Pardessus, et après lui Boulay-Paty (3), disent que

(') Cette opinion est celle de Boulay-Paty, n° 64 ; de Pardessus, n° 1099. Elle est consacrée par le Code hongrois, article 5-2°.

(2) Dalloz, Faillite, n° 105.

(3) Pardessus, n° 1099. — Boulay-Paty, n°67.

comme l'état de faillite établit toujours une sorte de prévention de faute ou de délit, et même quelquefois de crime, des raisons de convenance ne permettraient pas d'accueillir la provocation de faillite par un fils contre son père , par une femme contre son mari, fût-elle séparée. J'admets sans difficulté cette opinion. Ses inconvénients pratiques, si elle en présentait quelques-uns , ne sauraient être mis en balance avec les considérations de morale publique qui la commandent-, d'ailleurs les inconvénients disparaissent devant la faculté toujours laissée au tribunal de déclarer d'office la faillite. Le Code portugais contient une disposition expresse à cet égard dans son article 1127, ainsi conçu : « Le fils créancier de son père, ou le père créancier du fils commerçant, ainsi que la femme créancière de son mari commerçant , ne peuvent respectivement se faire déclarer en faillite. »

6. Un associé commanditaire peut-il, en raison du péril de ses fonds de commandite, provoquer la faillite de la maison sociale ? Il ne le peut pas. Un commanditaire est créancier non de la société, mais de ses associés. Sa mise, destinée à s'augmenter par l'accroissement des gains sociaux, et à diminuer ou à périr par les pertes sociales, forme une partie du gage affecté à l'accomplissement des engagements contractés envers les tiers. La société n'est pas au-dessous de ses affaires tant que son actif, à la composition duquel ia commandite concourt, reste supérieur à son passif. S'il y a faillite, le commanditaire sera tenu de livrer toute sa commandite à la masse des créanciers sociaux. Les risques du fonds de commandite pourront, si les conventions le permettent, et en s'y conformant, motiver une demande en dissolution et liquidation de la société, mais jamais une demande de mise en faillite (l).

(1) En ce sens, Colmar, 17 mars 1810; Dalloa, Faillite, no 140.

7. On a beaucoup discuté la question de savoir si le créancier pour dette non commerciale peut provoquer la déclaration de faillite. Je comprends que la plupart des auteurs aient été, sous l'ancien Code, entraînés vers une solution négative par la rédaction de l'article 441 qui déterminait l'ouverture de la faillite par le refus d'acquitter ou de payer des engagements de commerce; mais la rédaction de la loi nouvelle ne laisse plus d'obstacle à la solution affirmative, qui me paraît seule conforme aux principes généraux de la matière (,).

Écartons d'abord, comme inappliquable à la question, l'hypothèse où le débiteur commerçant, qui ne payerait point une dette civile, acquitterait ses dettes commerciales-, car cette hypothèse est exclusive de l'état de faillite, quelle que soit l'origine de la dette unique restée en souffrance. En effet, nous avons vu que, pour qu'il y ait faillite, il faut que la cessation de payements soit générale : cette condition essentielle ne se lie en rien au caractère de la créance ; un créancier commercial, pas plus qu'un créancier civil, ne pourrait faire déclarer en faillite le négociant, qui, en retard avec lui seul, satisferait à ses autres engagements. 11 en sera de même dans la supposition , qui se réalisera rarement , où des poursuites viendraient à ne paralyser qu'une portion déterminée de l'actif, en laissant, du reste, la libre disposition de valeurs supérieures au surplus du passif.

J'admets encore facilement que , tant que la créance restera litigieuse, et sans un titre exécutoire, le débiteur pourra

(') J'avais, dans ma seconde édition, profité, pour développer mon opinion, des critiques que m'avait adressées M. Massé, dans une note sur un arrêt de Nancy du 30 juillet 1842; Devilleneuve, 1842, 2, 498. Le même auteur a reproduit ses observations dans son Droit commercial, lom. III, pag. 180; mais il renvoie, par erreur, à ma seconde édition, tout en ne répondant qu'à la première. Je pense que les difficultés soulevées par M. Massé tiennent à ce qu'il ne fait pas assez état de la condition de généralité dans la cessation des payements.

continuer à remplir le surplus de ses engagements , et par conséquent ne pas faillir. Mais l'intérêt pratique de la question naît au moment où la dette sera devenue exigible et le titre exécutoire. Il faudra nécessairement alors, quelle qu'ait été l'origine de la dette, ou payer, ou subir des saisies qui, si elles portent sur la généralité de l'actif, arrêteront la généralité des payements. Tous les biens d'un débiteur sont le gage de ses dettes civiles comme de ses dettes commerciales. L'exécution forcée d'une créance civile mettra dans les affaires commerciales du débiteur le même désordre que des poursuites exercées en vertu de tout autre titre. Comment diviser son état? Comment établir qu'il pourra être solvable en partie, et en partie insolvable ? Les payements, commerciaux et autres , ont cessé ; la faillite est advenue \ il ne reste plus, pour empêcher quelques-uns d'être payés avec le gage commun à tous, qu'à en faire la déclaration judiciaire, que tout intéressé peut provoquer, et qui peut même être prononcée d'office.

La Cour de cassation , chambre criminelle , par arrêt du 18 mars 1826, a fait application de ces principes dans une espèce où un individu condamné comme banqueroutier frauduleux prétendait n'être point en faillite, par le motif que sa cessation de payements, causée par son arrestation en vertu d'une mesure administrative étrangère à son commerce, ne pouvait pas lui être attribuée et était de force majeure. Le moyen a été rejeté : « Attendu que le fait de la cessation de ses payements l'a constitué en état de faillite, quelle qu'en fût la cause ; l'article 437 du Code de commerce n'en précisant aucune. »

La même doctrine est explicitement consacrée par arrêt de la Chambre des requêtes du 9 août 1849 (') : « Attendu,

(') En ce sens : Paris, 27 novembre 1841 ; Nancy, 30 juillet 1842.

sur la première branche du moyen, que la cessation de payements constatée par l'arrêt attaqué s'appliquait, d'une manière générale , à tous les engagements du demandeur, et non pas seulement à ses obligations civiles ; qu'ainsi, en prononçant sa mise en faillite, l'arrêt a fait une juste application de l'article 4-37 -, attendu, sur la deuxième branche, que l'article 440, qui donne aux créanciers le droit de provoquer la mise en faillite de leur débiteur commerçant, ne fait aucune distinction entre les créanciers porteurs d'engagements commerciaux et les créanciers à titre purement civil; que les uns et les autres étant également soumis aux conséquences de la mise en faillite, il n'existe aucun motif de refuser aux uns le droit de la provoquer, alors que ce droit serait accordé aux autres, et que le juge est autorisé à la prononcer d'office dans l'intérêt de tous indistinctement. »

8. Il a été jugé ('), et cette question n'est pas sérieusement contestable, que le créancier qui a renoncé à l'exercice de la contrainte par corps n'est point, pour cela, non recevable à faire déclarer la faillite.

9. La déclaration de faillite peut-elle être requise par le créancier unique du commerçant débiteur? Cette question n'est point tranchée par le texte de l'artice 440, qui dit, il est vrai, que le jugement est rendu à la requête d'un ou de plusieurs créanciers, mais qui laisse à décider si la déclaration, qu'un seul créancier peut requérir, doit être prononcée lorsqu'il n'existe pas plusieurs créanciers.

L'affirmative avait été préjugée par arrêt de la Cour de Nîmes du 28 avril 1831, et la négative décidée formellement par arrêt de la Cour de Paris du 30 mai 1838, lorsque la question a été soumise à la Cour de cas-

(') Orléans, 29 mai 1840. Dallor, 4 î, 2, 471.

sation ('), sur le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour d'Orléans, du 29 mai 1840, qui avait résolu la question affirmativement.

Par arrêt du 7 juillet 1841, la chambre des requêtes a rerejeté ce pourvoi; et la chambre civile a, le 6 décembre 1841, cassé l'arrêt de la Cour de Paris. La Cour de Rouen, saisie par renvoi, a reproduit et résumé ainsi qu'il suit, le 22 juin 1842, la doctrine de la Cour de cassation : « Attendu que tout commerçant qui cesse ses payements est en état de faillite ; que l'état de faillite ne résulte donc pas du nombre de créanciers, mais bien de la situation réelle du commerçant débiteur -, que, lorsque la cessation de payements est absolue et complète, tout créancier a le droit de provoquer la déclaration de la faillite de son débiteur commerçant, et que l'exercice de ce droit ne peut être paralysé par le fait, presque impossible d'ailleurs à vérifier, que le poursuivant serait l'unique créancier du débiteur ; qu'en effet, la loi qui fait dépendre l'état de faillite de la seule cessation des payements est générale, absolue, et ne peut être éludée par une circonstance accidentelle, qui, d'après le texte comme d'après l'esprit de la loi, n'altère pas le caractère de la faillite; que si quelques-unes des formalités ne peuvent alors être observées, ces formalités ne sont pas constitutives de la faillite, et leur absence n'en détruit pas la base essentielle, la cessation de payements. »

A l'appui de cette solution, on a invoqué, outre les motifs de droit, le triple intérêt, soit de l'ordre public, soit du créancier, soit du débiteur lui-même.

Dans l'intérêt public, on a dit : qu'il importe aux tiers d'être avertis de l'insolvabilité d'un commerçant par la dé-

(«) Dalloz, 33, 2, 76; — 38, 2, 139; — 41, 1, 300 ; 2, 17/ ;—42, 1,24.— Devill., 42, 2, 388.

elaration de sa faillite \ que Faction du ministère public en banqueroute simple ou frauduleuse, dont l'existence de la faillite est une condition essentielle, ne saurait être enchaînée par la mauvaise foi de celui qui aurait eu l'habileté de substituer un seul créancier à plusieurs.

L'intérêt du créancier n'est pas moins évident que son droit : la faillite dessaisira son débiteur de l'administration des biens, et pourra faire surgir la preuve de l'existence d'autres créanciers, qu'il n'a aucun moyen de connaître, et qui peuvent exister au loin ou être intéressés à se taire : le créancier acquerra pleine connaissance des livres et des registres -, il verra tomber de plein droit les actes faits à titre gratuit, dix jours avant la cessation des payements 5 il ne sera pas exposé à être primé par des hypothèques prises à son préjudice, ou par des privilèges postérieurement acquis; ii jouira du bénéfice des restrictions apportées en cas de faillite aux droits ordinaires des femmes ; il profitera de toutes les garanties de la loi, plus étendues que les simples droits de poursuite.

Dans l'intérêt du débiteur, on a considéré que sa constitution en faillite pourra faire prononcer son excusabilité et l'exonérer de la contrainte par corps. J'ajoute que l'exercice des droits du créancier se trouvera tempéré par l'intervention du juge-commissaire et par la surveillance du Tribunal de commerce. M. Lainné(!) a remarqué avec raison que, le nouvel article 541 refusant le bénéfice de la cession de biens à tout commerçant, celui qui ne pourrait pas être en faillite parce qu'il n'aurait qu'un seul créancier, n'aurait plus aucun moyen d'assurer la libération de sa personne.