DE LA FAILLITE

Ce titre était, dans l'ancien Code, précédé par trois articles de dispositions générales. L'article 437, qui définissait

(') M. Bédanide, n° 8; C. de Bordeaux, 6 mai 1848; dans le même sens Dalloz, Faillite, n° 35.

la faillite, a été reporté sous le titre premier; les articles 438 et 439, qui définissaient la banqueroute simple et la banqueroute frauduleuse, ont été supprimés comme formant double emploi avec les dispositions du titre second.

Le titre premier remplace trois titres de l'ancien Code : de la faillite ; de la cession de biens ; de la revendication. La cession de biens est supprimée à l'égard des débiteurs commerçants par le nouvel article 541. La revendication, au lieu de former un titre à part, n'est plus qu'un des chapitres dépendants du titre général de la faillite-, ce qui est plus conforme aux règles logiques d'une bonne division : Vitiosum. est in dividende part em in génère numerare (').

La loi nouvelle est divisée en trois titres : le premier, de la faillite ,• le second, des banqueroutes; le troisième, de la réhabilitation. C'est avec raison que la réhabilitation a été maintenue sous un titre distinct. Ce bienfait peut s'étendre sur le banqueroutier simple comme sur le failli. La place de ce titre était naturellement marquée à la fin de la loi ; cal* ce n'est que postérieurement à la faillite ou à la banqueroute simple qu'il y a lieu à réhabilitation.

MSPQSITIONS GÉNÉRALES.

Je viens d'expliquer et d'approuver la division actuelle du livre des faillites et banqueroutes. De justes critiques peuvent être adressées à l'insignifiante rubrique Dispositions générales conservée par la loi nouvelle, et reportée en tète de son premier titre. On me verra souvent revenir sur cet ordre d'observations. On s'habitue beaucoup trop à négliger les rubriques. Elles sont destinées, cependant, à éclairer féco-

(') Cicero, Dejinibus, 11, 9.

nomie d'une loi, et l'on s'en prévaut quelquefois pour en interpréter les articles.

Des trois paragraphes dont l'article 437 se compose, le premier, qui reproduit l'ancien article 437, donne la définition générale de l'état de faillite -, cette définition embrasse et la faillite réelle non encore déclarée en justice, et la faillite judiciairement déclarée et organisée.

Cette distinction, dont j'aurai bientôt à signaler les conséquences, résulte nettement de la définition donnée par la loi. Mais on aurait évité beaucoup de controverses et d'incertitudes si on lavait fortifiée par quelques dispositions explicatives.

Les deuxième et troisième paragraphes de l'article 437 sont évidemment hors de place 5 ils concernent exclusivement la déclaration judiciaire de faillite, objet du chapitre Ier.

Article 437. — « Tout commerçant qui cesse ses « payements est en état de faillite.

« La faillite d'un commerçant peut être déclarée (( après son décès, lorsqu'il est mort en état de ces- « sation de payements.

« La déclaration de la faillite ne pourra être, soit « prononcée d'office, soit demandée par les créante ciers, que dans l'année qui suivra le décès. »

1. Faillite vient de faillir, manquer. Être en faillite, c'est l'état d'un commerçant qui manque à la généralité de ses obligations de payer : ce n'est pas être en faillite que de manquer à quelques engagements seulement. Un commerçant qui manque à la généralité de ses engagements, quoique sachant qu'il possède les ressources actuelles suffisantes pour y satisfaire, est en banqueroute frauduleuse. Ce n'est cepen-

dant point là le caractère distinctif de la banqueroute frauduleuse, qui peut coexister avec l'insuffisance de ressources actuelles, ainsi que nous l'exposerons au titre suivant. Nous dirons aussi alors ce qu'est la banqueroute simple.

La définition que notre loi donne de la faillite contient deux propositions qui doivent être examinées séparément : la cessation de payements constitue l'état de faillite; l'état de faillite est applicable aux seuls commerçants.

2. On peut considérer la faillite sous deux points de vue : ou comme l'état du commerçant qui a cessé ses payements, ou comme l'état du commerçant qui a été judiciairement déclaré failli. La coutume commerciale, de môme que notre Code, et bien longtemps avant lui, s'attachant au fond des choses plutôt qu'à leur forme extrinsèque, a fait consister la faillite dans la cessation de payements. Cette solution s'accorde avec la tendance de notre droit français à préférer une législation d'équité à une législation de formules. La faillite est donc un fait qui existe par lui-même, un fait que le jugement déclaratif constate mais ne crée pas, un fait qui, à lui tout seul, produit certains effets légaux, bien qu'il n'ait pas la même portée qu'un jugement déclaratif et n'entraîne pas des conséquences aussi étendues. Ce principe est fondamental; il exerce une grande influence sur toute l'économie de notre loi.

Les législations de formules sont les plus commodes -, elles aident le travail de rédaction des lois et évitent quelques embarras aux tribunaux ; mais ce n'est pas sur cette dextérité d'expédients que la sagesse législative se mesure, et elle consiste bien plutôt à pénétrer dans l'intime appréciation des faits et des droits, pour les régler, conformément à leur nature, suivant la justice et la vérité. Ainsi l'adoption du système qui voulait ne faire résulter la faillite que du jugement

qui la déclare aurait aisément tranché tout l'ordre sérieux de difficultés qui s'attache à la détermination du sort des actes laits entre la cessation réelle des payements et la déclaration judiciaire. La loi serait plus simple, mais moins juste. Ce système a été adopté par le Code hollandais, qui, en faisant résulter du jugement déclaratif l'état de faillite, fixe le commencement de la faillite au jour de la déclaration du débiteur, ou du dépôt au greffe de la requête des créanciers, ou enfin au jour du réquisitoire du ministère public.

La constitution judiciaire de la faillite appartient exclusivement aux tribunaux de commerce; mais l'existence de la faillite, c'est-à-dire la cessation générale des payements d'un commerçant, étant un fait, tous tribunaux saisis d'une contestation où ce fait se trouve impliqué ont le pouvoir de le reconnaître, de le constater, et d'en appliquer les conséquences aux litiges dont ils se trouvent régulièrement saisis. Ce principe est la règle des tribunaux correctionnels et criminels lorsqu'ils prononcent, soit sur une action en banqueroute simple ou frauduleuse, soit sur des crimes ou délits commis dans des faillites ; proposition que nous aurons à développer plus amplement sur le titre second. Tl s'applique également aux tribunaux civils, ainsi que Fa jugé l'arrêt suivant (') : « Attendu que le jugement déclaratif de l'ouverture de la faillite ne crée pas l'état de faillite, mais ne fait que le proclamer comme nécessairement préexistant; que c'est le législateur lui-même qui a pris soin de déclarer ce qui constitue cet état, en statuant, par l'article 437 du Code de commerce, que tout commerçant qui cesse ses payements est en

(') Ch. civ.; rejet, 13 novembre 1838. Dans le même sens, Ch. civ. rejet, 7 mars 183u; Ch. des req., 8 juin 1837. — Quand nous citons des arrêts de la Cour de cassation, nous n'indiquons aucun recueil, parce que la recherche (n est facile dans tous.

état de faillite -, que, s'il est vrai que la juridiction spéciale des tribunaux de commerce soit seule compétente pour déclarer l'ouverture de la faillite, et en fixer l'époque, il est également certain que, soit que cette formalité ait ou n'ait pas été remplie, il appartient aux tribunaux civils, qui sont investis de la plénitude de la juridiction, de reconnaître, en jugeant les procès qui leur sont soumis, si le fait signalé par la loi comme caractéristique de l'état de faillite du débiteur commerçant, c'est-à-dire la cessation de payements, a ou n'a pas existé, et d'en appliquer les effets légaux aux contestations qui s'agitent

devant eux; que la loi considère le commerçant comme

failli, et le qualifie tel, par cela seul qu'il cesse ses payements, et avant toute déclaration émanée, soit de lui-même, soit du tribunal de commerce. »

C'est par l'application de ce principe que la jurisprudence résout, en fait, la plupart des questions qui s'élèvent sur l'existence d'une faillite déclarée par jugement étranger. Aux termes des articles 546 du Code de procédure civile et 2123 du Code civil, un tel jugement n'est susceptible d'exécution en France que s'il a été déclaré exécutoire par un tribunal français, ou si des traités spéciaux existent avec la nation dont les tribunaux l'ont rendu. Mais les tribunaux français accueillent ordinairement le jugement étranger comme renseignement prouvant le fait et la date de la cessation des payements Q. Néanmoins, comme la cbose non jugée en France n'y a pas autorité de cbose jugée, les parties intéressées sont recevables, même civilement et commercialement, à débattre le fond devant la justice française.

3. La loi devait-elle ériger la suspension de payements en un état légal, distinct de la cessation de payements, et régi

(') Ch. crim., 1er septembre 1827 ; Merlin, Hép., V° Faillite, seet. n, §2, art. 10.

par des conditions spéciales? Cette disposition, admise par les lois de Hollande, d'Espagne, et de plusieurs autres pays, proposée par les premiers auteurs du Code de commerce et abandonnée par eux, a été réclamée par des auteurs recomtnandables ('). Un négociant, a-t-on dit, éprouve des embarras; il sera sauvé si ses créanciers consentent à un atermoiement qui lui permettra de tout payer. Pourquoi, par une exagération de rigueurs , le pousser à une faillite ? Dans T usage, les créanciers entendent mieux leurs intérêts : ils accordent des atermoiements, quelquefois par commisération, plus fréquemment par sagesse de calculs. Ces arrangements amiables, admis par la pratique, sont favorables : pourquoi se refuser à les reconnaître légalement, et à les consacrer en les régularisant?

Voici en quels termes mon rapport à la Chambre des députés combattait cette proposition, qui, soulevée dans la Commission préparatoire de la chancellerie, y avait été catégoriquement écartée: « On a quelquefois réclamé la création légale d'une situation intermédiaire entre la solvabilité et la faillite, et dont la destination serait d'ofîrir des garanties et des règles pour les simples suspensions de payements, et pour les contrats d'atermoiement qui peuvent en être la suite. Il nous a paru que toute disposition de ce genre est inadmissible. Si tous les créanciers d'un commerçant dont les payements se trouvent arrêtés sont unanimes pour lui accorder du temps, l'intervention de la loi devient inutile, il n'y aura point de poursuites; qui a terme ne doit rien. Aussi n'est-ce point pour ce cas que l'on désire le secours de la loi, mais

(') Locré, Esprit du Code de commerce, tocne V, paj e 18, a été jusqu'à prétendre que celte distinction résulte du Code. Vinoens, lome 1, page 432, ne partage pas cette erreur, mais souhaiterait que la distinction tût faite. Roullion, pages 11 à 23, propose un système d'atermoiement.

pour celui où les créanciers ne s'accorderont pas tous à consentir des délais à leur débiteur. Or, pour soumettre ainsi certains créanciers à la volonté des autres, comment se dispenserait-on de les entendre, de vérifier la sincérité de leurs créances, de faire délibérer en assemblée générale, de définir la majorité, de soumettre ses décisions au contrôle de la justice? C'est-à-dire, qu'il faudrait recourir à toutes les formalités ordinaires des faillites, aux convocations, aux vérifications de créances, aux délibérations du concordat, aux homologations, afin de rendre obligatoire pour une minorité dissidente le contrat d'atermoiement. Rien donc ne serait gagné, ni pour le temps, ni pour les frais, ni pour les formes ; tout au contraire, il faudrait recommencer bientôt ces opérations, ces dépenses-, car une faillite judiciaire ne manquerait presque jamais de s'ouvrir dès que l'on aurait épuisé les ressources de cette première période, qui deviendrait le préliminaire inévitable de chaque faillite. Ce que l'on demande ne tend à autre chose qu'à constituer l'état de la faillite sans dessaisir le failli de l'administration de ses biens. On rétrograderait par là jusqu'au système de l'ordonnance de 1673, et à ces lettres de répit et arrêts de surséance auxquels les rédacteurs du Code ont eu si fort à cœur d'échapper-, on donnerait ouverture à la fraude -, on introduirait, à l'époque la plus périlleuse pour les créanciers, des facilités que tous les faillis réclameraient afin d'employer à la dissipation des derniers débris de leur actif les restes d'un crédit qui s'éteint. Un négociant qui ne paye plus à l'échéance cesse en réalité ses payements, alors même qu'il conserve l'espérance de les reprendre plus tard. Ses créanciers attendaient de lui des rentrées à jour fixe : le défaut de payement à l'échéance les expose au péril d'arrêter leurs payements à leur tour. Le commerce vit d'exactitude et de ponctualité-, le moindre re-

tard le trouble et porte coup. De la part d'un commerçant, suspendre ses payements, c'est faillir. Toutes les précautions prises contre les faillites deviennent donc nécessaires dès que survient une cessation des payements. »

Cet état intermédiaire, que la loi se refuse à admettre, ne peut pas être créé par une tolérance de la jurisprudence. C'est ce qui a été jugé par l'arrêt suivant de la Chambre civile du 26 juin 1844 : « Attendu que de la combinaison des articles 437 et 443 il résulte que la cessation de payements constitue l'état de faillite, mais que le failli n'est dessaisi de l'administration de ses biens que par le jugement déclaratif de la faillite ; que c'est seulement à partir de ce jugement que les créanciers du failli ne peuvent individuellement intenter aucune action ni exercer aucune poursuite contre lui-, que, d'un autre côté, il résulte des articles 451 et 452 sur la nomination et les attributions du juge-commissaire, 491 et suivants sur la vérification et l'affirmation des créances, 507 sur la formation du concordat, que le législateur a pris le soin d'organiser toutes les opérations de la faillite, de prescrire toutes les formalités qui doivent précéder la formation du concordat, et de déterminer les conditions sans l'observation desquelles les délibérations des créanciers ne peuvent être opposées à ceux qui ne les ont pas signées; attendu, en fait, qu'il est constaté par l'arrêt attaqué que Quinquandon et compagnie, porteurs d'un titre constitutif d'une créance devenue exigible par l'échéance du terme qui y avait été stipulé, ont formé contre Giroud fils une demande en payement du montant de cette créance ; que la Cour royale de Grenoble, se fondant, soit sur l'état de faillite de Giroud manifesté par une circulaire par lui adressée à ses créanciers, et qui n'avait été suivie d'aucun jugement déclaratif de faillite, soit sur une délibération prise par de soi-

disant créanciers qui n'avaient soumis leurs titres à aucune vérification et n'avaient pas affirmé leurs prétendues créances, a déclaré qu'il n'y avait pas lieu de la part de Quinquandon d'obtenir un jugement de condamnation ni d'exercer aucune poursuite sur les biens dudit Giroud; qu'en jugeant ainsi, la Gourde Grenoble a faussement appliqué l'article 437 et expressément violé les articles 443 et 507 ; casse. »

J'ai fait connaître plus baut (!) la législation transitoire qui, pendant le temps qu'a duré en France le décret du 19 mars 1848, a autorisé provisoirement le trompeur secours d'un sursis. Cette situation exceptionnelle a pris fin $ et le droit ordinaire a repris son empire.

4. Pour constituer fétat de faillite, la cessation doit porter, non sur quelques payements, mais sur leur généralité-, ce qui ne veut pas dire qu'il faille attacher à cette généralité de cessation un sens trop absolu. De même que quelques payements refusés, pour des motifs spéciaux, ou par suite de contestalions particulières, ne constituent pas en faillite le commerçant qui continue à acquitter régulièrement l'ensemble de ses engagements ^ de même aussi, quelques payements opérés n'empêchent pas que la faillite ait lieu. Il serait trop commode de se soustraire à une déclaration de faillite à la faveur de quelques payements isolés, qui ne produiraient d'autre résultat que de diminuer, pour la libération de certaines dettes, le gage commun de la masse.

La généralité delà cessation de payements est un fait complexe qui échappe à la détermination de conditions précises, et dont il est sage de confier la constatation à la prudence discrétionnaire du juge. Ad probandam decoctionem certa régula non est in jure déterminata (2). La loi a longtemps

(') Pages 180 à 187.

(2) Casaregis, Disc. 179, n° 88. — Les docteurs en disent autant de l'immi-

cherché à caractériser ce fait par des signes certains. L'article 1er de l'ordonnance de 1G73 réputait la faillite ou banqueroute ouverte du jour que le débiteur se sera retiré, ou que le scellé aura été apposé sur ses biens. L'article 441 du Code de 1808 a voulu préciser davantage : il a fixé l'époque d'ouverture de la faillite, par la retraite du débiteur, par la clôture de ses magasins, par la date de tous actes constatant le refus d'acquitter ou de payer des engagements de commerce; mais ce même article semblait avoir lui-même pris soin de démontrer l'incertitude de ses propres indications, en ajoutant : « Tous les actes ci-dessus mentionnés ne constateront néanmoins l'ouverture de la faillite que lorsqu'il y aura cessation de payements, ou déclaration du failli. »

Peu d'articles de loi ont donné lieu à des applications plus diverses-, les recueils de jurisprudence sont remplis de ces décisions, tantôt sévères, tantôt indulgentes, dont la variabilité, plus apparente que réelle, a sa source principale dans F infinie diversité des cas particuliers. Les premières rédactions de la nouvelle loi avaient adopté pour unique règle de constatation la notoriété. Dans la rédaction définitive, qui a beaucoup adouci, à l'égard des tiers, les effets que le projet primitif attachait à l'événement de la cessation des payements, cette indication a été supprimée. Il est des expressions, claires par elles-mêmes, que les définitions ne font qu'obscurcir : celle de cessation de payements est de ce nombre et guidera les tribunaux. La pratique de l'ancien article 441 démontre suffisamment qu'en pareil cas des développements superflus n'engendrent que la confusion.

nence de faillite, époque suspecte, objet de leurs précautions sévères. Casaregis, ibid. — Quandoquis dicaïur decociurus et quale sit lempus decoctioni proximuin, in jure slalulum non reperitur. Veritas est ut ista sit quœslio faeli potius quàmjuris non admi item ceriaru ac determinalamreyulam. Cardin, de Luca; tome Vil, De credilo et debito, Disc. X, n° 13,

236 DES faillîtes et banqueroutes.

5. Tout n'est pas rigueur dans la faillite. Si, d'une part, pour la conservation de l'actif, gage des créanciers, le failli est dessaisi de l'administration de ses biens et frappé d'incapacité légale, si de sévères précautions sont prises contre sa personne, la faillite, d'une autre part, état exceptionnel et de faveur pour le débiteur malbeureux et de bonne foi, arrête, à son égard, les poursuites individuelles, l'affranchit de la contrainte par corps, et lui offre la chance d'être remis à la tête de ses affaires moyennant le payement d'une partie seulement de ses dettes.

Cette loi de précaution pour les créanciers, de faveur pour les débiteurs honnêtes, a été introduite dans l'intérêt du commerce.

L'état d'insolvabilité du débiteur non-commerçant est régi par la loi civile, et a reçu le nom de déconfiture. La législation sur les faillites est exclusivement commerciale -, pour être en faillite, il faut donc être commerçant. La Cour de cassation a jugé(l) que la qualification extérieure de société donnée à un acte, et même la publication de cet acte conformément à l'article 42 du Code de commerce, ne suffisent point pour imprimer aux signataires le caractère de commerçants, ni par conséquent pour les soumettre à la législation des faillites, si, au fond, les dispositions intrinsèques de l'acte n'étaient point commerciales, et ne constituaient que des conventions civiles ordinaires.

Comme la faillite, état général et indivisible, s'étend et sur la personne du failli et sur l'universalité tant de ses dettes que de ses biens, il n'y a aucunement à distinguer, une fois sa faillite advenue, entre ce qui est commercial et non commercial dans ses affaires. Nous expliquerons, sous l'arti-

(') Ch.civ. rejet, 20 avril 1842.

clc iiO, n° 7, l'application de ce principe à la déclaration de la faillite.

6. L'examen des difficultés qui s'élèvent sur la qualité de commerçant n'appartient pas spécialement à la législation des faillites; mais, dans les contestations sur les faillites, cet ordre de questions se présente fréquemment à résoudre.

L'article 1er du Code de commerce est ainsi conçu : « Sont « commerçants ceux qui exercent des actes de commerce, « et en font leur profession habituelle. » Ainsi la qualité de commerçant est attachée à la réunion de deux conditions : exercer des actes de commerce ; faire de cet exercice sa profession habituelle.

Le Code de commerce, dans ses articles 632 et 633, énumère les actes que la loi répute actes de commerce. Article 632 : « Tout achat de denrées et marchandises pour les u revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillées et a mises en œuvre, ou même pour en louer simplement Vuce sage-, toute entreprise de manufacture, de commission, de « transport par terre ou par eau, toute entreprise de fource nitures, d'agences, bureaux d'affaires, établissements de « ventes à l'encan, de spectacles publics; toute opération de « change, banque et courtage; toutes les opérations des « banques publiques; toutes obligations entre négociants, « marchands et banquiers ; entre toutes personnes, les let- « très de change ou remises d'argent faites de place en place. » — Article 633 : « Toute entreprise de construction, et tous « achats, ventes et reventes de bâtiments pour la navigation a intérieure et extérieure ; toutes expéditions maritimes ; <( tout achat ou ventes d'agrès, apparaux et avitaillements; a tout affrètement ou nolissement, emprunt ou prêt à la « grosse; toutes assurances et autres contrats concernant le « commerce de mer ; tous accords et conventions pour sa-

a laires et loyers d'équipage; tous engagements de gens de « mer pour le service des bâtiments de commerce. »

tin grand nombre de questions se sont élevées à l'effet de savoir si tels ou tels actes se trouvent, ou non, contenus dans cette énumération. Ce serait une trop longue digression que d'entrer dans ces appréciations de détails, qui ont leur place spéciale ailleurs que dans le livre des faillites^).

La détermination nette du caractère général auquel se reconnaît l'acte de commerce suffit, d'ailleurs, pour résoudre les diverses questions particulières. Un tel acte ne résulte pas de tout échange par achat ou par vente ; il consiste à acheter en vue de revendre.

L'article 638 du Code de commerce exclut de la compétence commerciale les actions intentées contre un commerçant pour payement de denrées et marchandises achetées pour son usage particulier. Entre la destination de cet achat et l'intention de revendre, l'opposition est complète.

Le même article exclut également de la compétence commerciale les actions intentées contre un propriétaire, cultivateur ou vigneron pour vente de denrées provenant de son cru. Il y a eu achat, dépenses, avances d'argent, en vue, non de revendre le fonds, mais d'en vendre les produits ; ce qu'il y a de commercial dans ces opérations s'absorbe et disparaît dans leur caractère dominant, celui d'exploitation de la propriété. De même un écrivain, ou un artiste, ne fait point acte de commerce, lorsque, même en risquant des avances d'argent, il vend ou exploite les produits de son intelligence (a).

(') On peut, pour l'indication des solutions nombreuses données par la jurisprudence et par les auteurs, consulter notamment : le Dictionnaire yénér al de M. Armand Dalloz, aux mots Actes de commerce, Commerçant, Compétence commerciale, etc., le Dictionnaire du contentieux commercial de MM. Devilleneuv.e et Massé, la Jurisprudence générale de MM. Dalloz.

(2) Voir mon Traité des droits d'auteurs, tome II, page 52, n° 22.

Mais si le propriétaire trafique sur des vins ou des blés que son sol n'a pas produits, si fauteur ou f artiste entreprennent des achats et opérations où domine le caractère de spéculation commerciale, ils auront fait acte de commerce.

On a beaucoup discuté si un simple artisan doit être réputé commerçant. La négative a été décidée par lettre du ministre de la justice, du 7 avril 181 1 ('), et par arrêt de la Cour de cassation, du 28 janvier 1811, ainsi conçu : « Attendu que le Code de commerce, ainsi que les lois précédentes, ont établi et constamment maintenu une distinction essentielle entre les classes des artisans, tels que les boulangers et autres faisant, sous certains rapports, une espèce de négoce, et celle des commerçants proprement dits. » Mais on peut citer un très-grand nombre d'arrêts desquels il est facile de tirer une décision contraire. La pratique démontre, avec une évidence irrécusable, que des boulangers peuvent être déclarés en faillite.

Une distinction est ici nécessaire. Si l'artisan, si l'ouvrier, se borne à exercer son industrie personnelle, à user de ses bras, du travail de ses mains, des combinaisons de son intelligence, il ne fait point acte de commerce; et la compétence commerciale n'est pas plus acceptable que dans les cas prévus par l'article 638. L'homme de peine a la propriété de ses forces, de son travail, de son corps, autant que le vigneron de sa vigne, ou f artiste de sa statue; la brodeuse qui dessine avec son aiguille, le peintre qui enduit de couleurs un mur ou une devanture de boutique, ne font pas plus acte de commerce que David s'il peint les Sabines; l'artisan ou l'ouvrier ne fait pas plus acte de commerce en achetant les matériaux qui serviront à son travail, que fauteur qui achète du papier

(') Dalloz, deuxième édition, Commerçant, nos 33 et suivants, où sont cités un i*rand nombre d'arrêts.

pour son livre, ou qui paye son imprimeur, que le propriétaire qui achète des tonneaux ou des sacs pour y mettre son vin ou son blé.

Mais lorsque les opérations de l'artisan ou de l'ouvrier prennent le caractère de spéculation, lorsqu'il entreprend des achats pour courir, sur les matières mêmes qu'il revend, la chance d'un bénéfice indépendant de l'accroissement de valeur qu'elles recevront de son travail, alors il fait acte de commerce. La Chambre des requêtes a jugé, par ces motifs, le 15 décembre 1830, qu'un tailleur de pierres avait pu être déclaré en faillite.

11 y a là une appréciation de faits, une estimation du plus ou du moins, une évaluation de l'objet devenu principal et de l'objet resté accessoire, qui échappent aux prévisions d'une formule trop générale. L'arrêt du 28 janvier 1811 n'a point été rendu pour un cas de commerce de boulangerie, ni pour un cas de faillite. Dans l'espèce particulière, il s'agissait de savoir si l'on appliquerait l'article 4 du décret du 17 mars 1808, ainsi conçu : « Aucune lettre de change, aucun billet à ordre, aucune obligation ou promesse, souscrit par un de nos sujets non commerçant, au profit d'un juif, ne pourra être exigé sans que le porteur prouve que la valeur en a été fournie entière et sans fraude. » La Cour de cassation n'a pas jugé qu'un boulanger n'est jamais commerçant; elle a jugé qu'un boulanger n'est pas nécessairement commerçant, et peut n'être qu'un simple artisan.

La Cour de cassation (') a jugé fort explicitement : « Que les articles 632 et 633 contiennent la nomenclature entière et complète de tous les faits qui, seuls, peuvent être considérés comme des actes de commerce 5 et qu'en conséquence

(') Ch. civ. cassation, 15 mai 1815.

les faits non compris dans ces articles sont étrangers au commerce, et dès lors ne peuvent être regardés comme des actes de commerce proprement dits. »

La seconde condition à laquelle l'article 1er du Code de commerce attache la qualité de commerçant est de faire de l'exercice des actes de commerce sa profession habituelle. Cette disposition sera bien comprise si l'on se reporte à la discussion qui a préparé l'article. Le conseil d'Etat avait proposé la rédaction suivante : « Sont commerçants les individus qui pratiquent ou exercent notoirement des faits de commerce, et en font leur principale profession, m Le Tribunat objecta que cette rédaction pourrait engager des individus qui concilieraient l'habitude des faits de commerce avec une profession quelconque, à représenter celle-ci comme leur profession principale, afin de se soustraire à diverses formalités qui intéressent essentiellement la régularité des opérations commerciales. L'article a été rédigé conformément aux observations du Tribunat. Il résulte de là que c'est le caractère, non de profession principale, mais de profession habituelle, qui fait le commerçant. Le juge du fait est tenu de constater et de déclarer l'habitude de la profession. La Chambre civile, par arrêt, à mon rapport, du 19 février 1850, a jugé que les expressions de la loi ne sont pas sacramentelles, et que la même déclaration peut être faite en termes équivalents ; il y a, toutefois, beaucoup plus de prudence à employer les mots même de la loi. Dès qu'on se livre habituellement à des actes de commerce, on est commerçant, encore qu'on ne prenne pas publiquement cette qualité, qu'on ne soit pas patenté, qu'on exerce, en apparence ou en réalité, une autre profession principale, incompatible avec le commerce. Quelques actes de commerce, isolés ou passagers, ne font pas le commerçant, parce qu'ils ne constituent pas la profession habi-

tuelle; de même que des actes d'achat et de vente, fussent-ils habituels, qu'on destine à exploiter sa propriété, à administrer ses biens, à satisfaire ses fantaisies ou ses besoins, ne font pas le commerçant parce qu'ils ne constituent pas des actes de commerce.

Le Code de commerce, article 85, défend aux agents de change et aux courtiers de faire, pour leur compte, des opérations de banque ou de commerce-, il les qualifie, article 74, d'agents intermédiaires pour les actes de commerce ; et cependant l'article 80 s'exprime ainsi : « En cas de faillite, tout agent de change ou courtier est poursuivi comme banqueroutier-, » l'article 404 du Code pénal punit des travaux forcés à temps les agents de change et courtiers qui auront fait faillite ; il les punit des travaux forcés à perpétuité s'ils sont convaincus de banqueroute frauduleuse. Faut-il dire avec Pardessus^), que c'est là une exception à la règle qu'un débiteur ne peut être déclaré en faillite que s'il est commerçant? Je ne le pense pas. Ces agents intermédiaires n'ont pas le droit d'être commerçants-, mais, en fait, ils peuvent l'être; et c'est précisément dans la prévision des cas où ils viendraient à se livrer à des opérations de commerce, et où ils feraient faillite en cessant leurs payements commerciaux, que la loi punit leur faillite des peines de la banqueroute frauduleuse, et leur banqueroute frauduleuse des travaux forcés à perpétuité. Ils sont faillis, parce qu'ils se sont faits commerçants : leur faillite est sévèrement punie, parce que la loi leur défendait de se faire commerçants.

L'ordonnance de 1560 défendait, par son article 109, à tous gentilshommes et officiers de justice le fait et trafic de marchandises. Ces dispositions, plusieurs fois renouvelées,

ne subsistent plus aujourd'hui. Elles seraient absurdes, appliquées aux gentilshommes, puisqu'il n'existe plus, sous ce nom, ni classe spéciale, ni devoirs spéciaux.

A défaut de textes modernes, les actes de commerce continuent à être moralement interdits aux magistrats par de respectables usages qui ne s'appuient pas seulement sur les anciennes traditions. La même interdiction s'applique aux notaires, avoués, greffiers, à certains ordres de fonctionnaires, au clergé. L'article 18 du décret du 14 décembre 1810, reproduit par l'article 42 de l'ordonnance du 20 novembre 1822, déclare la profession d'avocat incompatible avec toute espèce de négoce. Est-ce dire que, si un magistrat, un avocat, un notaire s'est adonné à des opérations commerciales, on invalidera ses actes? Non; les actes resteront debout; mais des poursuites disciplinaires puniront l'infidélité aux convenances de la profession. Est-ce à dire que le magistrat, l'avocat, le notaire, s'il a cessé ses payements commerciaux, ne pourra pas être déclaré en faillite? 11 le pourra. Il sera failli ('). Mais je souhaite vivement qu'une législation sévère intervienne, qui, à l'exemple de ce qui se passe envers les agents de change et courtiers, érige en délit le fait seul de l'existence de telles faillites. Cette sévérité serait justice. Certes le commerce est une tout aussi noble profession qu'aucune de celles qui se partagent la société; et nous sommes à jamais sortis des temps où l'on dérogeait par le négoce; il fournit des juges consulaires modèles de science et de vertus; mais, par les orages de ses fortunes diverses et ses alternatives de pertes et de gains, par la préoccupation de ses spéculations, il lui va mal d'être adapté, comme un accessoire, à des professions impartiales et calmes, où le devoir de

(') Ch. des req., 28 mai 1828; 15 avril 1844; 9 août 1849,

chaque moment est de mettre ses propres intérêts en oubli pour veiller sur ceux des autres.

Les mineurs et les femmes mariées peuvent exercer le commerce sous les conditions déterminées par les articles 1 à 7 du Code de commerce; mais, à défaut des autorisations exigées par ces articles, la loi leur refuse formellement la qualité de commerçants-, et ils ne peuvent par conséquent pas être en faillite. Les limites de leur capacité ne sauraient être censées ignorées de ceux qui ont traité avec eux-, et ce n'est ni de leurs faits, ni de leurs actes que peut dériver leur qualité, puisque c'est précisément pour les protéger contre leurs faits ou leurs actes que la capacité leur est refusée. La signature donnée sur le bilan parla femme conjointement avec son mari ne peut la faire marchande publique, ni par conséquent la constituer en faillite (Â). Il en est de même delà participation plus ou moins active de la femme à la gestion du commerce commun aux deux époux (2). Un arrêt qui condamne comme banqueroutier simple ou frauduleux un mineur qui aurait fait le commerce sans y être autorisé doit être cassé (3).

La Chambre criminelle, cassant un arrêt qui avait étendu à une femme la banqueroute de son mari, a jugé, le 9 août 1851 : « Que d'après les dispositions des articles 1388, 1395, 1421, 1422 du Code civil, combinés avec les articles 1855, 1856, 1857 et 1859 du même Code, la femme mariée en communauté ne peut contracter avec son mari une société commerciale en nom collectif; qu'en effet, cette association conférerait à chacun de ses membres une égalité de droits incompatible avec les droits conférés au mari, soit comme chef de l'association conjugale, soit comme maître des biens de la communauté. »

(') Paris, 7 février 1835. Dalloz, 35. 2, 76.

(2) Ch. crim. 9 août 1851.

(3) Ch. crim., 2 décembre 1826; 7 mars 1853.

L'arrêt suivant de la Chambre civile, du 3 décembre 1850, juge que l'individu pourvu d'un conseil judiciaire ne peut pas être autorisé à faire partie d'une société en nom collectif : a Yu les articles 499 et 513 du Code civil-, attendu que la question à juger au procès a consisté à savoir si Mahussier a été valablement déclaré en état de faillite-, que Leclercq et compagnie ayant été déclarés en faillite, Mahussier devrait, par une conséquence nécessaire, être déclaré failli s'il était établi qu'il faisait valablement partie de la société Leclercq et compagnie en qualité d'associé en nom collectif, et qu'ainsi il était lié par les obligations légales qui sont la conséquence nécessaire de cette qualité ; attendu qu'au moment où la société a été contractée, Mahussier était pourvu d'un conseil judiciaire ; qu'il pouvait faire, il est vrai, avec l'assistance à lui donnée par ce conseil, en connaissance de cause, chacun des actes pour lesquels, par lui-même et à lui seul, il aurait été incapable ; mais qu'il n'a pas pu appartenir au conseil de lui conférer la capacité de contracter seul, en vertu d'une autorisation générale, préalable et indéterminée, des engagements indéfinis-, que laisser au conseil judiciaire une telle faculté, ce serait investir ce conseil du pouvoir de lever une incapacité déclarée par la justice, et qu'une déclaration de justice peut seule faire cesser; attendu qu'aux termes de l'article 22 du Code de commerce, les associés en nom collectif sont solidaires pour tous les engagements de la société qui seront contractés sous la raison sociale, et qu'il n'appartient pas au conseil judiciaire d'autoriser indéfiniment et à l'avance des engagements aussi étendus; d'où il suit que l'arrêt delà Cour de Paris a expressément violé les lois précitées; casse. »

L'appréciation du caractère de commerçant appartient, comme celle des autres éléments constitutifs de la faillite,

aux tribunaux auxquels la question de faillite est soumise. La Chambre civile a décidé, le 4 mai 1842, qu'un arrêt qui, en condamnant un débiteur, l'a déclaré commerçant ayant contracté une dette commerciale, n'a point autorité de chose jugée relativement à la question de faillite-, et qu'en conséquence, sur la demande de mise en faillite formée par le même créancier pour la même dette, le débiteur pourra être déclaré non commerçant. La même doctrine résulte d'un arrêt, à mon rapport, du 19 février 1850.

7. La loi belge de 1851 a ajouté à l'article 437 un paragraphe dont la disposition me paraît devoir être doctrinalement adoptée sous notre loi française : « Celui qui n'exerce plus le commerce peut être déclaré en faillite si la cessation de ses payements remonte à une époque où il était encore commerçant. »

8. La question de savoir si la faillite d'un commerçant pouvait être déclarée après sa mort était, avant la loi de 1838, matière à controverse. Il faut remarquer qu'il s'agit ici de la constitution en état judiciaire de faillite, et non de constater simplement* le fait de cessation des payements.

Le projet présenté au Conseil d'État par la section de l'intérieur pour la discussion de l'ancien Code de commerce, contenait un article ainsi conçu : « Lorsque la faillite survient par la mort du débiteur, l'ouverture en est fixée au jour du décès. » La suppression de cet article fut demandée parBigot- Préameneu, parce qu'il n'y a de faillite que celle qui existe avant la mort du failli. A ce motif si juste, Beugnot en ajouta d'autres qui ne paraissent pas aussi bien fondés ; il dit que l'on pourrait prendre à tort pour signe de faillite l'apposition des scellés ou la clôture des magasins faites dans l'intérêt de la veuve; que la mort, en éteignant la contrainte par corps, éteint aussi la faillite, pour ne laisser que la déconfiture.

Hegnaud de Saint-Jean-d'Angély, expliquant l'idée de la section, dit qu'on peut, après la mort d'un commerçant, reconnaître par V examen de ses affaires s'il y a faillite-, qu'il est nécessaire, si la faillite existe, de déterminer l'époque à laquelle elle remonte, et qu'il semble difficile d'en assigner une autre que celle de la mort. L'archi-chancelier Cambacérès avait remarqué d'abord que la mort ne changeant pas la qualité du failli, il est naturel, là où l'on retrouve tous les caractères de la faillite, d'en admettre aussi les formes-, il ajouta qu'il importe seulement d'empêcher qu'à la mort du négociant, un débiteur impatient ne fasse apposer les scellés et ne mette le feu dans les affaires -, puis il dit qu'il peut arriver aussi que le défunt ne soit en faillite que parce que sa succession , toute mobilière, aura été dilapidée : il y aurait donc quelque danger à ériger en règle générale le dessaisissement de l'hoirie lorsque celui qu'on prétend avoir failli n'est pas là pour prouver qu'il a laissé un actif égal à ses dettes -, il conclut que la disposition méritait un sérieux examen. L'article proposé fut ajourné, et ne reparut pas dans les rédactions suivantes. La jurisprudence suppléa au silence de la loi par une sage distinction 5 on jugeaf1) qu'un négociant pouvait, dans l'intérêt de ses créanciers, et bien que toute action publique fût éteinte, être déclaré en faillite après son décès, s'il y avait eu cessation de payements de son vivant. Mais on jugea en même temps (2) qu'un négociant ne pouvait être déclaré en faillite après sa mort, s'il n'y avait pas eu cessation de payements de son vivant. Un arrêt de la Cour de Toulouse du 10 décembre 1830 (2) a, au contraire, posé en principe que le

(') Riom, 23 août 1809; 21 janvier 1814; Ch. req. ; 24 décembre 1818; rapportés par Dalloz, Faillite, nos 57 et 68.

(2) Douai, 7 mai 1811 ; Nîmes, 16 octobre 1812 ; Paris, 14 juin 1815; Paris, 8 juillet 1826; Lyon, 28 avril 1828 ; Montpellier, 15 février 1836; Dalloz, ibid,

négociant, même mort integri stahîs, peut être déclaré en faillite après son décès, tout en jugeant en fait qu'il y avait eu, dans l'espèce, des retards et des refus de payements antérieurement au décès. La même Cour avait jugé, le ]6 juillet 1830, que bien que la faillite d'un négociant puisse être constatée au jour de son décès, il serait contre toutes les règles de la déclarer et constater plusieurs années après ce décès-, qu'on ne devait pas fixer l'ouverture à une époque postérieure au décès-, que ce serait rendre la mémoire du négociant responsable de la bonne ou mauvaise administration de ses héritiers.

Le projet de loi, adoptant la distinction posée par la jurisprudence, proposa la disposition qui forme le 2e § de l'article 437. a Deux motifs principaux, disait mon rapport, l'un d'équité, l'autre d'exécution, ont empêché d'étendre l'état de faillite au cas où les payements ne cessent qu'après l'ouverture de la succession ; d'abord le caractère de failli ne saurait être attaché à la mémoire d'un négociant qui est mort sans avoir cessé ses payements -, puis les règles du droit civil relatives aux successions seraient difficiles à combiner avec les règles particulières aux faillites. » M. Quenault, dans son rapport, s'exprimait ainsi sur ce paragraphe et sur l'addition d'un troisième : « Lorsqu'un négociant est décédé après avoir cessé ses payements, ses créanciers ne peuvent perdre, par l'événement de son décès, la faculté qui leur était acquise de faire déclarer sa faillite et de réclamer toutes les conséquences attachées à cette déclaration. Votre Commission a maintenu la disposition qui consacre leur droit à cet égard-, mais elle a pensé qu'il fallait le concilier avec le droit des héritiers du débiteur, qui ont besoin de savoir sous quel régime la succession sera placée avant de prendre qualité dans cette succession. En conséquence, votre Commission vous propose de

décider, par une disposition additionnelle, que les créanciers du négociant décédé en état de cessation de payements auront trois mois, à partir de son décès, pour faire déclarer sa faillite. »

Les deux paragraphes donnèrent lieu, devant la Chambre des députés ('), à une assez vive discussion. M. Pascalis proposa de retrancher du premier ces mots : lorsqu'il est mort en état de cessation de payements . « Lorsqu'il y a décès, dit-il, il peut encore y avoir faillite : l'article même le dit. Limiter ce principe au cas seulement où la cessation de payements s'est manifestée avant le décès, c'est aller contre le but que l'on veut atteindre. Il est arrivé souvent que, par suite de son insolvabilité réelle, et prévoyant qu'à la fin du mois il lui serait impossible de faire honneur à ses engagements, un négociant a succombé à sa douleur ou môme s'est donné la mort. Dans ce cas, la succession se trouverait donc régie par le droit commun, et pendant les trois mois et quarante jours accordés à l'héritier pour faire inventaire et délibérer., les créanciers seraient obligés de surseoir à toutes poursuites, et leurs actions seraient arrêtées. Cela n'est conciliable ni avec la nature des affaires commerciales, ni avec le besoin d'un prompt recouvrement. » Teste alla jusqu'à dire que l'adoption de l'article serait une prime d'encouragement donnée au suicide, puisqu'ainsi le négociant échapperait à la déclaration de faillite, au blâme qui s'y attache, et qu'il en sauverait l'inconvénient à ses enfants. En faveur de l'article, on insista surtout sur ce qu'il y aurait d'odieux à imprimer la flétrissure d'une faillite à la mémoire d'un mort qui n'est plus là pour se défendre, et dont la succession a pu ne devenir insolvable que par suite d'actes personnels à ses

(') Séance du 27 murs 1838.

héritiers ou représentants. Le retranchement proposé fut rejeté, et le paragraphe fut adopté tel qu'il avait été voté antérieurement.

A l'appui du paragraphe additionnel de la Commission, on fit valoir la nécessité de fixer promptement le sort de la succession, tant dans l'intérêt des héritiers que pour l'honneur des familles et pour celui de la mémoire du négociant décédé. L'intérêt général veut que les déclarations de faillite soient provoquées dans le plus court délai possible. Si aucun délai n'était fixé, on pourrait pendant trente ans faire déclarer la faillite j ce qui serait intolérable. D'un autre côté, on invoqua, pour supprimer toute indication de délai, l'intérêt des créanciers, surtout s'ils sont étrangers ou absents. Enfin on s'accorda généralement à reconnaître qu'un délai était nécessaire, mais que celui de trois mois était trop court. On proposa d'abord six mois, puis un an, terme qui fut défitivement adopté.

Le Code de Hollande, article 767, dont la seconde Commission de la Chambre des députés proposait d'adopter la disposition, admet la déclaration de faillite d'un commerçant décédé après la cessation de ses payements, mais exige que la demande soit formée au plus tard dans les trois mois du décès. Le même article décide que la déclaration de faillite après décès emporte de plein droit séparation du patrimoine du défunt d'avec celui de ses héritiers.

La Cour de Douai (l) s'est exprimée inexactement en disant : « Qu'aux termes du nouvel article 437, la déclaration de faillite ne peut être prononcée que dans Tannée qui suit le décès du débiteur. » Ce que l'article exige, c'est que la déclaration soit demandée dans l'année : le tribunal peut,

( ' ) 15 avril 1840, Dalloz, 40, 2, 193.

sur une demande formée dans ce délai, ne prononcer qu'après l'année expirée ; il n'est astreint à faire la déclaration dans Tannée que s'il la prononce d'office, c'est-à-dire sans demande.

Du môme arrêt résultent ces points exacts de doctrine : Que la forclusion est encourue, alors même qu'il y aurait eu, avant l'expiration de l'année écoulée sans demande ou sans prononciation d'office, preuve acquise et certaine de la cessation de payements antérieurement au décès ; que l'article est applicable au commerçant mort en état de cessation de payements avant la promulgation de la nouvelle loi, mais dont aucun jugement de tribunal de commerce n'avait, avant cette promulgation, déclaré la faillite. Après que le délai s'est écoulé, les tribunaux civils ne peuvent pas plus que les tribunaux de commerce, et en vue de déduire de l'état de cessation de payements les conséquences que la loi y attacbe, déclarer que le commerçant décédé se trouvait en cet état (1).

L'arrêt de Douai dit aussi : « Que la déclaration de faillite n'ayant point eu lieu dans les formes légales, la faillite n'a jamais existé en réalité, » C'est là une proposition directement contraire au § 1er de l'article 437.