SECONDE PARTIE, TITRE I, CHAP. I

déclarée par jugement rendu sur la déclaration du failli. Ainsi la déclaration du failli ne suffit pas pour que la faillite soit déclarée ; elle n'est déclarée, dans le sens légal, que par jugement du Tribunal de commerce. La loi belge a substitué le mot aveu du failli au mot déclaration,

1° Déclaration du failli au greffe,

Article 438. — « Tout failli sera tenu, dans les « trois jours de la cessation de ses payements^ d'en « faire la déclaration au greffe du tribunal de corner merce de son domicile. Le jour de la cessation de « payements sera compris dans les trois jours.

« En cas de faillite d'une société en nom collectif, « la déclaration contiendra le nom et l'indication du « domicile de chacun des associés solidaires. Elle sera <( faite au greffe du tribunal dans le ressort duquel « se trouve le siège du principal établissement de « la société. »

1. § 1er. Lorsqu'un négociant se trouve hors d'état de satisfaire à ses engagements, il doit faire supporter, dans une égale proportion, à tous ses créanciers la perte que l'insuffisance de ses biens rend inévitable, et conserver à chacun sa part. A la loi seule appartient le pouvoir de déroger au principe d'égalité entre les créanciers.

Cette obligation, dont le rigoureux accomplissement a de tout temps été accepté comme le but et la base de toute bonne législation sur les faillites, présente aussi le caractère d'un devoir moral. On en juge souvent autrement dans le monde : les sophismes ne manquent ni aux créanciers ni aux débiteurs pour dresser, en dehors des privilèges légaux, des caté-

goriesde dettes plus ou moins sacrées; et Ton achève ainsi, au gré de ses intérêts, de ses passions ou de ses affections, la ruine des uns pour diminuer ou éviter les pertes des autres.

A côté de ce devoir s'en place un second non moins impérieux, celui d'arrêter courageusement le mal, en ayant l'honnêteté de dévoiler son désastre aussitôt qu'on le connaît.

Qu'arrive-t-il, au contraire, dans la presque universalité des cas? On oublie que tout homme qui a des dettes n'est, en réalité, que le gérant de la fortune d'autrui déposée dans ses mains. Quand les embarras se manifestent, on se soutient par des illusions, on tente les hasards et les coups de dés, on se met à la merci des agioteurs et des usuriers ; à force de vivre au milieu des expédients, on laisse user en soi jusqu'aux derniers sentiments de délicatesse. L'improbité vient à la suite : dans ses créanciers légitimes on ne voit plus que des ennemis ; on emploie toute l'habileté de son esprit à se créer des ressources cachées; on vole le gage d'autrui; on se croit honnête homme si l'on ne fait que spolier les uns pour ménager les autres. On donne raison au proverbe cité en cette occasion même par Savary (*) : Quand pauvreté entre par la porte, probité sort par la fenêtre.

Les signes les plus vrais de probité que puisse, au contraire, donner le négociant malheureux, sont de traiter également tous ses créanciers, et de dévoiler assez tôt l'état fâcheux de ses affaires pour que ses dernières ressources ne s'évanouissent pas dans ces moments d'angoisses, de désordre et de fraude qui précèdent l'éclat des faillites.

2. La loi veut que celui qui se voit faillir déclare lui-même la cessation de ses payements, et qu'il fasse immédiatement

(') Parfait Négociant, deuxième partie, I. IV, c. 1.

cet aveu. Elle lui donne trois jours, dans lesquels elle comprend celui de la cessation des payements.

3. Cette confession doit être faite au greffe du tribunal de commerce du domicile du failli. Dans les lieux où des tribunaux de commerce ne sont pas établis, les tribunaux civils d'arrondissement, jugeant commercialement, en remplissent les fonctions.

Le négociant qui paye patente en plusieurs lieux différents doit faire sa déclaration au tribunal dans le ressort duquel il a son principal établissement.

Le siège de la faillite est important à fixer, puisqu'il règle la compétence. La Cour de cassation a jugé (') qu'il n'y a point d'exception à la règle de la loi ; et qu'ainsi le Tribunal de la Guadeloupe est seul compétent pour connaître de la faillite d'une maison de commerce ayant un comptoir sur le territoire continental, et son principal établissement dans la colonie française de la Guadeloupe.

La déclaration du failli n'attribue pas compétence au tribunal au greffe duquel elle a été faite. La détermination du siège de la faillite est indépendante de cette déclaration ; car il ne peut appartenir au failli de choisir ses juges. S'il a changé de domicile postérieurement à la cessation de ses payements et antérieurement à sa déclaration au greffe, on considérera comme son domicile celui qu'il avait lors de la cessation de ses payements.

4. § IL Ce paragraphe s'occupe de la déclaration de faillite des sociétés en nom collectif. Les faillites de sociétés donnent lieu à des questions souvent difficiles : ni le livre des faillites, ni le titre des sociétés , n'en ont fait l'objet d'une série spéciale de dispositions -, nous les traiterons tant à l'occasion du présent article que sous les articles 531 , 580, 604.

(') Ch. desreq., 18 août 1841.

L'article 438 n'exige, comme le faisait l'ancien article 440, la déclaration du nom et du domicile des associés , qu'en cas de faillite d'une société en nom collectif, et que quand il s'agit des associés solidairement responsables de toute la dette sociale. L'examen successif de ce qui concerne les diverses espèces de sociétés va démontrer que l'article 438 a bien fait de statuer ainsi.

1° Sociétés en nom collectif. Ces sociétés sont contractées entre deux associés, ou un plus grand nombre, tenus solidairement, sur tous leurs biens, de toutes les dettes de la société. Tantôt les noms de tous les associés font partie de la raison sociale, tantôt plusieurs de leurs noms n'y figurent pas -, mais comme, dans les deux cas, tous ces associés sont également engagés à toute la dette sociale sur tous leurs biens , ce sont eux qui tombent en faillite lorsque la société faillit; et il était indispensable que leur nom fût compris dans la déclaration au greffe. Il y a plus ; nous verrons, sous l'article 531, que la faillite sociale entraîne la faillite personnelle de cbacun des associés solidaires.

2° Commanditaires, Il peut y avoir dans les sociétés en nom collectif des associés non responsables, non solidaires, qui ne sont que de simples bailleurs de fonds : ce sont les commanditaires. Le Code de commerce (articles 25, 26, 27) défend que leurs noms fassent partie de la raison sociale \ il défend aux commanditaires tout acte de gestion : leurs fonds seuls sont engagés dans la société et compromis dans la faillite. La loi, qui leur fait une telle condition, n'aurait pu, sans une souveraine injustice , ni exiger ni même permettre que leur nom fût compris dans la déclaration au greffe. Ils ne sont pas faillis : la flétrissure de la faillite ne doit pas rejaillir, même indirectement, sur eux.

L'article 26 du Code de commerce est ainsi conçu : «L'as-

socié commanditaire n'est passible des pertes que jusqu'à concurrence des fonds qu'il a mis ou dû mettre dans la société. » Cet article marque clairement la limite des pertes du commanditaire ; il en résulte, fort clairement aussi, que le fonds de commandite, versé ou non versé, est passible, tout entier, des pertes sociales ; et que, par une conséquence nécessaire, le commanditaire qui n'a pas versé sa commandite, ou qui en a versé une partie seulement, reste, dans le cas de faillite de la société, débiteur jusqu'à payement intégral. Mais l'article laisse indécises de graves questions qui ont été fort controversées.

Les syndics de la société faillie ont-ils, contre le commanditaire, pour le versement de sa mise, une action directe et personnelle devant les tribunaux? ou bien, au contraire, n'ont-ils action que du chef des associés responsables et solidaires, et n'est-ce là qu'une contestation entre associés, justiciables d'arbitres forcés ?

M. Delangle (') soutient avec force cette dernière solution. Le commanditaire est inconnu des tiers ; son nom ne doit pas être publié : responsable envers le gérant seulement, il ne peut être actionné que du chef de celui-ci \ les créanciers qui, avant la faillite, n'avaient, de leur chef, aucun droit contre le commanditaire (2), n'ont, depuis la faillite, reçu nulle part de la loi un droit contre lui qui leur soit propre. M. Troplong, dans une dissertation approfondie, établit que l'action directe devait souvent être refusée aux tiers contre la commandite de l'ancien droit commercial, mais qu'elle leur appartient sous le Code. Elle leur est accordée par Pardessus (3)

(') Sociétés, t. I, nos 293 et suivants.

(J) Paris, 24 avril 1833; affaire Perregaux contre la banque de France. Dalloz, 33, 2, 244.

(3) N° 1033. — Malepeyre et Jourdain, p. 156: Eugène Persil, art. 26; Troplong, Sociétés, n°* 829 à 845.

et par plusieurs auteurs après lui. Cet avis, qui a prévalu dans la jurisprudence, me paraît devoir être préféré.

En effet, bien que le nom du commanditaire reste inconnu, l'effet de la commandite est rendu public, ainsi que son cbiffre 5 c'est un des éléments constitutifs du crédit social, un engagement sérieux qui oblige non-seulement entre co-associés, mais aussi envers le public, à verser la mise. Les tiers ont dû compter sur la réalisation de cette partie de l'actif, à eux promis et annoncé, et qui, tout entier, est leur gage. Tant que la société est restée solvable, les tiers ont été sans intérêt, et par conséquent sans qualité, pour agir directement en réalisation de l'actif social, dont le recouvrement et la conservation appartenaient à l'associé publiquement désigné et reconnu comme gérant. La faillite, en transportant la gérance aux syndics, confère à la masse l'administration directe des droits que l'associé gérant exerçait 5 elle ouvre à cette masse intérêt et action pour le recouvrement de toutes les parties de l'actif-, met le commanditaire en demeure de répondre des pertes dont toute sa commandite est passible 5 et d'en répondre, non à ses co-associés seulement, car la loi n'a pas ainsi limité sa responsabilité, mais aussi aux créanciers auxquels, par l'acte même de société, il a, en cas de pertes, assuré l'abandon de sa commandite et donné la garantie, non sans doute de sa personne, mais de ce capital déterminé. Si le versement de la commandite devait rester, même en cas de faillite, une affaire intérieure de ménage entre co-associés, pourquoi l'annonce publique du cbiffre de commandite dans l'affiche de l'acte de société? pourquoi l'annonce perpétuelle d'un accroissement de crédit par la mention d'existence d'une compagnie dans la raison sociale elle-même?

Cette solution est celle que la Cour de cassation a adoptée.

On peut voir, entre autres arrêts, ceux des 28 février 1844, 8 mars 1848, 30 juillet 1851, Il mai 1853.

On a rattaché à cette question celle de savoir si le commanditaire pourra opposer à la masse les faits et les exceptions qu'il aurait pu opposer à l'associé gérant. Je crois qu'il faut faire ici une distinction importante. Tant que la société a été solvable, le commanditaire a pu et dû voir dans l'associé gérant le représentant naturel et légitime de la société. Après le jugement déclaratif de faillite, qui arrête tous les comptes et fixe toutes les positions, l'administration est transportée aux syndics; le commanditaire, devenu débiteur direct de la masse, n'a pu régulièrement avoir, dès lors, affaire à l'ancien gérant qui ne gère plus rien. Quant à ce qui se sera passé durant cette époque intermédiaire, source intarissable de difficultés, qui a pu s'écouler entre le moment où la société avait réellement cessé d'être solvable et la déclaration judiciaire de faillite, l'appréciation des faits et des actes se résoudra en une question de bonne foi, appréciable d'après les circonstances.

On a souvent décidé, avec raison, quoique la jurisprudence ne soit point unanime, que le commanditaire ne doit pas faire rapport des intérêts et dividendes qu'il a touchés de bonne foi tant que la société a prospéré. M. Delangle conseille, fort sagement ('), de prendre pour règle d'appréciation les résultats des inventaires.

Du temps où l'on dérogeait par le négoce, le principal rôle de la commandite était de percer, pour les capitaux et le commerce, une voie de communication à travers les barrières qu'élevaient entre eux la législation et les mœurs. Son importance politique et sociale tenait à ce que, par elle, on ver-

(') Sociétés, t. i,n« 357.

sait des fonds dans le commerce sans devenir, par cela seul, un commerçant. Elle conserve aujourd'hui, par des convenances d'un autre ordre, cette partie du caractère originel qu'elle tenait de la nécessité. Il est manifeste que son organisation actuelle prend encore soin de la tenir hors de la gestion commerciale et des risques illimités qui s'y attachent. On doit donc continuer à décider que l'on peut devenir commanditaire sans devenir commerçant; et que, par conséquent, le commanditaire insolvable, s'il n'est pas, d'ailleurs, commerçant, ne pourra pas être mis en faillite.

Si la commandite n'imprime pas, à elle seule, le caractère de commerçant, c'est-à-dire si elle ne constitue pas la profession habituelle d'actes de commerce, doit-on aller jusqu'à dire qu'elle n'est point une opération commerciale? Je ne le pense pas -, et il faut, sur cette question, se dégager des subtilités que la nécessité suggérait à l'ancien droit. Commanditer une maison de commerce, c'est évidemment associer à des opérations de commerce, non sa personne, mais une portion déterminée de capitaux. De là il faut conclure que l'action des syndics contre le commanditaire débiteur de tout ou partie de sa mise sera portée devant le Tribunal de commerce, qui prononcera la contrainte par corps ( ' ).

3° Sociétés anonymes. Anonyme veut dire sans nom. Une longue démonstration n'est pas nécessaire pour établir qu'il n'y a pas de nom de failli à indiquer lorsqu'il s'agit d'une société anonyme, laquelle est qualifiée par la désignation de l'objet de son entreprise, n'existe point sous un nom social, et n'est désignée par le nom d'aucun des associés.

(M En ce sens, Ch. civile, 28 février 1844 ; C. de Paris, 22 décembre 1846, 31 décembre 1847. — Contre la contrainte par corps; C. de Paris, 20 novembre 1847. — Devilleneuve, 44, 1, 693: 49, 2, 219.

Ici se présente une question beaucoup plus générale : une société anonyme peut-elle être en état de faillite?

La pratique résout affirmativement cette question; et la jurisprudence reconnaît l'état de faillite à l'égard des sociétés anonymes (!).

C'est une imposante autorité que celle de la pratique } néanmoins je ne puis m'y rendre en cette occasion.

Qu'est-ce qu'une faillite sans failli? Comment appliquer toutes les dispositions de la loi concernant la personne des faillis? Une société anonyme est une association, non de personnes, mais de capitaux. Les mandataires à temps qui l'administrent sont révocables, associés ou non associés, salariés ou gratuits-, ils ne sont responsables que de l'exécution du mandat qu'ils ont reçu; ils ne contractent, à raison de leur gestion, aucune obligation personnelle ni solidaire relativement aux engagements de la société-, ils voient expirer leur mandat par la déconfiture ou la faillite de leur mandant. (Articles 29 et suivants du Code de commerce, 2003 du Code civil.)

L'état vrai d'une société anonyme qui tombe dans l'impuissance de satisfaire à ses engagements, c'est la liquidation, suite de la dissolution ; liquidation qui amènera la perte totale ou partielle des capitaux associés. Mais une faillite avec le changement d'état qu'entraîne la perte de droits civils ou commerciaux qui y est attachée, une faillite qui suppose la déclaration du nom des faillis, la représentation de leur personne, leur emprisonnement en certains cas, me paraît un état impossible si on veut l'appliquer non à des personnes réelles, mais à des capitaux qui sont des choses. Le problème

(') En ce sens, M. Lainné, page 25; M. Pouget, Mémorial du commerce, 1838, 2, 127.— C. de Paris, 29 décembre 1838, et 27 novembre 1852; Devilleneuve, 62, 2, 062.

que toute législation des faillites s'efforce de résoudre est de mêler avec prudence et justice l'indulgence et les rigueurs, et de racheter par un surcroît de garanties contre les personnes une partie des garanties de fortune qui ont disparu. Que restera-t-il de la loi si, toute existence individuelle de failli devenant impossible, il ne demeure qu'un actif à compter, à conserver, à recouvrer, à distribuer, qu'un passif à constater et à liquider? Il restera une liquidation forcée 5 le parti le plus simple et le plus logique serait de se borner à appeler la chose par son nom ( ' ). Cette confusion dans les mots prête un argument de plus à la malheureuse et fréquente pensée que le caractère principal de la faillite est de fournir une méthode pour se libérer de ses dettes sans les payer ou en n'en payant qu'une faible partie.

Une telle question vaudrait la peine qu'un texte exprès s'en expliquât; c'est ce qu'a fait la loi belge qui a admis, comme la pratique française, la possibilité de mettre en état judiciaire de faillite une société anonyme. Le motif principal qu'a fait valoir le rapporteur, M. Tesch, a été tiré de l'intérêt des créanciers : « Il y a, a-t-il dit, pour les créanciers d'une semblable société un immense intérêt à faire liquider son avoir par un curateur qui est censé leur propre mandataire, qui opère sous la surveillance du Tribunal de commerce, plutôt que par des actionnaires ou leurs fondés de pouvoirs, dont l'intérêt peut parfois être en opposition avec celui des créanciers. » Mais la loi belge a cru nécessaire d'aider, par une disposition spéciale, les opérations de ces sortes de faillites ; elle a ajouté, à son article 440, un paragraphe ainsi conçu : « Lorsqu'une société anonyme aura été déclarée en faillite, la procédure sera poursuivie contre les gérants,

(') En ce sens, M. Massé, Droit commercial, lonie 111, n° 217.

t|iii seront tenus de fournir au juge-commissaire et aux curateurs tous renseignements et de comparaître devant eux quand ils en seront requis. »

4° Sociétés par actions. Ces sociétés, qui se sont beaucoup multipliées dans ces derniers temps, n'ont point place dans la classification que le Code de commerce a donnée des sociétés.

Le capital social peut se trouver divisé en actions, soit dans une société anonyme, soit dans une société en nom collectif. Il se peut même qu'une maison de commerce ou une entreprise civile partage son capital en actions sans qu'il existe, au regard des tiers, de société légale.

Le partage en actions d'une société anonyme est une opération parfaitement légale et facile à comprendre. C'est l'état normal de ces sociétés, réglé par les articles 34, 35 et 36 du Code de commerce.

Mais l'expérience démontre que la formation des sociétés par actions n'est très-souvent qu'un expédient adopté pour échapper à la nécessité des autorisations auxquelles la loi a subordonné la création des sociétés anonymes. Lorsqu'il en est ainsi, il faut de toute nécessité qu'il existe un ou plusieurs gérants, responsables, sur tous leurs biens, de tous les engagements de la société. S'il en pouvait être autrement, si la société pouvait exclusivement se composer d'actionnaires engagés jusqu'à concurrence de leur mise ou de leur part, sans être personnellement tenus au delà, une telle association ne serait qu'une société anonyme illégalement formée, sans l'autorisation du gouvernement et l'approbation de statuts exigées par l'article 37 du Code de commerce-, ce serait par conséquent une société nulle. Que sont donc les porteurs d'actions dans une société qui n'est point anonyme? L'article 38 du Code de commerce fait la réponse; ce sont

des commanditaires. Cet article est ainsi conçu : « Le capital « des sociétés en commandite pourra être aussi divisé en « actions, sans aucune dérogation aux règles établies pour « ce genre de sociétés. »

J'ai dit qu'il peut exister des actions sans qu'il y ait de société légale à l'égard des tiers. En effet, chacun est maître de conférer à qui il veut une part quelconque dans ses propres affaires. Il y a société en nom collectif si l'on agit sous une raison sociale, avec la mention de plusieurs noms ou d'une compagnie. En l'absence d'une raison sociale, il n'y a, extérieurement et aux yeux des tiers, qu'un seul obligé, qui est l'individu sous le nom duquel les affaires se traitent, soit commercialement, soit civilement.

Si la société par actions est civile et non commerciale, il y a déconfiture et non faillite. Si c'est une société anonyme, j'ai dit qu'il y a lieu à liquidation et non à faillite. S'il y a un seul chef, représentant unique de la maison commerciale, c'est lui qui sera le failli, et tout l'actif sera dévolu à la masse de ses créanciers, sauf ses comptes particuliers avec ses preneurs d'actions. S'il y a société commerciale en nom collectif, les actionnaires seront traités comme commanditaires : l'actionnaire qui aurait fait acte de gestion, ou qui aurait été employé pour la gestion des affaires de la société, même en vertu de procuration, sera devenu, par cela seul, aux termes des articles 27 et 28 du Code de commerce, obligé solidaire ; si la qualité d'associé responsable ayant géré commercialement lui a été imprimée, il sera l'un des faillis; et son nom devra alors être compris dans la déclaration exigée par le second paragraphe de l'article 438, avec les noms engagés dans la raison commerciale.

5° Associations commerciales en participation. Ce ne sont pas des sociétés proprement dites ; elles n'ont pas d'existence

distincte; et elles ne sont point assujetties aux formalités prescrites pour les sociétés dont la formation crée un être moral investi d'une personnalité spéciale. Ce sont des opérations particulières de commerce liées entre plusieurs personnes qui restent plusieurs et ne se transforment point en unité fictive. Les participants sont tenus de satisfaire aux obligations qui naissent de ces opérations, de même qu'au surplus de leurs engagements sur toutes autres affaires. Il n'y a donc point de faillite spéciale pour les associations en participation; il y a, le cas échéant, faillite de tout ou partie des individus qui y ont pris part. La jurisprudence a été plus loin(!)-, vidant une fort ancienne et fort longue controverse, elle a reconnu, après quelques hésitations, que la solidarité n'est pas de l'essence des associations en participation ; qu'elle ne se présume pas contre ceux des co-participants qui n'ont point figuré dans l'obligation ; qu'elle ne résulte, en ce cas, que de conventions expresses.

5. L'article 438 veut que la déclaration de faillite d'une société soit faite au greffe du tribunal dans le ressort duquel se trouve le siège de son principal établissement. C'est ce que décidait la jurisprudence. On avait prétendu quelquefois, mais sans succès, attribuer la connaissance de la faillite au tribunal dans le ressort duquel était situé celui des établissements sociaux où la faillite avait d'abord éclaté. C'est aux tribunaux à apprécier, d'après les actes et les circonstances, lequel des établissements sociaux est le principal. La clause d'un acte de société qui indique le siège social ailleurs qu'au principal établissement, « ne constitue pas une élection de domicile ayant la force de déroger aux dispositions de la

(') Pour la solidarité, arrêt de la chambre des requêtes du 2G mars 1817 ; contre la solidarité, arrêt de la même chambre du 9 janvier 1821, et arrêts de la chambre civile du 7 mars 1827 et du 8 janvier 1840.

loi , et privant les créanciers du bénéfice de ces dispositions ('). »

Article 439. — « La déclaration du failli devra

« être accompagnée du dépôt du bilan, ou contenir

« l'indication des motifs qui empêcheraient le failli

« de le déposer. Le bilan contiendra Fénumération

« et l'évaluation de tous les biens mobiliers et im-

« mobiliers du débiteur, l'état des dettes actives et

« passives, le tableau des prolits et pertes, le tableau

« des dépenses; il devra être certifié véritable, daté

« et signé par le débiteur.

\ . Le failli ne doit pas se borner à dire, dans sa déclaration, qu'il cesse ses payements et qu'il est hors d'état de les continuer. Il faut en même temps qu'il expose quelles sont ses dettes, quel actif lui reste, quelles ressources lui ont manqué. L'énumération et l'évaluation de tous les biens mobiliers et immobiliers du débiteur, l'état de ce qu'il doit et de ce qui lui est dû, le tableau des profits et pertes, le tableau des dépenses, constitue ce qu'on appelle le bilan.

Bilan vient de bina lances, les deux plateaux d'une balance. On appelle, dans la langue commerciale, balance d'un compte , le chiffre nécessaire pour équilibrer l'actif et le passif, l'avoir et le doit, le crédit et le débit, qui forment les deux parties du compte 5 ou, en d'autres termes, l'excédant de l'actif sur le passif ou du passif sur l'actif. Le bilan est le compte même. Déposer son bilan est une expression qui depuis longtemps équivaut dans l'usage à celle de déclarer sa faillite.

(') Chambre des requêtes, 28 novembre 1842 ; et plusieurs arrêts précédents.

± L'ancien Code avait un chapitre intitulé Du bilan; mais tout en enjoignant au failli qui l'aura gardé par devers lui de le remettre aux agents dans les vingt-quatre heures s'il l'a préparé, il n'attachait aucune sanction à ce défaut de remise. La loi nouvelle a voulu rendre plus précise cette obligation, dont l'utilité est manifeste; elle a voulu, avec le langage usuel, que le dépôt du bilan et la déclaration du failli se confondissent en un seul et même acte.

Le projet primitif s'était contenté de dire que la déclaration du failli devra être accompagnée du dépôt du bilan-, et après avoir énoncé ce que le bilan contiendra, le projet ajoutait, avec l'ancien Code, qu'il devra être certifié véritable, daté et signé par le débiteur. Là se bornait la disposition proposée.

Dans la première discussion à la Chambre des députés (1 ) , on se récria contre cette obligation de déposer le bilan au moment même de la confession de faillite. On objecta qu'un bilan exact et définitif est souvent impossible dans les trois jours; qu'un plus long espace de temps, si les affaires sont étendues et multipliées, est nécessaire pour dresser un inventaire; qu'un homme déloyal sait prendre à l'avance ses mesures, tandis que les négociants honnêtes, frappés d'un coup imprévu, sont habituellement les moins préparés à rendre un compte immédiat; qu'il arriverait que, pour satisfaire à la loi, on rédigerait un bilan tel quel, sans maturité comme sans exactitude. Ces observations étaient justes; mais on en exagérait la portée quand on allait jusqu'à en conclure que le dépôt du bilan ne devait point accompagner la déclaration. « Lorsqu'un commerçant, disais-je dans cette discussion, est au-dessous de ses affaires, il doit connaître sa situa-

(') Séances des 9 el 10 février 1835.

tion. Il importe qu'au moment même où éclate la faillite, à cette époque où les mensonges sont moins fréquents, parce qu'ils n'ont pas encore été suffisamment préparés, le bilan soit déposé, afin que l'exacte situation de l'actif et du passif soit bien connue. » On transigea; et, avec l'adhésion de la Commission, il fut décidé que le dépôt du bilan continuerait à être la règle générale-, mais qu'à défaut de ce dépôt, la déclaration devrait contenir l'indication des motifs qui empêcheraient le failli de l'effectuer.

3. Il ne suffisait pas d'ordonner la déclaration du failli et le dépôt de son bilan-, il fallait assurer par une sanction l'accomplissement de cet ordre. C'est ce que la loi nouvelle a fait par ses articles 456 et 586. L'article 456 permet au Tribunal de commerce d'affranchir le failli du dépôt dans une maison d'arrêt, ou de la garde de sa personne, lorsqu'il se sera conformé aux articles 438 et 439, et lorsqu'il ne sera point, au moment du jugement déclaratif de faillite, incarcéré pour dettes ou pour autre cause. L'article 586 décide que le failli pourra être déclaré banqueroutier simple si, dans les trois jours de la cessation de ses payements, il n'a pas fait au greffe la déclaration exigée par les articles 438 et 439 ; ce qui comprend le dépôt de bilan, et non pas seulement la déclaration dans les trois jours, à laquelle seule l'article 587 de l'ancien Code se référait. Les tribunaux de commerce, dans le cas de l'article 456, les tribunaux correctionnels, dans l'application de l'article 586, décideront si les motifs allégués pour excuser l'absence de dépôt du bilan reposent sur des fondements raisonnables, ou s'ils ne cachent que des prétextes sans valeur.

4. Le failli peut-il se faire représenter par un fondé de pouvoirs pour déclarer sa faillite, signer et présenter son bilan ? Cette question ayant été posée dans la seconde discus-

sion à la Chambre des députés (*), il a été répondu par le rapporteur que l'affirmative n'est susceptible d'aucun doute; la loi, qui veut encourager ces confessions spontanées, n'a pas dû exiger une comparution personnelle qui en aurait augmenté la difficulté. La question était résolue en ce sens par Pardessus (2) , qui fait remarquer avec raison que la procuration doit être spéciale-, un tel acte offre trop de gravité pour n'être autorisé qu'implicitement. Boulay-Paty (3) demande une procuration notariée-, c'est pousser trop loin l'exigence, et créer une condition qui ne pourrait résulter que d'un commandement de la loi.

5. On comprend que les énonciations du bilan ne peuvent en aucune manière lier les créanciers. Ce ne sera que par la vérification des créances que le passif sera constaté et connu. La vérification de l'actif, la rectification des erreurs ou des infidélités commises par le failli dans la déclaration ou l'indication des valeurs qui le composent, sera l'un des plus impérieux devoirs des syndics.

6. Le bilan n'est pas seulement destiné à venir en aide à la gestion de la faillite; il sert aussi à apprécier la bonne foi du failli. La sincérité et l'exactitude du bilan sont un signe de loyauté et d'ordre : les fripons n'aiment pas à rédiger euxmêmes leur bilan, parce qu'ils redoutent de fournir des preuves écrites de leurs manœuvres et de leurs mensonges. Sous l'empire del'ordonnance de 1673, on exigeait, comme le fait la législation anglaise, que le bilan fût affirmé sous serment. On a supprimé avec raison cette formalité, qui, sans dispenser d'aucune vérification, multiplie les parjures. On s'est contenté d'exiger qu'il fût certifié véritable, daté et signé par le débiteur.

(') Séance du 2 avril 1838.

(3) N° 52 ; édition de M. Boiloux.

7. Si les énonciations du bilan ne lient pas les créanciers, lient-elles du moins le failli? La réponse à cette question n'est pas aussi facile qu'elle peut le paraître au premier coup d'œil. On a été trop loin (') lorsqu'on leur a donné la force d'aveux judiciaires. Le bilan du failli est un acte unilatéral rédigé dans un temps suspect par un homme que le désordre de sa situation a pu égarer, et qui était d'ailleurs dépouillé de la capacité de s'engager par des reconnaissances. Les débats contradictoires de la vérification des créances pourront en rectifier les erreurs, en réparer les omissions, en dévoiler les mensonges. Si donc le bilan vient à être invoqué contre le failli personnellement, il n'en faut admettre les déclarations qu'avec beaucoup de réserve et sauf examen. 11 sera nécessaire de rechercher s'il ne s'est pas borné à indiquer les prétentions élevées ou annoncées contre lui; on devra examiner également s'il ne s'agit pas d'une de ces collusions que les articles 593, 597, 598 punissent de peines sévères, et qui ne sauraient créer aucun droit au profit de ceux qui s'en seraient rendus les complices. Si, en fait, la reconnaissance de dette résultant du bilan est reconnue sincère, elle devra produire ses effets 5 et, par exemple, elle interrompra la prescription (2).

2° Jugement déclaratif de faillite.

Article 440. — « La faillite est déclarée par juge- « ment du Tribunal de commerce, rendu, soit sur « la déclaration du failli, soit à la requête d'un ou « de plusieurs créanciers, soit d'office. Ce jugement « sera exécutoire provisoirement. »

(') Locré, sur l'article 471 ; Boulay-Paty, n° 84. (2) Bordeaux. 24 février 1843, Devill. 43, 2,288.

1. Le jugement déclaratif qui constitue la faillite en état judiciaire est rendu par le Tribunal de commerce du domicile du failli, et s'il y a société, par le Tribunal de commerce dans le ressort duquel se trouve le siège du principal établissement de la société.

Ce jugement est rendu : 1° sur confession du failli au greffe : point que nous avons examiné sous les deux articles précédents; 2° à la requête d'un ou plusieurs créanciers; 3° d'office.

2. Nous avons vu que la loi nouvelle s'est efforcée de multiplier les confessions volontaires de faillites. Quoique trop rares sous l'ancien Code, en ce sens surtout que trop de faillites réelles n'étaient pas réglées judiciairement, il faut cependant se garder de dire, avec quelques auteurs, que ces déclarations par les faillis étaient peu usitées-, c'était au contraire par cette voie que, même alors, les organisations judiciaires de faillites s'introduisaient le plus fréquemment.

La statistique décennale de 1817 à 1827 indique le mode d'ouverture de 12,268 faillites judiciaires : 7,857 ont été déclarées sur la déclaration du failli ou le dépôt par lui fait de son bilan ; 3,091 sur la poursuite d'un ou de plusieurs créanciers ; 1 ,320 d'office.

3. Lorsque le jugement déclaratif est requis par un ou plusieurs créanciers, la loi n'exige pas que le débiteur soit assigné par les requérants (!). Mais le tribunal pourra toujours, s'il le juge à propos, ordonner, avant de statuer, que le débiteur soit mis en cause.

La circonspection du tribunal sera d'autant plus grande que les créanciers seront moins nombreux et les créances en

(') Un arrêt de Besançon du 13 mai 1808 a jugé que, même en cour d'appel, il n'est point nécessaire de donner assignation au failli. Dalloz. Faillite, n° 114.

souffrance moins considérables. La plainte d'un seul créancier peut, en beaucoup de circonstances, éclairer suffisamment le juge sur le désordre des affaires du commerçant débiteur; toutefois les tribunaux ne doivent jamais perdre de vue que ce qui constitue la faillite , c'est la cessation de la généralité des payements, et non le refus de tels ou tels payements. Lors donc qu'il y aura doute sur les motifs et les conséquences des défauts de payement, la prudence veut que le débiteur soit appelé pour être mis en mesure de se défendre.

4. Le porteur d'une créance non éebue est-il recevable à requérir la déclaration de faillite? L'affirmative me paraît incontestable ('). Ce créancier a un intérêt évident à ce que les restes de l'actif, qui est son gage, ne disparaissent pas par des spoliations, par des transactions ruineuses, par des remboursements de faveur; et d'ailleurs un des effets du jugement déclaratif sera de rendre exigibles, à l'égard du failli, les dettes non éebues. Remarquons ensuite que tout créancier qui requiert une déclaration de faillite n'est pas seulement tenu de prouver le danger que court sa créance personnelle ; il doit établir la preuve de la cessation générale de payements, et ainsi, en agissant dans son intérêt, il travaille pour l'avantage légitime de toute la masse. Enfin la loi qui, dans des vues d'ordre public, impose aux tribunaux l'obligation de déclarer la faillite, même d'office, doit accueillir avec faveur toute demande ayant pour effet de provoquer leur attention et de solliciter leur examen. Les mêmes motifs rendent recevable la requête d'un créancier conditionnel^).