II

iiù DES FAILLITES ET DANQUEROUTESi

2'' § de l'arlicle 551 veut que tout l'actif social demeuré sous le régime de l'union. Il ajoute que les biens personnels de l'associé avec lequel le concordat aura été consenti seront exclus de l'union. S'il n'y avait pas de concordat, ces biens demeureraient le gage des créanciers sociaux en même temps que des créanciers personnels; ils feraient partie de l'actif social; non pas sans doute avec la même plénitude que le reste de cet actif, puisqu'ils seraient concurremment affectés aux créances personnelles proportionnellement avec la valeur de celles-ci ; mais ils existeraient dans l'actif social pour la quote-part correspondante aux créances sociales dans la masse passive de l'associé. L'effet du concordat partiel est de déterminer les conditions auxquelles l'associé se trouvera aflranchi de sa part dans les dettes sociales vis-a-vis des créanciers sociaux, en même temps que de ses dettes personnelles vis-à-vis de ses créanciers personnels; le tout sans préjudice des effets et des conditions de la réhabilitation , que nous aurons à expliquer lorsque nous examinerons l'article 604.

La suite du 2^ § achève d'expliquer la pensée de la loi en disant que le traité particulier passé avec l'associé concordataire ne pourra contenir l'engagement, par cet associé, de payer un dividende, que sur des valeurs étrangères à l'actif social; c'est-à-dire à l'actif social diminué de toute la portion des biens personnels de l'associé concordataire qui y eût accédé en l'absence du concordat.

Le 5^ § énonce une conséquence tellement claire du reste de l'article, qu'elle en résulterait implicitement, quand même elle n'aurait point été écrite dans la loi ; et je m'étonne qu'on l'ait taxée d'obscurité. L'associé qui ob-

tient un concordat particulier est dégagé du lien par lequel le droit commun et l'article 22 du Code de commerce Fobligeaient solidairement au payement intégral des dettes sociales; il n'est plus tenu qu'à remplir les engagements stipulés en son concordat; il est déchargé de tout le surplus de la dette sociale, et par conséquent de toute solidarité dans cette dette. Le paragraphe ne\ eut pas dire autre chose. Quant aux obligations des associés entre eux, et aux comptes qu'ils ont à se rendre, l'article ne s'en est nullement occupé : il laisse, à cet égard, toutes les parties sous l'empire du droit commun , et n'a entendu régler que les rapports de la société et de chacun des associés avec les créanciers sociaux. Les associés, entre eux, sont obligés, d'abord, de parfaire leur mise sociale; puis, si les affaires sont mauvaises, de contribuer, en outre, aux dettes sociales dans la proportion de leur mise et conformément aux prévisions de l'acte de société. Si donc un des associés, qui a obtenu un concordat particulier, a diminué la dette sociale pour une quotité plus forte que sa portion contributoire, il aura droit de répéter l'excédant contre ses associés, mais seulement après payement des créanciers sociaux dont il ne peut diminuer le gage, puisqu'il était leur obligé. Si, au contraire, la portion de libération que son concordat particulier a procurée à la dette sociale est inférieure au passif de son compte social, il devra à ses associés le surplus de ce compte, que ceux-ci ne pourront répéter contre lui qu'après qu'il aura satisfait aux obligations de son concordat envers les créanciers sociaux, dont tous les associés sont codébiteurs, ou après que, par une autre voie, les créanciers sociaux auront été entièrement payés.

Une société avait été dissoute par une sentence arbitrale qui avait nommé un liquidateur. Les frères Gœtschy, poursuivis postérieurement pour des dettes sociales, déclarèrent la faillite de la société. Le Tribunal de commerce de la Seine (^) a jugé avec raison, nonobstant la prétention contraire de l'associé liquidateur, que le droit de se constituer en faillite appartenait a chacun des membres de la société en liquidation, tant qu'elle n'était pas pleinement libérée. Par suite, et conformément aux solutions que nous avons précédemment données, l'associé liquidateur a dû se trouver enveloppé dans la faillite de la société, quelle qu'ait pu être d'ailleurs la quotité des sommes par lui payées, fût-ce de ses deniers personnels et au delà de sa mise sociale. La seule voie régulière qu'il pût avoir d'éviter la faillite sociale, et par conséquent la sienne propre, était d'acquitter toute les dettes de la société, sauf son recours contre ses associés.

Article 532. — « Les syndics représentent la « masse des créanciers, et sont chargés de procéder « à la liquidation.

« Néanmoins les créanciers pourront leur donner « mandat pour continuer l'exploitation de l'actif.

« La délibération qui leur conférera ce mandat « en déterminera la durée et l'étendue, et fixera « les sommes qu'ils pourront garder entre leurs « mains, à l'effet de pourvoir aux frais et dépenses. « Elle ne pourra être prise qu'en présence du juge-

(") 8 soptfm'jie 18."5 , Dalloz, 56, ô, 13.

SECONDE PARTIE, ARTICLE 532. ii9

« commissaire, et à la majorité des trois quarts « des créanciers en nombre et en somme.

« La voie de l'opposition sera ouverte contre « cette délibération au failli et aux créanciers dis- « sidenls.

« Cette opposition ne sera passuspensive de l'exé- « cution. »

L'ancien Code définissait imparfaitement les pouvoirs des syndics de l'union ; et son silence avait laissé naître, dans la pratique, de graves et nombreux embarras. L'ancien article 528, qui seul déterminait leurs pouvoirs, déclarait qu'ils représentaient la masse des créanciers, et se bornait à dire qu'ils procéderaient, s'il y avait lieu , a la vérification du bilan, qu'ils poursuivraient la vente des immeubles du failli; celle de ses marchandises et effets mobiliers, et la liquidation des dettes actives et passives. La loi nouvelle, avertie par l'expérience, a dû entrer dans beaucoup plus de détails.

La fonction principale des syndics, celle qui leur est conférée de plein droit, est de procéder à la liquidation.

Le§ l^' répète, avec l'ancien article 528, que les syndics représentent la masse des créanciers. Ces mots étaient, dans l'ancienne loi, mieux à leur place que dans la loi nouvelle; et la seconde Commission de la Chambre des députés, pour être conséquente avec l'innovation qu'elle a introduite dans l'organisation du syndicat, aurait pu les supprimer. L'union n'amène plus une succession nécessaire entre deux syndicats, différant l'un de l'autre par le mode de nomination comme par le nom. Mandataires de la jiis-

tice, les syndics continuent à représenter la masse et le failli, au même titre et avec les mêmes caractères qu'avant l'union; ce qui n'exigeait aucune énonciation nouvelle de leur qualité de représentants. Seulement ils reçoivent dans leurs pouvoirs certaines extensions que l'état d'union exige et que la loi définit; en outre, la masse qu'ils représentent comprend les hypothécaires comme les chirographaires. Le reste de l'article 552, dont la discussion peut difficilement être séparée de celle de l'article 553 , contient des dispositions importantes que mon rapport expliquait ainsi : « Une masse qui continuait l'exploitation, et qui, pour y parvenir, contractait des engagements, se voyait exposée à être entraînée elle-même en faillite. Quelle était l'étendue de îa responsabilité des syndics et de chacun des créanciers dont la masse se composait? Quels droits appartenaient aux tiers qui, ayant contracté avec la masse, devenaient ses créanciers? De la des difficultés sans nombre et presque insolubles. D'un côté, l'on disait avec raison que la masse, si elle s'engageait, était tenue de ses obligations dans la personne de tous ses membres. D'une autre part, les créanciers formant la masse faisaient valoir , avec raison aussi, l'injustice de les regarder comme engagés sur leurs biens personnels par suite d'opérations qui n'avaient pour but que de faire valoir la portion d'actif, souvent minime, que la faillite leur laissait. La nouvelle société commerciale que le fait de l'union constituait sera-t-elle tenue seulement sur la part afférente à chacun dans la faillite? Mais alors qui voudra contracter avec elle? Lorsqu'il y a société commerciale des capitaux et non des personnes, la loi veut que les pouvoirs publics interviennent, pour la

garantie des tiers, en approuvant les statuts et en prenant des précautions de solvabilité : c'est la le principe de notre législation sur les sociétés anonymes. Quelle garantie de cette nature présenterait une niasse qui n'offrirait aux tiers, pour tout gage, qu'un dividende dans une faillite? Les tribunaux ont mille fois retenti des difficultés auxquelles ces contradictions entre l'équité naturelle et les règles du droit ont donné naissance.

« Le projet a entrepris de régler cette matière oubliée par le Code.

« Une pensée se présentait d'abord : c'était de n'autoriser la masse, représentée par ses syndics définitifs, qu'à faire des actes de pure liquidation. Les spéculations faites par une masse sont rarement heureuses; elles ne profitent individuellement a chacun des créanciers, alors même qu'elles tournent bien , que pour une faible part ; elles donnent lieu à des abus de gestion qu'il est très difficile d'atteindre. A ce système absolu, on a été fondé à objecter que se borner aux opérations d'une liquidation est souvent impossible. Un manufacturier tombe en faillite; s'il faut immédiatement arrêter tous les travaux, et liquider du jour au lendemain, les valeurs dépérissent, les ouvriers sont sans pain, l'actif disparait. Continuer quelque temps l'exploitation, c'est se procurer une utile occasion de vendre, c'est employer les valeurs actives, c'est sauver le gage commun, La nécessité commandait de se rendre à ces motifs.

« Un seul pouvoir est donné de plein droit aux syndics: celui de procéder à la liquidation. Pour qu'ils puissent continuer l'exploitation de l'actif, un mandat exprès des

créanciers leur est nécessaire. Ce n'est pas tout : la délibération qui leur conférera ce mandat doit en déterminer la durée et l'étendue; elle doit fixer les sommes qu'ils pourront garder entre leurs mains , à l'effet de pourvoir aux frais et dépenses.

« Si cette délibération a été prise à l'unanimité, rien ne s'oppose a ce que les créanciers soient tenus personnellement de toutes les suites des engagements que les syndics définitifs, leurs mandataires, ont contractés en leur nom; il ne reste à déterminer, en ce cas, que la part a payer par chacun d'eux; l'équité indique que cette part contributoire doit être fixée au prorata des créances. Mais si les créanciers ne sont pas unanimes, quelles seront les obligations des dissidents? ï)

La réponse à cette dernière question a varié dans les divers travaux préparatoires de la loi nouvelle.

Le projet primitif, après avoir parlé de cette délibération sans dire à quelle majorité elle serait prise, ajoutait : « La voie de l'opposition sera ouverte, contre cette délibé- « ration, au failli et aux créanciers dissidents. » Du reste, la délibération obligeait la minorité comme la majorité jusqu'à concurrence de tout l'actif de l'union; mais l'article suivant déclarait tenus personnellement au delà de leur part dans l'actif, ceux des créanciers qui, ayant voulu les opérations, devaient répondre des conséquences qu'elles entraîneraient.

La première Commission de la Chambre des députés rejetait la faculté d'opposition , et cherchait des garanties dans la nécessité d'une majorité des trois quarts des créan-

ciers en nombre et en somme. Mon rapport expliquait ainsi ces amendements :

« La limite apportée à la responsabilité de la minorité dissidente ne saurait suffire pour protéger les droits de ceux qui voudraient ne rien engager dans des opérations habituellement hasardeuses, pas même le dividende qui peut leur revenir éventuellement dans la faillite. Le projet avait ouvert, au profit du failli et des dissidents, la voie de l'opposition. La Commission n'a pu adhérer à cet expédient. Donner à la minorité opposante le droit de faire la loi à la majorité consentante, et d'imprimer sa direction et sa volonté à la marche de la faillite et au système général de ses opérations, nous a paru impossible. Nous avons cru rencontrer une garantie plus régulière et aussi efficace, en exigeant une majorité plus considérable que pour tout autre cas; non-seulement, comme dans le concordat, la majorité des trois quarts en somme, qui n'est jamais exigée en état d'union, mais encore , pour la protection des petits créanciers, la majorité inusitée des trois quarts en nombre. »

La Commission proposait, en outre, d'amender l'article suivant, en n'engageant personnellement au delà de l'actif de l'union les créanciers qui auront autorisé les opérations, que seulement dans les limites du mandat qu'ils auront donné.

Les amendements de la Commission furent adoptés par la Chambre des députés ; mais pour surcroît de garantie, cette Chambre adopta aussi le droit d'opposition que le gouvernement avait proposé, et que la Commission rejetait. Dans la seconde discussion à la Chambre des députés, on

J6i DES FAILLITES Eï BANQUEROUTES.

reconnut qu'une opposition pourrait paralyser d'une ma-^ nière fâcheuse des opérations utiles à la masse; et l'on ajouta a l'article que l'opposition ne serait pas suspensive de l'exécution.

La délibération n'a pas besoin d'être homologuée par le Tribunal de commerce, qui peut toujours être saisi de son examen par l'opposition, soit du failli, soit d'un seul créancier dissident. Les créanciers qui ont concouru à former la double majorité dont l'approbation est nécessaire ne sont point recevables a attaquer la délibération qui est leur ouvrage; ils ne le pourraient que s'ils demandaient à prouver que leur consentement a été surpris par dol ou par fraude, ou extorqué par violence.

L'opposition, pour laquelle la loi ne prescrit aucun délai, sera recevable tant qu'il y aura intérêt à la former.

Article 533. — « Lorsque les opérations des

« syndics entraîneront des engagements qui excé-

« doraient l'actif de l'union, les créanciers qui au-

« ront autorisé ces opérations seront seuls tenus

« personnellement au delà de leur part dans l'aclif,

« mais seulement dans les limites du mandat qu'ils

« auront donné ; ils contribueront au prorata de leurs

« créances. »

Ce qui vient d'être dit sur l'article 552 a expliqué d'avance l'article 555.

L'esprit de la nouvelle loi a été de ne point rendre impossible a la masse des créanciers la continuation de l'exploitation, mais de prendre les plus attentives précautions

pour que celte continuation ne soit pas entreprise à la légère, et n'ait lieu que quand elle sera indispensable. Ce sont surtout les créanciers pour fortes sommes qui ont intérêt à une spéculation de cette sorte ; car les chances de bénéfices sont limitées au montant de la créance de chacun ; les créanciers une fois payés, le surplus des bénéfices appartiendrait au failli. La loi a craint les engagements indéfinis, dont la portée n'est pas aperçue au moment où l'on contracte; elle n'a pas voulu qu'un créancier qui continue l'exploitation, et qui est tenu personnellement, même au delà de sa part dans l'actif, restât exposé à voir toute sa fortune engloutie dans ce gouffre. Elle a donc posé deux limites à la responsabilité personnelle des créanciers exploitants : l'une résulte des limites mêmes du mandat par eux donné; il n'y a, dans cette restriction, déception pour personne; c'est à ceux qui contractent avec l'union à interroger l'étendue du mandat et sa durée ; points essentiels sur lesquels l'article 552 a voulu qu'il y eût des stipulations expresses. L'autre limite aux engagements des créanciers résulte de ce que leur part contributoire, pour ce qui excédera l'actif de funion, se réglera au prorata de leur créance. Leur dette, pour cet excédant, est donc divisible; et les créanciers consentants, qui seuls y sont obligés , ne sont point solidaires les uns pour les autres.

Article 534. — « Les syndics sont chargés de « poursuivre la vente des immeubles, marchandises « et effets mobiliers du failli, et la liquidation de « ses dettes actives et passives; le tout sous la sur-

« veillance du juge-commissaire, et sans qu'il soit « besoin d'appeler le failli. »

Cet article développe la disposition de l'article 552 qui charge les syndics de procéder a la liquidation. Il reproduit l'ancien article 528. La mention qu'il n'est pas besoin d'appeler le failli n'est nullement en contradiction avec l'article 445, qui, lorsque le tribunal le jugera convenable, autorise à recevoir le failli partie intervenante. L'intervention n'est pas nécessaire, mais n'est pas interdite.

Les formes de la vente des immeubles sont réglées par le chapitre ix.

La vente des marchandises et effets mobiliers est-elle soumise aux formes de l'article 486? Le premier paragraphe de cet article 486 est évidemment inapplicable ; il exige, pour que les syndics puissent procéder à ces ventes, l'autorisation du juge-commissaire, remplacée, quant aux syndics de l'union, par l'autorisation générale que la loi leur donne à cet effet, sous la surveillance du juge-commissaire; de plus il veut, contrairement à l'article 554, que le failli soit nécessairement entendu ou appelé. En est-il de même des deux autres paragraphes? Les syndics de l'union pourront-ils choisir le mode de vente, ou faudrat-il que le juge-commissaire décide si la vente aura lieu, soit k l'amiable, soit aux enchères publiques, par l'entremise de courtiers ou d'autres officiers publics? Je pense que l'article 486 est inapplicable en son entier ; l'article 554 s'y serait expressément référé s'il avait voulu se conformer à ses conditions; en réduisant le rôle du juge-commissaire à une simple surveillance, il lui a ôté la charge de décider;

les pouvoirs de vendre les meubles el marchandises sont donnés, avec toute latitude, aux syndics de Tunion.

Quant aux deniers , ils seront versés à la caisse des dépôts et consignations, conformément aux articles 489 et 566. Aussi la loi nouvelle ne s'occupe-t-elle plus de la nomination d'un caissier, qui était prescrite par l'ancien article mi.

Article 535. — « Les syndics pourront, en se « conformant aux règles prescrites par l'article « 487, transiger sur toute espèce de droits appar- « tenant au failli, nonobstant toute opposition de « sa part. »

L'ancien Code ne parlait pas du droit de transiger. Le règlement de ce droit, pour l'époque antérieure à l'union, offrait des difficultés, à cause du caractère provisoire de l'administration a cette phase de la faillite, et parce que le droit de transiger excède ordinairement les pouvoirs des simples administrateurs. L'article 487, objet de longues discussions, s'est appliqué à faire la juste part de tous les intérêts et de tous les droits, et à les entourer de garanties.

En état d'union, quoique la propriété repose encore sur la tète du failli, néanmoins les droits de la masse doivent recevoir plus d'extension. Il s'agit pour les créanciers de tirer parti des biens qui leur sont comme abandonnés en payement ; et il importe d'accélérer la liquidation. On comprend que, dans une telle situation , les transactions peuvent devenir fréquentes et méritent d'être encouragées; l'intérêt des créanciers a ne pas perdre leur gage porte na-

i58 DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.

turellement à croire qu'ils sauront mesurer les sacrifices au prix desquels une transaction s'achète.

Les garanties reconnues suffisantes avant l'union le sont donc, a plus forte raison, pour l'exercice du pouvoir que l'article 555 donne aux syndics de l'union de transiger sur toute espèce de droits appartenant au failli; mais sous les conditions et suivant les règles établies par l'article 487, à une seule exception près. L'article 487 exige l'homologation de toute transaction dont l'objet est d'une valeur indéterminée ou excède 500 fr. ; cette homologation est donnée par le Tribunal de commerce pour les droits mobiliers, et par le Tribunal civil pour les droits immobiliers; ces dispositions sont communes aux articles 487 et 555. L'article 487 , en autorisant les syndics à transiger, a apporté à ce droit une restriction fort grave dictée par le respect de la qualité de propriétaire qui continue d'appartenir au failli : « Son opposition suffira pour empêcher la « transaction si elle a pour objet les biens immobiliers. » Quand on est placé sous le régime de l'union , ce veto du failli ne serait plus justifié; aussi l'article 555 dit-il que les syndics pourront transiger nonobstant toute opposition de sa part. Quoique ces mots prêtent à équivoque , je ne pense pas qu'ils aillent jusqu'à signifier que son opposition k l'homologation serait irrecevable; il aura pu la former, et le Tribunal l'appréciera; seulement elle n'aura plus cette force absolue et péremptoire que lui donne farticle 487 lorsqu'il s'agit de droits immobiliers, et qui empêche alors la transaction sans même consulter l'autorité judiciaire.

L'article 555, en se référant a farticle 487, avait besoin

d'expliquer qu'il ne se référait pointa sa dernière phrase; ce qu'il aurait pu dire plus clairement. Il a conservé de l'article auquel il renvoie, tout ce qui n'en est point effacé par ces mots : nonobstant toute opposition de sa part. Il faut donc, en cas de transaction, ne pas dire, par analogie tirée de l'article 551, qu'il ne sera pas besoin d'appeler le failli; il faut, au contraire, conformément au commandement de l'article 487, l'appeler à l'homologation ; on recevra son opposition ; mais elle n'aura pas le caractère de celle de l'article 487. Elle pourra être rejetée; et alors la transaction demeurera valable nonobstant l'opposition. Cette solution est sans danger, puisque le tribunal civil ou de commerce jugera les objections du failli.

Article 536. — » Les créanciers en état d'union « seront convoqués, au moins une fois dans la « première année, et, s'il y a lieu, dans les années « suivantes , par le juge-commissaire.

« Dans ces assemblées, les syndics devront ren- « dre compte de leur gestion.

« Us seront continués ou remplacés dans l'exer- (( cice de leurs fonctions, suivant les formes pres- « crites par les articles 462 et 529. »

J'expliquais ainsi, dans mon rapport, les motifs de cet article, dont la première rédaction exigeait une convocation des créanciers au moins une fois par an :

« Les syndics définitifs doivent être assujétis à rendre des comptes a leurs mandants. Le silence du Code, qui n'imposait de comptes, par l'ancien article 562, qu'à l'ex-

pi ration de l'union, donnait lieu a de graves abus : les syndics définitifs se perpétuaient indéfiniment dans leurs fonctions et ne tardaient pas à devenir presque étrangers à la masse. Le projet exige que les créanciers en état d'union soient convoqués au moins une fois par an, sans préjudice de toutes les autres convocations que le juge-commissaire estimera convenables. Dans ces assemblées, les syndics rendent compte de leur gestion, et les créanciers procèdent, s'il y a lieu, à leur remplacement, ou prorogent leurs pouvoirs par une délibération expresse qui renouvelle leur mandat, et établit ainsi un lien plus étroit entre les représentants et les représentés. »

Par suite du changement introduit par la seconde Commission de la Chambre des députés dans la formation du syndicat, il n'y a plus lieu à procéder dans ces assemblées a la confirmation ou au remplacement des syndics, mais il faut que , suivant les formes des articles 462 et 529 , le juge-commissaire consulte les créanciers sur la gestion des syndics, sur l'utilité de leur maintien ou de leur remplacement, dresse procès-verbal des dires et observations, et provoque du Tribunal de commerce un jugement de maintien, de modification ou de renouvellement du syndicat.

Quant au premier §, je regrette qu'il n'ait pas été adopté dans les termes suivants , qui avaient été ceux de tous les projets : « Les créanciers en état d'union seront convoqués « au moins une fois par an par le juge-commissaire. »

La rédaction actuelle a été proposée , dans la seconde discussion à la Chambre des députés, par M. Stourm, qui a dit à l'appui : « On sait très bien que dans les faillites où il

y a contrat d'union, l'actif est peu de chose. L'obligation de convoquer les créanciers une fois par an exige une dépense assez considérable cliaque année. » Je crains fort que, pour une très chétive économie de frais, on n'ait énervé une mesure de surveillance destinée à empêcher des négligences et même des spoliations. C'est à la vigilance des juges-commissaires a prévenir les désordres en provoquant des convocations toutes les fois qu'elles seront utiles.

Les tribunaux de commerce ne sauraient surtout tenir assez strictement la main à ce que les assemblées et comptes de gestion impérieusement exigés par l'article 556 aient Heu exactement dans le cours de la première année. La pratique révèle en ce point de fâcheux retards; abus qu'il importe d'extirper.

Le compte de M. Pepin-Lehalleur pour 1859-1840 accuse, pour Paris, le retard d'accomplissement des formalités prescrites par cet article dans 172 faillites terminées par des contrats d'union, et le compte pour 1840-1841 dans lo5. On peut juger par là de la gravité du mal sous l'ancien Code, qui ne prenait pas les mêmes précautions que la loi nouvelle.

Les sages paroles de ce magistrat peuvent être adressées à tous les tribunaux du royaume : « Nous nesaurions nous dispenser de renouveler nos cordiales invitations à nos collègues présents et futurs d'exiger que les syndics se conforment à ces opérations, dont l'inobservation peut avoir l'apparence de causes occultes de nature répréhensible, et a bien certainement, au moins, l'inconvénient de grossir dans le greffe le nombre des faillites non légalement

i()2 DES FAILLITES ET RANQUEROUTES.

terminées.» Ajoutons que la responsabilité morale de ces déplorables irrégularités pèse d'un poids plus lourd sur les juges-commissaires que sur les syndics; car la loi ne s'est point fiée aux syndics du soin des convocations : c'est aux juges-commissaires que sa prévoyance en a imposé le devoir, afin de prévenir d'intolérables abus.

Article 537. — « Lorsque la liquidation de la « faillite sera terminée, les créanciers seront con- '( voqués par le juge-commissaire.

« Dans cette dernière assemblée, les syndics ren- « dront leur compte. Le failli sera présent ou dû- « ment appelé.

« Les créanciers donneront leur avis sur l'excusa- « bilité du failli. Il sera dressé à cet effet un procès- « verbal dans lequel chacun des créanciers pourra « consigner ses dires et observations.

. « Après la clôture de cette assemblée, l'union « sera dissoute de plein droit. »

L'ancien Code, après avoir constitué l'union, gardait le silence sur l'issue de cet état et sur la conclusion de ses opérations. Il se contentait de dire que, sur le rapport du juge-commissaire, le failli serait déclaré excusable et susceptible d'être réhabilité, ou mis en prévention de banqueroute. Mais il se taisait sur les rapports qui subsistaient entre le failli et ses créanciers.

Par le concordat, le failli sera hbéré s'il remplit les engagements réciproquement acceptés. Dans l'état d'union, les créanciers ne consentent point à remettre a leur débi-

SKGONDK PAUTIIJ, VUTICLE .^ÎH. i B,*^

teiir une partie de sa délie; ils sont saisis de ses biens, les liquident, en partagent le prix; puis ils conservent toute la partie de leur créance que la liquidation n'a point acquittée.

L'élat d'union cesse avec h liquidation ( ^ ) ; car s'il n'y a plus rien à liquider, plus de valeurs à faire rentrer, plus de deniers à répartir, l'union demeure sans objet. Le droit de poursuites individuelles contre la personne et les biens du débiteur avait élé suspendu par l'état de faillite; ce droit revit par la clôture de l'union. Tout cet état, création de la loi, auquel avaient été données une procédure spéciale et une existence temporaire, a pris fin : il n'y a plus de faillite, plus de syndics, plus de suspension des droits individuels de poursuite; il n'y a qu'un débiteur et des créanciers.

Il est dur cependant de laisser le failli , après toutes les épreuves par lesquelles il a passé, après l'épuisement et la répartition complète de son actif, après la constatation solennelle de son incapacité de payer, exposé à toutes les poursuites qui le menaçaient la veille de l'ouverture de sa faillite. Que les poursuites s'exercent sur ses biens, gage de ses créanciers, à mesure qu'il viendra à en acquérir, car a l'instant de la liquidation il n'en possède plus aucun , on le conçoit; mais qu'il reste passible de la contrainte par corps, c'est une rigueur qui peut sembler excessive. Qu'estce en effet que la contrainte par corps ? Est-ce une peine ? Non. C'est un mode de contrainte, comme son nom l'indique ; c'est une force exercée contre le débiteur pour lui

(') La chambre civilo, par arrêt de cassation du 4 août i84l, a jugé que tel était le sens de l'ancien article 66-2 comme du nouvel article 557. Plusieurs arrêts de cours royales avaient jugé la question en sens contraire. Voir, notamment. Gourde Poitiers, 24 juillet iSô2, Dalioz, r>5, 2, 5.

4f)4 DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.

faire employer ses biens au rachat de sa liberté. Quand le débiteur est présumé détenteur de biens qu'il possède et qu'il cache , la privation de sa liberté le contraint a s'en dessaisir pour se libérer; mais quand la preuve est acquise qu'il ne possède rien, la contrainte par corps devient sans but et sans explication.

La loi nouvelle est entrée dans cette appréciation. Après la liquidation , la contrainte par corps subsistera ou ne subsistera pas, selon que le failli sera reconnu non excusable ou excusable.

Voici donc le système de la loi :

Lorsque la liquidation est terminée, les créanciers sont convoqués par le juge-commissaire; et ils tiennent une dernière assemblée après la clôture de laquelle l'union sera dissoute de plein droit. Cette assemblée a deux objets.

L'un est la reddition des comptes des syndics. Leur administration va finir : il faut qu'ils rendent, à la masse, compte de leur gestion, et qu'ils reçoivent une décharge qui les affranchisse de toute responsabilité. Lorsqu'il y a concordat, les comptes sont rendus au failli , en vertu de l'article 519, car il est ressaisi de l'administration de ses biens. Le compte des syndics, lors de la clôture de l'union, est rendu, non plus au failli auquel il ne reste rien et qui n'est remis en possession de rien , mais aux créanciers. Le seul droit du failli est d'assister aux comptes et de les débattre. Sa présence ou sa mise en demeure sont exigées dans son intérêt et dans celui des syndics par les motifs que j'ai déjà expliqués sous l'article 529.

L'article 557 ne dit pas ce qui sera fait si des contestations sur le compte sont élevées soit par les créanciers , soit

SECOND!-: PARTIE, ARTICLE 537. i05

par le failli. Il sera procédé en ce cas comme au cas de l'article 519. Un procès-verbal sera dressé par le juge-commissaire, et le Tribunal de commerce prononcera. Il prononcera à charge d'appel si le point contesté porte à une valeur supérieure à 1500 francs la demande de condamnation; car les jugements sur les contestations des comptes de syndicat ne sont pas mis , par l'article 583 , au nombre des jugements en dernier ressort.

Les dividendes non payés 'aux créanciers en retard devront être versés a la caisse des consignations, aux droits de qui il appartiendra. Je ne mets pas en doute que le jugecommissaire aura pu, a toute époque de Funion, et sur le vu des états d'émargement dont parle l'article 569 , ordonner aussi ces versements.

L'autre objet de la dernière assemblée est de provoquer l'avis des créanciers sur l'excusabilité da failli. Cet avis n'est point une décision; il n'est point pris à la majorité : il peut, suivant la volonté des créanciers, être exprimé sous forme d'avis collectif ou par dire individuel. L'article 538, tout en prévoyant que les créanciers exprimeront leur avis sous forme de délibération, ne fait nul obstacle à l'exercice du droit personnel, que l'article 537 réserve expressément à chaque créancier, de consigner ses observations sur le procès-verbal dressé par le juge-commissaire.

Si, durant l'union, le failli a désintéressé intégralement ses créanciers, il n'y a plus matière à union, et le failli doit être admis a reprendre l'administration de ses biens. Néanmoins l'état de iaillite subsiste jusqu'à réhabilitation ( ' ).

(') Ch. civ., 20 nov. 1827; Lyon,ôl août 1841, Dalloi, 42, 2, 24S.

400 DîiS lAILLlTES ET BANQUEÎIOUTES.

Article 538. — a Le juge-commissaire présen- « lera au Tribunal la délibération des créanciers (( relalive à l'excusabilité du failli , et un rapport « sur les caractères et les circonstances de la fail- « lile.

« Le Tribunal prononcera si le failli est ou non « excusable. »

L'avis préalable des créanciers, rapporté au Tribunal de commerce en vertu de cet article et du précédent , est un document fort utilement ajouté par la loi nouvelle pour éclairer l'instruction.

Rien n'indique que le jugement sur l'excusabibté doive être précédé de débats oraux, sans lesquels l'instruction est complète. Cbaque créancier a été appelé à consigner individuellement ses observations dans le procès-verbal; le failli a pu fournir des notes et mémoires ; le rapport du juge-commissaire, où tous dires contradictoires doivent être pesés, est comme le dernier mot de l'affaire, comme la conclusion du ministère public.

Le Tribunal de commerce ne doit, dans aucun cas, se dispenser de statuer sur la question d'excusabilité, dont la solution intéresse les droits et la condition ultérieurs des créanciers comme du failli. Ce serait une négligence dont les suites peuvent occasionner plus tard des embarras. Dans une espèce où le tribunal de la faillite avait ainsi eu le tort de ne pas statuer, la question s'est élevée de savoir si le failli pouvait être poursuivi par corps. La cour de Douai [*)

(') 9 mars 1S45. Devill«neuve, 43, 2, 588,

SECONDi: 1>AUT1K, AKiICLK 538. 1 07

a considéré que l'inobservation des articles 557 et 558 n'emporte pas déchéance au préjudice du failli; qu'en cas de poursuites contre lui , il y a lieu de surseoir jusqu'à ce qu'il ait fait juger par qui de droit la question d'excusabilité; elle lui a, en conséquence, avant faire droit, accordé un délai a cet effet.

Le jugement est susceptible d'appel ; car il n'en est point mis à l'abri par l'article 585 , dont le silence a cet égard est volontaire. Le projet primitif, se fondant sur la connaissance spéciale que le Tribunal de commerce devait avoir des circonstances de la faillite , avait supprimé l'appel, dont on va voir que la procédure se trouve inévitablement sujette a de graves difficultés d'exécution. Mais la Chambre des députés, dans sa première discussion, a effacé cette suppression de l'appel , en considération des graves conséquences que le jugement entraine.

A qui appartient la faculté d'appel? A toutes les personnes intéressées ; au failli , sans nul doute , et aussi a chaque créancier. Personne n'a plus qualité pour agir par représentation collective de la masse; il n'y a plus de masse, plus de syndics; l'union est dissoute.

Comment courra le délai de l'appel ? Sera-ce , conformément à la règle de droit commun , spécialement confirmée en matière de faillite par l'article 582^ , à compter de la signification? Mais une signification , l'union étant dissoute, devrait s'adresser a chacun des créanciers : comment imposer au failli ces frais énormes et inutiles ? Qui serait , d'une autre part, chargé de faire la signilication au failli? La raison et la force des choses exigent , quoique la loi ne contienne aucune disposition a cet égard, que le délai

i68 DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.

d'appel coure à partir de la prononciation du jugement.

La procédure d'appel ne peut plus reposer, comme devant les premiers juges , sur la seule instruction écrite. Le droit commun reprend son empire; et l'appelant sera reçu à faire valoir oralement ses griefs à l'audience.

Si le jugement a déclaré l'excusabilité , la stricte justice et le respect du droit de défense exigent que les créanciers appelants ne procèdent qu'en mettant en cause le failli hors de la présence duquel le jugement ne saurait être attaqué. Le failli devrait même être mis en cause , s'il arrivait qu'un créancier eût intérêt, et par conséquent qualité, pour se rendre appelant d'un jugement qui aurait prononcé l'inexcusabilité.

Si le failli appelle du jugement d'inexcusabilité , devrat-il mettre les créanciers en cause? Je ne le pense pas; car il faudrait qu'il les appelât tous ; d'où résulterait une si volumineuse procédure , et une telle charge de frais , que ce serait ôter en réalité au failli la faculté d'appel qu'on lui réserverait théoriquement. L'intérêt public de la morale , et l'intérêt collectif des créanciers seront suffisamment représentés par l'impartialité du ministère public.

Article 539. — « Si le failli n'est pas déclaré « excusable, les créanciers rentreront dans l'exer- « cice de leurs actions individuelles, tant contre sa « personne que sur ses biens.

« S'il est déclaré excusable, il demeurera affranchi* « de la contrainte par corps à l'égard des créan- •^ ciers de sa faillite, et ne pourra plus être pour-

SECONDE PARTIE, AUTICLE 539. 169

« suivi par eux que sur ses biens, sauf les exceptions « prononcées par les lois spéciales. »

La déclaration d'excusabilité, sous l'ancien Code, ne conférait que l'aptitude à être réhabilité , et laissait, après l'union , le failli non concordataire passible de toutes les poursuites de ses créanciers tant sur sa personne que sur ses biens. Le failli déclaré non excusable était mis, de plein droit , en prévention de banqueroute , et devait être poursuivi d'oflice.

Aujourd'hui , comme sous l'ancien Code , l'homologation du concordat suppose de plein droit l'excusabilité, qui, en ce cas , n'a plus besoin d'être constatée par une déclaration expresse.

La question d'excusabilité n'est plus posée judiciairement qu'au terme de la liquidation opérée en état d'union.

La non excusabilité n'entraîne plus la prévention de banqueroute ; sa seule conséquence est de faire rentrer les créanciers dans l'exercice de leurs actions individuelles , tant contre la personne du failli, que sur ses biens. La réhabilitation n'est plus fermée au failli déclaré non excusable.

Un effet nouveau, de très haute importance, est attaché k l'excusabilité; elle introduit à l'égard du failli l'affranchissement de la contrainte par corps. Cet affranchissement n'existe qu'à l'égard des créanciers de la faillite. Les dettes nouvelles que le failli aurait contractées demeurent sous les garanties ordinaires du droit commun. Excusé visà-vis des créanciers de sa faillite, le failli reste passible de la contrainte par corps envers ses créanciers postérieurs. Les créanciers de sa faillite ne pourront plus le poursuivre

que sur ses biens. La déclaration d'excusabilité a pour effet de constater qu'aux yeux du Tribunal le failli a sincèrement et complètement livré à son union l'intégralité de son actif, et que la contrainte par corps ne serait plus qu'une rigueur inutile, qui ne pourrait amener la révélation d'aucune ressource cachée, puisqu'il est suffisamment constaté qu'il n'en existe aucune de ce genre.

Les premiers projets disaient que les étrangers non domiciliés en France, les tuteurs, les administrateurs, les dépositaires , ne seraient point affranchis de la contrainte par corps , quoique déclarés excusables. Le principe de cette disposition a été conservé dans l'article 539, mais sous une formule plus générale, qui excepte expressément de la dispense de contrainte par corps les cas oii des lois spéciales accordent cette voie d'exécution.

Article 540. — « Ne pourront être déclarés ex- « cusables : les banqueroutiers frauduleux, les « stellionataires , les personnes condamnées pour « vol, escroquerie ou abus de confiance, les comp- « tables de deniers publics.

Le Tribunal de commerce prononce l'excusabilité lorsque, d'après les circonstances, iljugequele failli a été de bonne foi. L'article 540 énumère certains cas où la présomption légale de mauvaise foi rend l'excusabilité impossible.

Un amendement (*) avait proposé de comprendre dans cet article les banqueroutiers simples. Il a été rejeté parce

(') Parant, scanre du 20 février 1855.

que la banqueroute simple peut ne résulter que de la négligence , de la légèreté , de Fimpéritie.

Un autre amendement (' ) , adopté par la Chambre des députés et par la première Commission de la Chambre des pairs, avait compris dans l'article les banqueroutiers simples qui seraient en état de récidive. Le second projet du gouvernement a retranché avec raison cette disposition. Sans doute , la banqueroute simple par récidive est un fait fâcheux et répréhensible qui mérite sévérité; mais il ne suppose pas nécessairement la mauvaise foi, et ce sera à la sagesse des tribunaux à ne pas admettre facilement , en pareille occurrence , l'excusabilité. La bonne foi n'est pas impossible, et l'article 540 n'est jamais destiné à frapper les simples fautes. 11 fallait, d'ailleurs , mettre cet article en parfaite harmonie avec l'article 612, qui ne refuse point, pour ce cas, la réhabilitation.

Article 541. — « Aucun débiteur commerçant « ne sera recevable à demander son admission au « bénéfice de cession de biens. »

On a vu , dans la première partie de ce traité (2), que la cession de biens a précédé historiquement les législations spéciales sur la faillite, vers lesquelles elle a été le premier pas. Le bénéfice de cession a servi de transition entre les cruautés du droit antique contre la personne des débiteurs et les calculs savants et compliqués par lesquels les lois commerciales modernes se sont efforcées de combiner la plus forte protection possible des droits des créanciers

(') Réalier-Dumas, séance du ^0 lévrier i83o {'^) Voir toute I, pages 17, 50, 90.

i72 DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.

avec le respect dû à l'humanité en la personne du débiteur, et la rigueur contre la fraude avec la pitié envers la bonne foi malheureuse et l'indulgence pour les fautes excusables.

Le droit moderne, en créant une distinction profonde entre les débiteurs commerçants et non commerçants, s'est peu écarté des règles du droit ancien, et particulièrement du droit romain sous les empereurs, en ce qui concerne la déconfiture des non commerçants.

Mais à mesure que le perfectionnement du droit commercial a mieux réglé la condition des commerçants insolvables, la législation sur la cession de biens, commune aux commerçants et aux non commerçants, a dû perdre du terrain en matière de commerce.

Le commerçant obligé à faire cession de biens est évidemment un commerçant qui cesse ses payements, c'està-dire un failli. Or, si la loi des faillites a confiance en la bonté de ses dispositions, elle doit assujétir tous les faillis à son empire.

L'ordonnance de 1675 a été rendue à une époque où la spécialité de notre droit commercial, à laquelle elle a puissamment contribué, n'était pas complètement marquée dans le droit français. Elle a fait comme toutes les lois : bien qu'en innovant, elle a néanmoins pris les usages et les mœurs au point où elle les trouvait. En créant un régime spécial des faillites, elle a maintenu parallèlement le régime des cessions de biens, enraciné dès longtemps dans les habitudes nationales.

Les premiers auteurs du Code de commerce avaient senti que le maintien de la cession de biens paralysait la législation des faillites. Leur article 592 était ainsi

SECONDE PAUTIE, ARTICLE 54i. J73

conçu (^) : «Nul n'est admis au bénéfice de la cession « s'il ne justifie que toutes les formalités prescrites pour la « faillite ont été remplies. » La question, entrevue et soulevée dans le Conseil d'État, y fut, on doit le dire, faiblement et incomplètement discutée; et le législateur de 1807 parut à peine comprendre la portée de l'innovation qu'il rejeta.

La loi de 1858 a été plus conséquente. Elle s'est gardée d'ouvrir elle-même des faux-fuyants à qui voudrait l'éluder; et elle a généralisé, pour tous les débiteurs commerçants, la législation des faillites, en leur interdisant la cession de biens. Si l'abandon de tous les biens du débiteur est accepté volontairement par les créanciers, ce sera la condition du concordat. Si cet abandon ne résulte que de la liquidation de l'union, la déclaration d'excusabilité exemptera de la contrainte par corps comme le faisait l'admission de la cession. On ne verra plus, par une incohérence choquante, la même affaire portée devant deux juridictions différentes, et la cession de biens soumise au Tribunal civil par le débiteur dont la faillite s'instruit devant le Tribunal de commerce.

Cette importante innovation de la loi de 1858 n'a pas été admise sans discussion. Elle a été vivement combattue par les deux Commissions de la Chambre des pairs.