ces investigations, le concordat

8^i Î>FS FAJLLÏTi<:S RT BANQUEROUTES.

a reçu la sanction de la justice , nous ne croyons pas de- Yoir laisser a une minorité dissidente, a tout créancier mécontent, le droit de remettre le concordat en question au moyen d'une action de dol. Admettre une action dont les conditions sont aussi difticiles à préciser, ce serait ouvrir une voie trop large aux attaques contre un traité qui doit avoir la plus grande stabilité. Que s'il a été fait une véritable fraude aux droits de la masse par la dissimulation d'une partie de l'actif, il existe un moyen d'obtenir justice, c'est de porter plainte en banqueroute frauduleuse. Il est bon, lorsque ce dol existe, qu'il ne demeure pas impuni, et que les créanciers soient placés dans la nécessité de le dénoncer à l'exercice de l'action publique. »

De son côté, la seconde Commission de la Chambre des pairs reproduisit l'amendement de la Commission précédente. c< L'erreur et le dol, dit le rapporteur, vicient les contrats et annulent toutes les conventions; lorsqu'ils existent, il n'y a point de consentement valable, et par conséquent point d'obligation. S'il est une classe de traités dans laquelle la bonne foi soit nécessaire à leur validité, ce sont les actes de commerce. Comment ériger en principe qu'un failli pourra tromper ses créanciers sur la consistance de son actif ou sur l'importance de son passif; et , à la faveur de ce dol, leur surprendre des sacrifices contre lesquels ils ne pourront réclamer? Les auteurs du nouveau projet rendent hommage a ces principes; mais ils en récusent l'application sur le motif qu'il s'agit d'un acte exceptionnel passé dans l'intérêt général de la masse. Le concordat est dans l'intérêt de la masse lorsqu'il est exempt de dol , et lorsqiîc les faits sur lesquels il repose sont sincères. Mais

SECONDi: PAl\T!K, AHTICI.E 518. 85

s'ils sont mensongers, si Taclif réel du l'ailli est supérieur à celui qu'il a déclaré, si le passif est exagéré, la délibération delà majorité ne stipule pas l'intérêt général, elle le compromet ; le dol dont elle est infectée commande son annulation dans l'intérêt même de ceux qui l'ont votée. On se trompe quand on ne voit dans une attaque dirigée contre un concordat, qu'une lutte engagée par une minorité dissidente contre la majorité. C'est une action établie pour l'utilité commune, qui sera souvent intentée par la majorité trompée, réclamant contre la surprise dont elle aura été victime. Quelque sages que soient les précautions que la loi multiplie pour mettre les créanciers a l'abri des fraudes, les débiteurs de mauvaise foi ne seront pas réduits à l'impuissance de tromper; il serait imprudent d'interdire le remède le plus salutaire contre un mal qu'il est impossible de prévenir.

« Le discours du gouvernement fait observer que les créanciers pourront recourir à la plainte et à la poursuite en banqueroute frauduleuse. L'expérience atteste la fragilité de ce recours. Soit difficulté de dissiper les nuages dont les débiteurs ont soin d'envelopper leurs opérations , soit faiblesse, soit indulgence du jury, peu de condamnations ont été prononcées pour des crimes de cette nature. Les créanciers seront-ils réduits a suivre une voie aussi trompeuse? Quand elle présenterait moins d'incertitude, elle ne pourrait être imposée aux créanciers. Les lois leur ouvrent deux actions contre le dol de leur débiteur : l'une civile, l'autre criminelle: on ne peut leur enlever la première, et les réduire à la seconde. L'article 5 du Gode d'instruction criminelle accorde la faculté de poursuivre l'ac-

lion civile séparément de l'action criminelle. Pourquoi serait-il dérogé à ce droit général a l'égard des masses des faillis? Cette exception, qui ne serait pas motivéo sur l'intérêt public, n'aurait-elle pas le caractère d'une injustice? Nul n'est obligé de se porter partie civile dans une poursuite criminelle; c'est une simple faculté aux termes des articles 63, 68 et 67 du Code. Le projet imposerait aux créanciers l'obligation de se porter parties civiles, puisqu'ils ne pourraient obtenir l'annulation du concordat que par cette voie. Lorsqu'ils auraient rendu plainte , si le ministère public ne jugeait pas convenable de poursuivre , que deviendrait leur droit? il périrait sans avoir été jugé; la fraude triompherait sans que ses victimes eussent pu la démasquer.

« Ne serait-on pas fondé à reprocher une contradiction au projet de loi? Il admet la résiliation du concordat sur la demande d'un seul créancier, pour cause d'inexécution, et il rejeterait son annulation pour dol. Mais la fraude dans un contrat est un vice plus radical que l'inexécution. Elle attaque la convention dans son principe ; l'inexécution est un vice extrinsèque qui peut avoir quelquefois son excuse. »

Dans la Chambre des pairs (*), la discussion s'engagea sur cet article entre Tripier et M. Quenault, commissaire du Roi. La discussion fui terminée par un amendement de M. Girod de l'Ain , qui proposa d'expliquer dans l'article que le dol découvert depuis l'homologation du concordat ne donnerait ouverture a nullité que lorsqu'il résulterait, soir de la dissimulation de l'actif, soit de l'exagération du

(') Séanc.' dîiO snni '.857.

passif, caractères qui, aux termes de l'article 591, constituent la banqueroute frauduleuse. « Ainsi, dit M. Girod de l'Ain, les créanciers demeureront dans le droit commun. Le ministère public pourra poursuivre; mais les créanciers auront aussi le droit de ne pas courir les chances d'une procédure criminelle. » Cet amendement , auquel le gouvernement adhéra , fut adopté; et le premier paragraphe, ainsi rédigé, est devenu l'article 518 de la loi.

L'action en nullité autorisée par l'article 518 appartient à tous les créanciers ; à ceux qui ont adhéré au concordat, comme à ceux qui s'y sont opposés ou qui n'y ont point concouru ; elle appartient aux créanciers dont la créance n'aurait été reconnue qu'après la clôture du procès-verbal de vérification et d'alFirmation, ou même postérieurement à l'homologation du concordat.

Le second paragraphe du projet primitif avait été adopté dans les rédactions subséquentes. Dans la seconde discussion delà Chambre des députés, MM. Stourm et Teste l'ont attaqué comme détruisant à tort l'action des créanciers absents et celle du ministère public , et comme créant une prescription qui, dans la plupart des cas, serait plus courte que celle du droit commun. M. Quenault, rapporteur, défendit le projet; M. Barbet proposa de n'interdire l'action en banqueroute qu'aux créanciers qui auraient concouru au concordat. M. le garde-des-sceaux Barthe se réunit aux adversaires du paragraphe, et fit valoir surtout, au'-dessus des intérêts privés, la considération d'ordre public qui s'oppose a ce que l'impunité des banqueroutiers soit rendue trop facile. Il combattit la distinction proposée entre les créanciers signataires et les créanciers qui n'auraient

pas concouru au concordat :« Le concordat, dit-il, est obligatoire pour tous; et si l'on admet un pareil système, celui des créanciers qui aurait refusé sa signature se ménagerait un droit que celui qui aurait signé, même en protestant, même en étant de la minorité, n'aurait pas. » Quant à la crainte exprimée par le rapporteur de donner à certains créanciers les moyens d'extorquer par la menace des avantages particuliers , et de faire ainsi capituler le failli, il répondit : « Qu'arrivera-t-il si ceux qui sont liés par le concordat sont désintéressés? Ils procéderont par dénonciation; ils seront très avares de plaintes; car si le ministère public ne poursuit pas d'office , ils pourront être exposés à des demandes de dommages-intérêts. D'ailleurs, la justice ne se mettra pas facilement à la suite de tous les créanciers qui voudraient faire une sorte de spéculation , alors que le ministère public ne voudrait pas agir lui-même. »

Le paragraphe fut supprimé. L'action en banqueroute simple est donc recevable, même après l'homologation du concordat, et ne se prescrit, comme tous les délits, que par trois années révolues à compter du jour où le fait duquel résulterait particulièrement le délit de banqueroute aura été commis. S'il a été fait des actes d'instruction ou de poursuite ayant trait, non à la faillite , mais à la banqueroute, l'action, soit civile, soit publique, ne se prescrira qu'après trois années révolues à partir du dernier acte. (Articles 657 et 658 du Gode d'instruction criminelle.)

Il faut du reste remarquer que la condamnation en banqueroute simple ne fait pas tomber le concordat. Ce traité conservera toute sa force entre le failli et l'universalité des

créanciers , quant aux intérêts civils qu'il aura réglés.

Article 519. — « Aussitôt après que le jugement «r cl' homologation sera passé en force de chose jugée, « les fonctions des syndics cesseront.

« Les syndics rendront au failli leur compte défi- « nitif, en présence du juge-commissaire; ce compte « sera débattu et arrêté. Ils remettront au failli l'u- « niversalité de ses biens, livres, papiers et effets. « Le failli en donnera décharge.

« Il sera dressé du tout procés-verbal par le juge- « commissaire, dont les fonctions cesseront.

« En cas de contestation, le Tribunal de com- « merce prononcera. »

L'article 51 9 remplace l'ancien article 525. Le fond des dispositions est le même; mais l'ordre en est plus méthodique, ce qui lui donne plus de clarté.

Au lieu de prendre, comme l'article ancien, la signification du jugement d'homologation pour terme des opérations, l'article nouveau place ce terme au moment où ce jugement, ayant acquis force de chose jugée, n'est pi us susceptible d'attaque, et où la condilion de tous se trouve irrévocablement fixée. L'appel du jugement d'homologation a, en conséquence, pour effet de proroger la gestion des syndics, qui ne cessera qu'après que la Cour royale aura confirmé le jugement.

L'ancien arlicle n'indiquait la cessation des fonctions des syndics qu'après la reddition de leurs comptes et la décharge du failli. L'ordre nouveau est plus exact : les

fonctions des syndics cessent avec leur administration; ils ne sont plus ensuite que des comptables ; et l'obligation de rendre leurs comptes ne suffît pas pour perpétuer en eux la qualité d'administrateurs.

L'ancien article énonçait d'abord la cessation des fonctions du juge-commissaire , et parlait ensuite du procèsverbal qu'il doit dresser des opérations relatives à la reddition des comptes. La nouvelle rédaction, plus logique, parle d'abord de ce procès-verbal, dernier acte de pouvoir du juge-commissaire, mais qui en est encore un exercice; et il ne parle de la cessation de ses fonctions qu'après ce procès- verbal.

L'article nouveau dit, comme l'ancien, qu'en cas de contestation le Tribunal de commerce prononcera ; mais , au lieu de n'appliquer cette disposition qu'au débat du compte des syndics, il Tétend à l'article tout entier, en énonçant k la fin seulement de l'article cette attribution de compétence donnée au Tribunal de commerce.

Par l'homologation du concordat le failli se trouve ressaisi de ses droits, actions, administration. On a jugé ('), ce qui ne pouvait pas être l'objet d'un doute raisonnable, qu'ainsi réintégré il a intérêt, droit et qualité pour défendre aux actions directement intentées contre lui ; qu'il a qualité et pouvoir à l'effet de poursuivre personnellement l'exécution d'un jugement obtenu par ses syndics contre un tiers; et que cette signification fait courir le délai d'appel. On a jugé aussi (*) qu'alors même que le failli a, par son concordat, abandonné tous ses biens à ses créan-

I*) Ch. eiv., rejet, iîl juin lS-25; Bordeaux, 16 juillet iS40; Da!loe, 41,9, 2. (•i) Paris, « avril lS54j Dalioz, 58 2, 199-

SFXONDE PARTIE, ARTICLE 510. 91

ciers, il conserve néanmoins intérêt et qualité pour poursuivre les recouvrements dont ses créanciers négligent la rentrée. On peut aller plus loin : les conventions du concordat étant étrangères aux tiers, les débiteurs personnels du failli, tant que le concordat ne leur a pas été notifié pour valoir transport des créances, ignorent légalement la subrogation conventionnelle qui résulte de ce concordat au profit des créanciers. C'est aux créanciers à surveiller leurs droits, a s'en mettre régulièrement en possession, à exercer les actions qu'ils tiennent du failli, ou a s'y faire subroger, s'il y a lieu; sans préjudice de leur droit de répéter contre lui les sommes qu'il aurait reçues.

§ 3. De l'annulation ou de la résolution du concordat.

Rien, dans l'ancien Code, ne correspondait a ce paragraphe. Les lacunes qu'il remplit offraient des inconvénients pratiques dont l'effet était de paralyser l'exécution de la loi et de la frapper d'impuissance.

Après avoir exposé comment le concordat se formait et quelles conséquences régulières il devait produire, l'ancien Code l'abandonnait; livré aux ruses de la chicane, aux subterfuges de la mauvaise foi, au hasard des interprétations, le concordat restait une lettre morte lorsqu'on ne voulait pas l'exécuter.

Qu'arrivait-il de là? Que les faillis enflaient leurs concordats de belles promesses qu'ils savaient ne pas pouvoir tenir; que les créanciers considéraient d'avance les concordats comme des feuilles de chêne destinées a s'envoler au premier souffle ; qu'on se gardait de recourir aux formalités judiciaires des faillites, parce que, après beaucoup

de procédures et de frais, elles ne profilaient qu'à ces gens qu'on appelle habiles en affaires par forme d'antithèse avec la dénomination de gens de bonne foi.

Le nouveau législateur, averti par les criants abus d'une pratique discréditée, s'est vivement préoccupé de ce que deviendront les concordats après qu'ils auront été votés et homologués. Il fallait arrêter le scandale avec lequel des concordataires remis a la tête de leurs affaires déclaraient une seconde faillite, par le résultat de laquelle ils promettaient aux créanciers de la première un dividende de leur dividende; sauf à renouveler ce manège une troisième et une quatrième fois.

Article 520. — « L'annulation du concordat, « soit pour dol, soit par suite de condamnation « pour banqueroute frauduleuse intervenue après « sonhomologation, libèredeplein droit lescautions.

« En cas d'inexécution, par le failli , des condi- « lions de son concordat, la résolution de ce traité « pourra être poursuivie contre lui devant le Tri- « bunal de commerce, en présence des cautions, s'il « en existe, ou elles dûment appelées.

« La résolution du concordat ne libérera pas les « cautions qui y seront intervenues pour en garance tir l'exécution totale ou partielle. »

1. Le concordat pourra être annulé par le résultat de l'action pour dol prévue par Tarticle 518; il le sera par une condamnation pour banqueroute frauduleuse postérieure au jugement d'homologation. On a vu, par les arti-

des 510 et 515, que le concordat n'aurait pas pu exister si une condamnation en banqueroute frauduleuse avait précodé sa formation ou son homologation. On avait proposé, dans la seconde discussion à la Chambre des députés (^), d'introduire une troisième cause d'annulation, et de la faire résulter de plein droit d'une condamnation en banqueroute simple intervenue depuis l'homologation. Cette proposition a été rejetée pour rester conséquent avec le principe précédemment adopté , qui permet un concordat au banqueroutier simple, et en considération de l'intérêt des créanciers, qui domine dans la formation du concordat , et doit dominer aussi pour sa conservation. « Si le failli concordataire, a dit M. Quenault au nom de la Commission, est mis, par l'effet de sa condamnation comme banqueroutier simple , dans l'impossibilité d'exécuter le concordat, les créanciers auront l'action en résolution; en sorte que leurs intérêts seront toujours à couvert. »

2. La résolution du concordat pourra être prononcée par jugement du Tribunal de commerce lorsque le failli n'en exécutera pas les conditions.

5. Dans un très grand nombre de concordats, des tiers interviennent pour cautionner le failli et garantir l'exécution des engagements qu'il y prend. Le projet primitif ne disait rien sur le sort que les engagements des cautions auraient en cas d'annulation et de résolution des concordats. C'était une lacune; elle fut signalée dans la première discussion delà Chambre des députés C").

La Commission proposa un paragraphe additionnel dont

(') Séances des 4 et S avril 1838.

{*) Séances des 19 et 90 février 183».

j'exposai ainsi les motifs en son nom : «Sur les observations faites à la dernière séance par M. Duséré, avec lequel la Commission a conféré, et sur les observations de plusieurs autres membres de cette Cbambre, la Commission a reconnu qu'une question grave se présente à résoudre : lorsqu'un concordat sera annulé, quel sera le sort des cautions? Ainsi supposez qu'un tiers ait garanti le quatrième terme des payements d'un concordat, et que le concordat vienne à être annulé à l'un des trois premiers termes; qu'arrivera-t-il ? La caution sera-t-elle libérée par cela seul que le concordat sera tombé? S'il s'agissait de discuter la question au fond, et en l'absence de toute disposition spéciale dans la loi, il s'élèverait un doute assez grave; car on dirait, d'une part, que le concordat étant tombé et les titres anéantis , il n'existe plus , pour personne, de titre duquel on puisse exciper pour exiger de la caution le payement; on répondrait, de l'autre part, que le concordat n'a été contracté , comme toute autre convention, qu'en vue de son exécution; qu'il ne peut pas dépendre du fait du failli, quelquefois par collusion avec la caution, de faire tomber un engagement souscrit au profit des créanciers, et sans lequel les créanciers n'auraient pas consenti le concordat. La question a besoin d'une solution expresse. Les personnes mêmes qui pensent que, suivant les règles ordinaires du droit, le cautionnement serait annulé par cela seul que le concordat serait annulé, ont reconnu que, législativement, il est bon d'admettre une solution contraire, et que l'inexécution par le failli ne peut pas profiler à la caution. C'est dans ce sens que le paragraphe suivant a été rédigé : a L'annulation ou la résolution du

« concordat ne libéreront pas les cautions qui y seront in- « tervenues pour en garantir l'exécution totale ou par- « tielle. » Le paragraphe fut adopté.

La première Commission de la Chambre des pairs proposa de supprimer ce paragraphe. Tripier s'en explique ainsi dans son rapport : « La caution qui s'oblige pour le failli, dans un concordat, est déterminée par le désir de rétablir ce débiteur dans son commerce et dans l'administration de ses affaires; elle n'est obligée que par cet acte; s'il est annulé ou résolu, il n'existe plus de titre ni d'obligation contre elle; si les créanciers rentrent dans tous leurs droits contre le failli , il est juste qu'elle soit affranchie de son engagement. Il serait contradictoire de résoudre le contrat entre les créanciers et le débiteur et de le conserver entre eux et la caution : ils doivent choisir ce qui est le plus conforme à leur intérêt , ou la résolution, ou les engagements collectifs du débiteur et de la caution. Cette dernière ne peut être obligée à payer la dette du failli si le concordat n'est pas exécuté. Il serait même à craindre que cette disposition ne devînt un obstacle aux cautionnements, et par suite aux concordats. »

L'une et l'autre de ces deux opinions pouvaient paraître trop absolues. Le second projet du gouvernement introduisit la distinction qui a depuis passé dans la loi, et que l'exposé des motifs explique comme il suit:

« La condamnation pour banqueroute frauduleuse, ayant pour effet de rendre le concordat nul et même impossible dès le principe , doit également annuler le cautionnement qui en est l'accessoire et qui n'a été consenti que dans l'ignorance des faits constitutifs du crime. Mais la

résolution pour inexécution des conditions tient k des faits postérieurs au concordat et qui ont dû être prévus par toutes les parties, puisque c'est dans cette prévision que l'intervention des cautions a été exigée. Admettre que le failli puisse libérer ses cautions par l'inexécution du concordat qui donne ouverture a l'action en résolution, ce serait ouvrir la porte à des collusions entre la caution et le failli. Nous avons donc pensé que la résolution du concordat pour inexécution des conditions ne doit point libérer les cautions , pourvu que , sur la demande en résolution , elles aient été appelées, comme le failli, à proposer leurs moyens de défense. »

La seconde Commission de la Chambre des pairs persista à demander le rejet du paragraphe. Tripier, dans son second rapport, reproduit les arguments du premier, et il ajoute : «Lorsque les créanciers provoquent la résiliation, ils sont dans la nécessité d'en subir toutes les conséquences légales. La première et la plus indispensable, est de remettre les parties dans l'état où elles étaient avant l'acte résilié. La caution n'était pas obligée avant le concordat : la résiliation anéantit son engagement. Il n'existe même plus de base a cet engagement. La caution n'a pas garanti les créances originaires et les titres primitifs : elle a cautionné seulement les dividendes promis par le concordat, qui s'évanouissent avec le titre qui les avait créés. Le gouvernement a exprimé la crainte des collusions qui pourraient se former entre les débiteurs et les cautions pour procurer à celles-ci leur libération par l'inexécution du concordat. Mais les débiteurs et leurs cautions ne peuvent pas provoquer sa résolution; cette faculté n'appartient

<;kcoSt)E partie, article 520. 97

qu'aux créanciers. S'ils ont foi dans la solvabilité de la caution, ils ne demanderont pas la résolution du concordat faute de payement par le débiteur; ils poursuivront la caution en vertu de ce titre ; seulement ils ne pourront pas faire concourir simultanément la résiliation de l'acte et son exécution. »

Devant la Cbambre des pairs, le commissaire du roi, M. Vincens, soutint contre le rapporteur la disposition du projet : « Quand il y aurait, dit-il, une dérogation au droit commun , ce ne serait pas la première fois que le droit commercial en aurait joui. En matière de concordat , les circonstances qui amènent l'intervention d'une caution ne sont pas les mêmes que dans les autres transactions. On traite avec un homme dont la solvabilité peut à bon droit être contestée. Les créanciers avaient un gage; ils vont l'abandonner a un homme qui sort à peine d'un état de déconfiture. Ils le font, ou parce qu'il leur reste quelque conliance dans sa bonne foi , ou, le plus ordinairement, parce qu'une caution garantit les dividendes auxquels ils vont se réduire : eh bien! dans ce cas, la caution, quoiqu'elle sache bien qusl est l'état d'impuissance du débiteur, sait bien aussi qu'elle a contracté une obligation aussi directe que possible ; et elle n'a pas dû croire qu'elle en sera affranchie s'il plaît au débiteur de ne pas payer. Le concordat est fait pour tous, même pour les refusants, pour les absents, pour ceux qui ont formé opposition et perdu leur procès. Et cependant un seul viendra, et dira : Je ne suis pas payé, je poursuis la résiliation, toutes les cautions seront déchargées. Cette résiliation accordée, le débiteur aura reçu tout l'actif, l'aura dilapidé, caché peut-être, et se

98 DES FAILLITES ET BANQUEROUtÉS,

sera expatrié; vous aurez abandonné le gage , et vous ne pourrez pas aller à la caution, qui a connu le risque qu'elle courait, et qui s'est bien engagée ; et ce sera peut-être une connivence du failli avec un des créanciers qui, sans qu'aucun des autres en puisse rien savoir, aura rompu le contrat pour tous. »

L'article fut renvoyé à la Commission , qui en proposa l'adoption, sauf en un point sur lequel nous nous étendrons tout à l'heure , et qui est relatif à la question de savoir si la résiliation pour cause d'inexécution pourra être poursuivie par un seul créancier.

La discussion qui précède fait comprendre l'esprit de la loi nouvelle : l'annulation du concordat libère de plein droit les cautions; la résiliation pour cause d'inexécution se discute en présence des cautions, et ne les libère pas.

4. L'annulation a lieu de plein droit, en cas de condamnation pour banqueroute frauduleuse. M. Lainné (*) pense à tort qu'elle a besoin d'être prononcée en justice, 11 suffit, pour demeurer convaincu du contraire, de lire l'article o22, qui ordonne que les mesures prescrites après annulation du concordat seront prises sur le vu de l'arrêt de condamnation. On ne comprendrait pas, d'ailleurs, que cette annulation, impérieusement commandée en cas de banqueroute frauduleuse, fût, après l'arrêt de la Cour d'assises, remise en question devant le Tribunal de commerce, qui n'aurait plus rien à juger sur un fait judiciairement établi.

5. L'annulation du concordat, pour dol résultant de la dissimulation de l'actif ou de l'exagération du passif et

(') Page 264.

SECOND!': PAIlTIf: , AUTICLK 520. 99

découvert depuis l'homologation , n'a pas lieu de plein droit; elle est prononcée par jugement du Tribunal de commerce. On n'a pas contesté, lors de la discussion, qu'elle pourra être demandée par toute personne y ayant intérêt.

6. La résolution du concordat n'a pas lieu de plein droit. La Cour de Paris ( ' ) a jugé que cette résolution de plein droit ne peut pas même résulter d'une stipulation expresse du concordat. Cet arrêt a eu raison de décider que le créancier a l'égard duquel le concordat n'est pas exécuté peut poursuivre son débiteur, par la voie même de la contrainte par corps, en vertu du concordat; mais je crois que l'arrêt se trompe lorsqu'il ajoute que le créancier peut aussi poursuivre en vertu de son titre originaire de créance. Pour que le titre originaire revive, il faut que, préalablement, le concordat tombe par une résiliation judiciairement prononcée.

7. La résolution pourra être demandée par toute personne y ayant intérêt; cette règle n'a été adoptée qu'après beaucoup de débats.

Le projet primitif se bornait a dire que la résolution pourra être poursuivie devant le Tribunal de commerce. La première Commission de la Chambre des députés proposa d'ajouter qu'elle pourrait l'être par chaque créancier; ce qui fut adopté. La première Commission de la Chambre des pairs proposa de n'accorder cette action qu'à la majorité des créanciers, tant en nombre qu'en somme. « Poursuivie par un seul créancier, dit Tripier dans son rapport, la résolution serait prononcée k l'égard de tous, le contrat

(') 11 août 1843. Devilîeneuve, 45; 2, 546.

100 Di:S FAILLITES LT BANQUEROUTES.

ne pouvant exister pour les uns et être résolu pour leè autres. Un créancier difficile qui voudrait faire acheter sa créance, fomierait une action contre la volonté et l'intérêt communs. Ces conséquences méritent d'être mûrement pesées. Dans un concordat, chaque créancier ne forme pas une partie distincte et individuelle. Il n'y a que deux parties contractantes; d'un côté les créanciers, de l'autre le failli. Les créanciers stipulent et contractent collectivement ; leur réunion est nécessaire pour former le concordat. N'est-il pas juste que cette réunion soit nécessaire pour le détruire? Doit-on livrer le sort de tous à la volonté individuelle de chacun? La jurisprudence n'exige-t-elle pas que la résolution ne puisse être poursuivie que lorsque la majorité des créanciers signataires ou adhérents, tant en nombre qu'en somme, donnera son assentiment à cette poursuite?»

Le second projet du gouvernement rétablit la disposition adoptée par la Chambre des députés. La seconde Commission de la Chambre des pairs ne proposa point de la changer; mais, dans la discussion devant cette Chambre (*), l'amendement fut repris, et la Commission ne consentit à adhérer à la disposition qui laissait les cautions engagées après la résolution du concordat qu'à condition d'exiger pour la demande en résolution le concours de la majorité des créanciers.

L'article, ainsi adopté parla Chambre des pairs, avait été maintenu par la seconde Commission de la Chambre des députés.

La discussion fut reprise devant la Chambre des dépu-

(') Séances des 9 el :0 mai 1837.

SECO-^UE PARTIE, AUTICLE 5t>0. 101

tés ('). La Commission, h laquelle l'article fut renvoyé, s'exprima ainsi par l'organe de M. Quenault, son rapporteur : « Après le concordat formé, il n'existe plus de masse, plus de communauté, plus de majorité, plus de minorité, plus de droits collectifs; chacun peut poursuivre l'exercice de ses droits individuels par tous les moyens qui lui restent en vertu du concordat; la majorité serait souvent impossible à retrouver, s'il s'est écoulé, par exemple, plusieurs années depuis la formation du concordat; ce serait soumettre à une condition impossible la résiliation qu'il importe de prononcer. Il pourrait même arriver que la majorité fût désintéressée, et qu'elle n'eût plus aucun intérêt à la résolution. Ces considérations ont déterminé votre Commission à admettre le principe que la résolution du concordat pourra êtra provoquée par un seul créancier, si ce créancier n'est pas payé des engagements pris par le concordat. Votre Commission propose donc de retrancher ces mots : à la requête de la majorilê des créanciers , tant en nombre quen somme, La condition imposée serait ainsi écartée; l'on rentrerait dans les principes du droit commun, en vertu desquels la résolution peut être provoquée par fout créancier qui n'a pas été payé. » Cette opinion a été adoptée, et les mots dont le retranchement était proposé ne figurent pas dans la loi.

8. La résolution des concordats inexécutés était prononcée sous l'ancien Gode, car elle résulte du droit commun; mais ses effets ne pouvaient être ni assez certains, ni assez étendus.

Un arrêt de la Chambre des requêtes du 24 novem-

(') Séances des l el H avril 1838.

bre 1 855 décide qu'un concordat doit, à défaut de payement des dividendes, être regardé comme non avenu, et qu'une Cour royale a pu, par voie d'interprétation, conclure de là que l'un des créanciers n'a pas eu le droit de faire sa condition meilleure que celle des autres, en se faisant livrer tout l'actif du débiteur commun; qu'en conséquence on a pu annuler la vente à lui faite, depuis le concordat, du fonds de commerce du failli. Le même arrêt a décidé que cette vente faite à réméré, alors que le vendeur a continué à exploiter en son nom, a pu être annulée comme l'effet d'une fraude pratiquée au préjudice des nouveaux fournisseurs trompés par les apparences.

Mais un arrêt de la Chambre des requêtes du 27 mai 1829 a jugé qu'un débiteur qui a cessé, par son concordat, d'être en état de faillite, ne saurait être de nouveau constitué en faillite pour n'avoir pas rempli les obligations de son concordat, que dans le cas où il aurait continué à faire le commerce. La loi nouvelle tranche cette question en sens contraire.

La résolution des concordats, sous l'ancien Code , ne pouvait faire revivre ni l'incapacité du débiteur, ni l'exercice de la contrainte par corps, ni les titres primordiaux sur lesquels le concordat avait fait novation {' ). L'un des plus importants bienfaits de la loi nouvelle est d'avoir créé à cet égard des sanctions efficaces. «L'inexécution des concordats, disais-je dans mon rapport, était le scandale d'un grand nombre de faillites. Cet abus est l'un de ceux auxquels le projet s'est le plus attentivement occupé de porter remède. L'article 586 en fait un cas de banqueroute

(') Boulay-Paly, n» 294. — Ch. civ., cass., r. janvier i814.

SECONDE I»A!lTn:, ARTICLE S'iO. 103

simple; rarticle 5^0, un cas de résolution du traité. C'est en effet se jouer de ses créanciers que d'obtenir d'eux un traité par des promesses exagérées auxquelles on manque ensuite, après avoir profité des avantages qu'il a procurés. Il est plus scandaleux encore d'employer a des opérations nouvelles et à une seconde faillite, souvent prévue et calculée a l'avance, l'actif, gage des créanciers, que l'on tient de leur confiance. »

9. On a demandé (') dans quel délai l'action en résolution devra être exercée; on a répondu que l'action serait ouverte tant que des engagements pris par le concordat resteraient à remplir; il faut ajouter , pour compléter cette réponse, que, conformément au droit commun, l'action durera trente ans, si, pendant ce laps de temps, des créanciers conservent intérêt a la demande. On ne serait pas fondé a prétendre que l'action ne sera éteinte que trente ans après l'époque de l'échéance des engagements. En effet, deux actions appartiennent au créancier; l'une en exécution de l'engagement pris envers lui dans le concordat, et cette action dure trente ans a partir de l'époque où l'engagement est échu; l'autre en résiliation du concordat, pour laquelle la prescription commence à courir du moment où l'homologation a donné vie au concordat et l'a rendu obligatoire pour tous.

Article 521. — «Lorsque, après l'homiologation « du concordat, le failli sera poursuivi pourbanque- (( route frauduleuse, et placé sous mandat de dépôt « ou d'arrêt, le Tribunal de commerce 'pourra pres-

(') Séances des I9 et '20 février 1855 : MM. Salverte et Quei)OulL

iOi DES FAILLITES ET JJAiNQUEIlOUTES.

<( crire telles mesures conservatoires qu'il appar-

« tiendra. Ces mesures cesseront, de plein droit,

« du jour de la déclaration qu'il n'y a lieu à suivre,

« de l'ordonnance d'acquittement ou de l'arrêt

« d'absolution. »

La loi, qui annule le concordat lorsque le crime de banqueroute frauduleuse est judiciairement déclaré, devait étendre sa prévoyance jusque sur l'époque où la présomption légale d'innocence dure encore, mais où l'exercice des poursuites ouvre des chances possibles de condamnation et compromet le sort des biens de l'accusé, ainsi que la gestion de ses intérêts. Les principes ne permettent pas de le traiter déjà comme s'il était condamné; mais la prudence commande de prendre des précautions. L'article 521 a pour objet de pourvoir à ces éventualités. La raison veut que l'article soit applicable au cas où le failli poursuivi, étant en fuite, se trouve en état de mandat d'amener. Ce point avait été convenu dans la discussion, et le Moniteur indique comme adopté un amendement en ce sens qui ne se trouve point dans la loi (').

Article 522. — « Sur le vu de l'arrêt de condam- « nation pour banqueroute frauduleuse, ou par le « jugement qui prononcera, soit l'annulation, soit « la résolution du concordat, le Tribunal de com- « merce nommera un juge-commissaire et un ou « plusieurs syndics.

« Ces syndics pourront faire apposer les scellés.

(') Séance du 4civril 1858.

« Ils procéderont sans retard , avec l'assistance « du juge de paix, sur l'ancien inventaire, au réco- « lement des valeurs, actions et des papiers, et « procéderont, s'il y a lieu, à un supplément d'in- « venta ire.

« Ils dresseront un bilan supplémentaire.

« Ils feront immédiatement afficher et insérer « dans les journaux à ce destinés, avec un extrait « du jugement qui les nomme, invitation auxcréan- « ciers nouveaux, s'il en existe, de produire, dans « le délai de vingt jours, leurs titres de créances à « la vérification. Cette invitation sera faite aussi par « lettres du greffier, conformément aux articles 492 « et 493.

Lorsque le concordat, annulé ou résolu, a cessé d'exister, la faillite, qui avait été close, se trouve ouverte de nouveau.

Il est inutile de la déclarer ; car elle est judiciairement et incontestablement constatée.

Mais , dans Tinlervalle qui s'est écoulé entre l'homologation du concordat et son anéantissement, l'état apparent n'était pas un état de faillite ; remis à la tête de ses affaires, le failli a pu disposer de son actif, le diminuer ou l'accroître; acquérir de nouvelles créances ou contracter de nouvelles dettes.

Le projet primitif, adopté avec de très légères modifications par la Chambre des députés et par la première Commission de la Chambre des pairs, avait distingué les cas

OÙ il ne se présenterait aucun créancier postérieur à l'homologation, et ceux où des créanciers nouveaux apparaîtraient. Pour le premier cas, un juge-commissaire était nommé, le jugement de nomination était affiché, et après un mois, s'il ne se présentait pas de nouveaux créanciers, la faillite était reprise d'après ses derniers errements , et l'on procédait a la nomination de syndics. Dans le second cas, une seconde faillite était ouverte avec toutes les formalités tracées par le Code pour les procédures ordinaires, des faillites.

La Commission chargée de préparer le second projet d» gouvernement s'aperçut que ce système présentait des inconvénients dans les deux hypothèses. La procédure était trop simplifiée , si des créanciers nouveaux ne se présentaient pas dans le mois; elle était trop compliquée s'il y avait des créanciers nouveaux. On pensa qu'il ne fallait pas prévoir distinctement ces deux cas; que des mesures conservatoires étaient toujours nécessaires pour constater la situation du failli au moment de la réouverture de faillite; qu'il fallait, même avec des créanciers nouveaux , abréger et simplifier les formes premières des faillites, tout en en conservant et en en renouvelant les opérations essentielles.

C'est dans cet esprit qu'un nouveau système a été substitué au premier, et que les articles, devenus les articles 522, 525, 524 et 525 de la loi, ont été rédigés, puis adoptés par les deux Chambres avec de très légers changements de détails.

La nomination des syndics n'est point assujétie aux formalités de l'article 462, qui auraient occasionné des délais inutiles. Les 'opérations antérieures au concordat fournis-

SECONDE PARTIE, ARTICLE 522. iOl

sent au Tribunal des lumières suiîisantes pour le choix des syndics, qui peuvent être, ou les syndics anciens, ou des syndics nouveaux.

Article 523. — « Il sera procédé, sans relard, « à la vérification des titres de créances produits en « vertu de l'article précédent.

« Il n'y aura pas lieu à nouvelle vérification des «r créances antérieurement admises et affirmées, « sans préjudice néanmoins du rejet ou de la ré- « duction de celles qui, depuis, auraient été payées « en tout ou en partie. »

En toute faillite, la vérification des créances est une très importante opération.

Ce serait multiplier inutilement les formalités que de soumettre à une nouvelle vérification les créances qui déjà ont été admises et affirmées pendant le cours des opérations régulières de la faillite antérieures au concordat anéanti. Les payements intégraux ou partiels effectués depuis la vérification première n'enlèvent rien à la certitude du titre, mais sont une cause de radiation ou de réduction de la créance ; f article le dit formellement; il aurait pu se dispenser de le dire, tant ce point est évident.

Quant aux créances postérieures au concordat anéanti, elles sont vérifiées conformément aux règles de la section 5 du chapitre V.

Les créances antérieures à ce concordat, et qui, par négligence ou autrement, n'auraient pas été comprises dans la

première vérification , pourront valablement figurer dans la seconde.

Article 524. — « Ces opérations mises à fin, « s'il n'intervient pas de nouveau concordat, les « créanciers seront convoqués à l'effet de donner « leur avis sur le maintien ou le remplacement des « syndics.

« Il ne sera procédé aux répartitions qu'après « l'expiration, à l'égard des créanciers nouveaux, « des délais accordés aux personnes domiciliées en « France, par les articles 492 et 497. »

Après la vérification, la situation de la procédure se trouve la môme que celle où l'on est placé, lorsqu'il s'agit des faillites ordinaires, au moment où les créanciers sont, d'après les articles 502, 504 et suivants, convoqués à l'effet de délibérer sur un concordat ou de se constituer en union.

On agit de même dans les faillites dont la procédure se trouve rouverte par l'anéantissement du concordat. Les créanciers sont convoqués.

S'il n'intervient pas un nouveau concordat, soit parce que les créanciers n'en veulent pas consentir, soit parce qu'un nouveau concordat ne sera pas permis, on procède comme on verra par l'article 529 qu'on le fait en état d'union.

La possibilité d'un nouveau concordat résulte de ces expressions de l'article : s'^7 n'intervient pas de nouveau concordat, qui prouvent qu'il peut en intervenir. Cette ad-

SECONDE PARTIE, ARTICLE 524. i09

dition a été faite par la seconde Commission de la Chambre des députés. Elle était nécessaire. En Tabsence de ces mots, on aurait pu se demander si, après la résiliation d'un premier concordat pour défaut d'accomplissement de ses conditions, le failli reste admissible au bénéiice d'un concordat nouveau. On a pensé qu'il y aurait trop de rigueur h prononcer cette inadmissibilité; l'intérêt des créanciers aurait souvent pu en souffrir : ce sera a eux, avertis par une première inexécution, a s'entourer de garanties plus fortes. L'inexécution a pu d'ailleurs être excusable; le failli peut avoir, sans mauvaise foi, trop présumé de ses forces, évalué son actif à trop haut prix:,"ou formé de légitimes espérances que l'événement aura trompées. Un nouveau concordat, s'il est à la fois moins dur dans ses conditions et plus sûr par ses garanties, pourra être mieux exécuté que le premier. Il était juste de laisser aux créanciers la liberté d'agir suivant les conseils de leur intérêt.

Mais un nouveau concordat, possible en cas de résiliation du premier, le sera-t-il également en cas d'annulation? On avait demandé, dans la seconde discussion à la Chambre des députés {'), que cette distinction fut faite.

La question ne saurait être douteuse lorsqu'il y a eu annulation du concordat par l'effet d'une condamnation en banqueroute frauduleuse. L'impossibilité absolue d'un concordat nouveau résulte manifestement des termes de l'article a 10. Mais des doutes fort cérieux se présentent lorsque l'annulation a été prononcée pour dol. Le dol qui motive l'annulation est un cas de banqueroute frauduleuse prévu par l'article 591, puisque c'est celui qui ré-

(') Séance du 5 avril 1838.

suite de la dissimulation de l'actif ou de Texagération mensongère du passif; et de là, il semble naturel de conclure que le failli convaincu de ce dol est soumis aux incapacités qui frappent le banqueroutier frauduleux. On peut répondre qu'à la différence de l'ancien article 521, qui attachait la prohibition de concordat aux présomptions de banqueroute, le nouveau Code ne donne effet qu'aux condamnations, et que la banqueroute frauduleuse n'existe légalement que lorsqu'elle a été judiciairement déclarée par l'autorité compétente, c'est-a-dire par arrêt de la Cour d'assises; d'où il résulterait que si aucune poursuite en banqueroute frauduleuse n'est intentée, ni parle ministère public, ni par les créanciers, le failli qui n'est point déclaré légalement banqueroutier frauduleux ne doit point être traité comme tel. L'article 515 vient au secours de celte obscurité de la loi : il prescrit au Tribunal de commerce de refuser l'homologation lorsque des motifs d'intérêt public paraîtront de nature a empêcher le concordat. Or la perpétration d'un dol qui est un fait de banqueroute frauduleuse est un de ces motifs de refus. Si toutefois il y a eu, en ce cas, poursuite en banqueroute frauduleuse suivie d'acquittement, un second concordat pourra être homologué par le Tribunal de commerce; mais on comprend qu'on ne devra, dans de telles circonstances, accorder cette faveur qu'avec la plus extrême réserve.

Article 525. — « Les actes faits par le failli « postérieurement au jugement d'homologation, et « antérieurement à l'annulation ou à la résolution

SECONDE PARTIE, ARTICLE 525. iii

« du concordat, ne seront annulés qu'en cas de « fraude aux droits des créanciers. »

Si Ton rapproche cet article des articles 446 et suivants, on pourrait croire, au premier coup-d'œil, que les actes postérieurs aux concordats anéantis, et antérieurs aux réouvertures de faillites, n'étant annulables qu'en cas de fraude aux droits de créanciers, se trouvent plus favorablement traités que les actes qui ont précédé la faillite originaire, lesquels peuvent tomber sans preuve de la fraude. Mais à la réflexion cette objection disparaît : il est facile de reconnaître que le concordat a dû éclairer assez nettement l'état des affaires du failli et régler assez étroitement ses obligations, pour que les actes consentis au préjudice de l'exécution du concordat, et a plus forte raison les dispositions à titre gratuit, les payements anticipés, doivent sans efforts se trouver atteints par la présomption que les droits garantis aux créanciers par le concordat ont été fraudés. C'est a la juste et intelligente sévérité des tribunaux à empêcher qu'il ne soit fait abus de cet article.

Article 526. — « Les créanciers antérieurs au « concordat rentreront dans l'intégralité de leurs « droits à l'égard du failli seulement; mais ils ne « pourront figurer dans la masse que pour les pro- « portions suivantes, savoir:

« S'ils n'ont touché aucune part du dividende, « pour l'intégralité de leurs créances; s'ils ont « reçu une partie du dividende, pour la portion de « leurs créances primitives correspondante à la por-

tion du dividende promis qu'ils n'auront pas touchée.

<( Les dispositions du présent article seront applicables au cas où une seconde faillite \iendra à s'ouvrir sans qu'il y ait eu préalablement annulation ou résolution du concordat. »

J'exposais ainsi dans mon rapport les motifs de cet article : « Sous le Code, les créanciers de l'ancienne faillite étaient sacrifiés aux créanciers nouveaux. Si une remise de 60 pour 100 avait été faite parle concordat, et que la perte fût de 90 pour 100 dans la seconde faillite, les créanciers anciens n'avaient droit qu'à un dixième des 40 pour 100 auxquels ils avaient consenti a réduire leur créance originaire. Une telle combinaison blessait profondément l'équité. La remise n'est consentie par les créanciers qu'en vue et a condition du payement partiel qui leur est promis. S'ils ont reçu une partie de leur dividende, qu'une part correspondante de leur créance première se trouve éteinte, rien de plus juste; mais toute la part de leur créance première, correspondante au dividende qui leur a été promis et qui ne leur a pas été payée, doit revivre à leur profit. »

Ce n'est qu'a l'égard de la nouvelle masse que les droits des créanciers antérieurs au concordat sont réduits suivant les proportions qui viennent d'être indiquées. A l'égard du failli, ces créanciers rentrent, par l'anéantissement du concordat, dans l'intégralité de leurs droits.

Les premiers projets proposaient d'accorder aux créanciers antérieurs au concordat annulé ou résilié la faculté

de rapporter le dividende par eux touché et de figurer alors dans la nouvelle niasse pour Tintégralitéde leurs créances. Par un amendement de la seconde Commission de la Chambre des pairs, celte partie de l'article l'ut retranchée. La Commission reconnut que la disposition proposée n'aurait rien que de juste et de légal dans les cas où le dividende définitif serait supérieur à celui que le concordat anéanti avait promis; mais ces cas seront rares : dans les cas les plus nombreux, il sera inférieur. Introduire la faculté de rapporter le dividende reçu, c'est donner ouverture à la prétention que, par la force de la réciprocité, la masse pourrait exiger le rapport, ce qui serait injuste et contraire aux principes, puisque le créancier aurait reçu légalement et de bonne foi ce qui lui appartenait en vertu d'un contrat qui avait toute sa force. Cette argumentation ne me paraît pas très fondée, car il était facile d'accorder au créancier le droit de faire le rapport et d'interdire à toute personne le droit de l'y contraindre. Quoi qu'il en soit, cette disposition a été retranchée de la loi. Elle était assez peu importante ; et ce retranchement ne fait que donner plus de force au principe qui consacre comme définitif et irrévocable tout ce qui, avant l'anéantissement du concordat, a été fait conformément à ses dispositions.

Le dernier §, ajouté par un amendement de M. Gaillard-Kerbertin ( ' ), généralise l'article 526 en l'appliquant aux cas où une seconde faillite s'ouvrira sans qu'il y ait eu préalablement annulation ou résolution du concordat. Il peut, arriver en etfet, qu'il y ait eu inexécution du concordat sans que les créanciers en aient fait prononcer la réso-

(') Séance du 20 février lèôo.