Avant d'entrer dans l'examen spécial de chacun des arti

cles 446, 447, 448, 449, tous relatifs aux effets que produit la fixation d'époque de la cessation des payements, il me paraît utile d'exposer avec quelques développements l'esprit du système général qui a présidé à la rédaction de ces quatre articles. De toutes les parties de la nouvelle loi, aucune n'a soulevé des discussions législatives aussi sérieuses et aussi difficiles.

C'est qu'il s'agissait là, en théorie, de concilier de grands et respectables principes qui se heurtaient-, et, en pratique, de prévenir les difficultés sur des dispositions dont l'application est de tous les jours.

2. L'ordonnance de 1673 ne contenait sur cette matière qu'un seul article ainsi conçu : « Article 4. Déclarons nuls tous transports, cessions, ventes et donations de biens meubles ou immeubles, faits en fraude des créanciers. Voulons qu'ils soient rapportés à la masse commune des effets. »

Déjà le règlement rendu en 1667, pour la ville de Lyon, voulant atteindre les fraudes faites aux créanciers dans les jours qui précèdent l'éclat de la faillite, avait annulé les actes qui n'auraient pas été faits dix jours au moins avant la faillite publiquement connue. Par la déclaration du 18 novembre 1702, qui ne fut pas enregistrée par tous les Parlements, cette règle avait été étendue à l'universalité du royaume.

3. Le Code de 1808 ne s'est que fort peu départi des rigueurs de la déclaration de 1702 ; on repoussa la pensée d'affaiblir la législation préexistante , que l'on avait , au contraire, l'intention de rendre plus sévère. Toutefois les actes et engagements de commerce furent, non pas annulés de plein droit, mais seulement présumés frauduleux quant au failli. À l'égard des actes translatifs de propriétés immobilières, la discussion au Conseil d'Etat fit introduire

un tempérament. La nullité de plein droit ne fut conservée que quant aux actes à titre gratuit -, les translations à titre onéreux furent seulement déclarées susceptibles d'être annulées.

Le Code avait clairement distingué : ce qui était annulé de plein droit ; ce qui était présumé frauduleux . sauf la preuve contraire; ce qui était susceptible d'annulation. Mais, sous son empire, de très-graves difficultés s'élevèrent sur la détermination de l'époque d'ouverture de la faillite; et par suite, sur le sort des actes annulés ou vulnérables, à partir de l'ouverture de la faillite, ou dans les dix jours précédents.

Deux articles jouèrent un grand rôle dans la doctrine et dans les faits pratiques : l'article 441, où on lisait: « L'ouverture de la faillite est déclarée par le Tribunal de commerce » ; et l'article 442 ainsi conçu : « Le failli, à compter du jour de la faillite, est dessaisi de plein droit de l'administration de tous ses biens. »

On jugea universellement que le Tribunal de commerce, lorsqu'il reconnaissait l'existence des caractères assignés par le Code, pouvait, quelque anciens que fussent ces faits, y attacher l'époque de l'ouverture de la faillite. Aucune limite de temps, autre que la prescription, n'arrêtait donc les Tribunaux de commerce : ils auraient pu déclarer qu'une faillite avait été ouverte vingt-neuf ans avant le jugement qui la déclarait.

Ce n'est pas tout. On reconnut également, par des motifs que j'ai fait connaître sous l'article 441, que lorsqu'un Tribunal de commerce avait, par jugement, déclaré l'époque d'ouverture d'une faillite, il pouvait ensuite, par jugement nouveau, reporter à une date plus ancienne la fixation de l'époque d'ouverture.

Dans la pratique, il arriva fréquemment que les tribunaux, soit par le premier jugement déclaratif, soit par jugement ultérieur de report d'ouverture , assignèrent à des faillites des dates fort anciennes, antérieures de plusieurs années aux jugements qui étaient rendus.

Ces déterminations de dates anciennes avaient pour effet de faire tomber les actes passés par les faillis postérieurement à ces dates, ou dans les dix jours qui les avaient précédées.

La jurisprudence fléchit devant la rigueur de ces annulations rétroactives, et la logique fut vaincue par l'équité.

L'article 442 de l'ancien Code ayant dit que le failli, à compter du jour de la faillite, est dessaisi de plein droit de l'administration de ses biens, on équivoqua sur le jour de la faillite. On accepta, comme premier jour de la faillite, non celui de son ouverture réelle, mais celui du jugement qui la déclarait; on s'attacha, non au dessaisissement de plein droit tel que le constituait l'article 442, mais au dessaisissement de fait ; on rechercha s'il y avait bonne foi de la part des tiers qui avaient traité avec le failli dans l'ignorance de ce dessaisissement.

Après quelques tergiversations dans la jurisprudence, la Cour de cassation adopta pleinement ce système, par un arrêt de rejet du 28 mai 1823, dans une espèce où un jugement avait fait remonter à sept années l'ouverture d'une faillite : «Attendu que l'article 442a uniquement pour objet d'assurer le gage des créanciers en les autorisant à se saisir d'une administration dont le failli aurait pu abuser s'il l'avait conservée -, que les règles relatives à la validité des actes faits par le failli, et aux effets qu'ils peuvent produire, sont déterminées par le droit commun, en général, et spécialement par les articles 443 et suivants; que, par une suite, c'est à

ces règles qu'il faut recourir et s'attacher pour la solution de ces difficultés ; qu'aucune de ces lois n'annule les actes faits par le failli au préjudice de ses créanciers que pour fraude légalement présumée ou constatée en fait par des preuves positives 5 que, dans l'espèce, le transport dont il s'agit n'est dans aucun des cas de nullité pour fraude légalement présumée, et qu'au contraire il est constant et reconnu en fait, par l'arrêt attaqué, qu'il a été fait de bonne foi et sans fraude à une époque où la faillite n'était point déclarée, ni complètement connue, et où Choisy n'était pas dessaisi de l'administration de ses biens; que, conséquemment, en confirmant cet acte, loin de violer l'article 442, l'arrêt n'a fait qu'une juste application des règles de la matière. »

A peu de temps de là, et le 22 juillet 1823, un arrêt de cassation fut rendu dans le même sens, à l'occasion d'une espèce très-favorable, il est vrai, où il s'agissait d'un payement fait depuis vingt années, dont on provoquait l'annulation par suite d'un arrêt qui avait fait remonter l'ouverture de la faillite à vingt ans en çà.

La jurisprudence de la Cour de cassation se fixa en ce sens ; ainsi, pour ne pas multiplier les citations, on se contenta, dans une espèce où un jugement avait fait remonter une faillite au 28 septembre, et où des traites avaient été acquittées le 20 octobre, de répondre, dans un arrêt du 17 mars 1829, au moyen tiré de la violation de l'article 442 : que les traites étaient échues à l'époque où elles ont été acquittées, et avant le jugement qui a déclaré la faillite ; et que le payement avait été, par l'arrêt attaqué, reconnu de bonne foi et sans fraude.

Cette doctrine, approuvée par Pardessus ('), fut vivement

(*) Nosiuo, U20, 1121.

attaquée par Boulay-Paty ('), par Teste, et contredite par quelques arrêts de Cours royales. M. Horson (2), tout en félicitant le commerce de l'adoption de cette jurisprudence, la caractérise comme étant la réformation de la loi plutôt que son exacte interprétation.

La jurisprudence fait un grand mal lorsqu'au lieu d'appliquer la loi elle la modifie. Une fois le sens naturel des textes ainsi altéré, les contestations se multiplièrent sur les conséquences : le système du Code, qu'on dépouillait de sa rigueur, perdait sa clarté, et la logique était déroutée; aussi y avait-il généralement, sur ce point, confusion et trouble dans les idées lorsque la loi nouvelle est venue à discussion.

Les mêmes difficultés, sur les mêmes textes, se sont élevées en Belgique : le dissentiment entre la Cour de cassation de Bruxelles et les Cours royales y ont rendu nécessaire le recours à l'interprétation authentique par le législateur, donnée, après de longs débats, par la loi du 10 juillet 1846. La loi de 1851 a pleinement adopté la solution de la loi française de 1838.

5. Tout en adoucissant le système primitif du Code, et en ne faisant partir le dessaisissement que du jugement déclaratif, le projet français de 1834 frappait d'une présomption de fraude les actes postérieurs à la cessation notoire de payements, sans toutefois exclure la preuve contraire, et en permettant de valider les actes à l'égard des tiers qui justifieraient avoir traité de bonne foi, dans l'ignorance du mauvais état des affaires du failli. Afin de mieux comprendre la discussion, et pour bien se rendre compte du sens des articles actuels de la loi par l'étude des modifications que leur pré-

(2) Questions sur le Code de commerce, nos 155 et 156.

paration a subies, il est bon d'avoir sous les yeux cette partie du projet primitif: je la donne telle qu'elle avait été rédigée par la première Commission de la Chambre des députés, qui avait adopté le système du projet, et s'était bornée à en amender quelques détails. Voici les articles qui portaient alors les numéros 442 à 448. Les amendements de la Commission sont en caractères italiques.

442. Le jugement déclaratif de faillite emporte de plein droit, à partir de sa date, ouverture de la faillite et dessaisissement pour le failli de l'administration de tons ses biens.

A partir de ce jugement, toute action mobilière ou immobilière ne pourra être suivie ou intentée que contre les syndics.

Il en sera de même de toute voie d'exécution tant sur les meubles que sur les immeubles.

Le Tribunal 'pourra recevoir le failli partie intervenante, lorsqu'il jugera sa présence nécessaire.

443. Le Tribunal pourra, par le même jugement ou par jugement ultérieur, soit d'office, soit sur la poursuite de toute partie intéressée, reporter l'ouverture de la faillite à la date de la cessation notoire de payements. Tout jugement relatif à la fixation, d'ouverture de la faillite sera affiché et publié, ainsi qu'il est dit en l'article 444.

444. Tous actes ou payements faits par le débiteur dans l'intervalle qui se serait écoulé entre l'ouverture de la faillite et le jugement qui l'a déclarée, sont présumés frauduleux, et ils ne pourront être déclarés valables que s'ils ont eu lieu de bonne foi, dans l'ignorance, de la part de ceux qui ont traité avec le failli, du mauvais état de ses affaires ; le tout sans préjudice de l'annulation des actes ou payements qui auraient été faits, à quelque époque que ce soit, en fraude des droits des créanciers.

445. Tous actes translatifs de propriétés mobilières ou immobilières faits à titre gratuit par le débiteur, à partir de l'ouverture de la faillite, ou dans les dix jours qui la précèdent, sont nuls et sans effet relativement à la masse des créanciers.

446. Nul ne peut, durant le même intervalle, acquérir un droit d'hypothèque ou de nantissement sur les biens du failli, pour des dettes

antérieurement. contractées. L'hypothèque pourra, dans cet intervalle, être valablement inscrite si elle avait été constituée antérieurement.

447. Toutes sommes payées depuis l'ouverture de la faillite, ou dans les dix jours qui la précèdent, pour dettes non échues, sont rapportées.

448. L'ouverture de la faillite rend exigibles, à l'égard du failli seulement, les dettes passives non échues.

Elle arrête, à l'égard de la masse seulement, le cours des intérêts de toute créance non garantie par un privilège spécial, par un gage, ou par une hypothèque.

La Chambre des députés avait commencé par adopter sans discussion la définition, si grave dans son principe, de l'article 437, qui fait consister la faillite dans la cessation de payements. Ce fut également sans discussion que l'on adopta les articles 442 et 443 du projet. Les débats ne s'engagèrent sur ce point qu'à partir de l'article 444(1).

De sérieuses objections furent faites contre les dangers auxquels les tiers de bonne foi se trouveraient exposés. La mauvaise foi ne se présume pas. On ne peut pas imposer aux tiers de prouver leur bonne foi 5 car ce serait les forcer à faire une preuve négative. La faculté de reporter la date d'ouverture des faillites à une date ancienne fut signalée comme une cause de graves perturbations. Une grande place fut donnée, dans la discussion, à la situation des porteurs de lettres de change et d'effets de commerce : la loi nouvelle allait porter un coup mortel au crédit, en ébranlant la confiance en la lettre de change, qui est au commerce ce que l'imprimerie est à la pensée, ce que la vapeur est à la mécanique; on allait se placer en désaccord avec le droit commercial des autres nations. La discussion se porta aussi sur le sens à donner aux dispositions du Code de commerce; les

(') Séances des 9, 10, 11, 12, 13 et 16 février 1835.

arrêts rendus en sens contraires furent invoqués de part et d'autre. Après tout, les créanciers ne peuvent s'en prendre qu'à eux-mêmes si, par leur négligence à faire déclarer la faillite, ils ont laissé à leur débiteur toutes les apparences extérieures de solvabilité qui ont fait illusion aux tiers.

Les défenseurs du projet, parmi les opinions desquels il faut remarquer celle de Parant, et surtout la brillante et solide argumentation de Teste, combattirent avec force ces objections, et s'appliquèrent à restituer aux dispositions du Code de Commerce leur sens véritable. Voici quelques passages du résumé que je présentai à la fin de la première des séances consacrées à cette discussion. Après avoir exposé en quoi le projet adoucissait le système du Code, je continuais ainsi : « Ce qui constitue la faillite, ce n'est pas le jugement qui la déclare, c'est la cessation de payements. Vous avez voté ce principe dans l'article 437, qui n'est que la reproduction de l'article du Code; vous l'avez voté dans un article subséquent, en disant que la faillite pourrait remonter à l'époque où la cessation de commerce est notoire. Ainsi nous voici placés à cette époque à laquelle la faillite a été reportée à cause de sa notoriété ; et nous avons à examiner quel sera le sort des actes qui ont été faits après ce moment. Quel était le système du Code relativement à ces actes, à ces payements, faits entre l'ouverture et la déclaration? Ici la jurisprudence s'est divisée. Plusieurs orateurs vous ont cité des arrêts de diverses Cours. Les unes, s'en tenant aux termes rigoureux du Code et à l'esprit du législateur, révélé par les discussions du Conseil d'État, ont annulé tous les actes ou payements postérieurs à la cessation de payements, à quelque époque que l'ouverture de faillite résultant de cette cessation ait été reportée. D'autres se constituant cours d'équité, changeant la loi parce quelle leur paraissait trop dure, ont

profité de l'équivoque de l'article 442. Cet article dessaisissait le failli de l'administration de ses biens à compter du jour de la faillite : ce jour, a-t-on dit, n'est pas celui de l'ouverture, ou, en d'autres termes, celui de la cessation de payements; c'est le jour du jugement déclaratif. Cette jurisprudence est contraire au texte et à l'esprit de la loi. Si une législation nouvelle est devenue nécessaire , c'est parce que le Code de commerce, non-seulement dans cet article, mais encore dans une multitude d'autres, est arrivé à ce point de décomposition que les cours et tribunaux n'appliquaient plus les dispositions rigoureuses , et substituaient ce qui leur paraissait d'équité à ce qui résultait des textes. Vous, législateurs, qui devez vouloir que la loi ne soit pas un vain mot, et qu'elle soit exécutée suivant ses termes, vous avez à tracer une loi à laquelle les tribunaux puissent obéir, et dont les dispositions fondamentales se trouvent tout à fait d'accord avec les formes de son texte.

« Lorsqu'un homme est en état de faillite, le principe qui doit dominer toute la législation est celui de l'égalité dans le sort de ses créanciers. La logique et le droit strict conduiraient à annuler absolument tout ce qui aurait été fait à partir de l'ouverture de la faillite.

« Au lieu de présumer la fraude de plein droit, et de n'admettre aucun tempérament, le projet du gouvernement et celui de la Commission, conséquents avec le principe qui leur avait fait admettre la notoriété de la cessation de payements comme le véritable signe de l'existence de la faillite, ont dit : Il suffit que la notoriété, déclarée à l'égard de tout le monde par un jugement, n'ait pas existé à l'égard de quelques individus, pour que ceux-ci soient admis à faire preuve de leur ignorance d'un fait qui cependant était notoire.

(( Ici se placent les objections tirées des principes de droit dont on a fait grandement abus : nul n'est tenu de faire une preuve négative: c'est la fraude qui se prouve et non la bonne foi. Ces principes incontestables sont ici sans application. Quel est le fait déclaré vérité judiciaire? c'est qu'il y avait notoriété. Que dites-vous à cela? Que cette notoriété, qui existe pour tout le monde, n'existe pas pour vous. Que peut prouver la masse des créanciers? La preuve à sa cbarge est suffisamment faite par le jugement qui a déclaré la notoriété. C'est vous qui venez vous placer dans une catégorie particulière en soutenant que la position de tout le monde n'est pas la vôtre 5 c'est donc à vous à prouver que vous êtes réellement dans cette situation exceptionnelle que vous invoquez.

« Si l'on se refuse à cette conséquence , je ne saurais en vérité plus pourquoi l'on a admis la faculté de reporter la faillite à l'époque où la cessation de payements est devenue notoire. Et cependant, comment n'auriez-vous pas admis cette faculté de report? comment auriez-vous pu dire que, par cela seul qu'un jugement déclaratif n'aura pas été rendu, un individu qui ne paye aucune dette , qui ne remplit aucun de ses engagements, n'est pas réellement en faillite? Au moment où le juge est saisi pour la première fois, il ne peut apprécier toutes les circonstances de la faillite-, il ne peut asseoir s*on jugement que lorsque les renseignements lui sont tous parvenus. Cet avis a été le vôtre, puisque vous avez déjà voté deux articles qui le consacrent ; il faut en subir toutes les conséquences, )>

La discussion se prolongea. M. le président Dupin fit remarquer, avec beaucoup de raison , les difficultés auxquelles donnait lieu l'accumulation des idées et des amendements ; ce qu'il attribuait surtout à ce qu'on rattachait une

question qui n'est que particulière , celle d'une exception à introduire pour le payement des effets de commerce, à toute la question générale des actes et engagements de toute nature qui peuvent intervenir dans un temps rapproché de la faillite.

Dans la suite de la discussion , M. Charamaule blâma les défenseurs du projet de se laisser entraîner à des exceptions que la rigueur des principes réprouve. Il proposa un amendement qui ne fut point adopté et qui était ainsi conçu : « Tous « actes passés avec le failli depuis la cessation notoire de ses «payements seront nuls-, toutes sommes par lui payées « depuis cette époque seront rapportées à la masse. »

Les développements de la discussion montrèrent la connexion intime de cette disposition avec celles qui concernent la détermination de l'époque de la cessation de payements. Laffitte, afin d'atténuer l'effet de l'article précédemment adopté, qui permettait de faire rétrogader l'ouverture jusqu'à la cessation notoire de payements, proposa de ne pas permettre de faire remonter la faillite à plus de vingt-quatre heures avant le jugement déclaratif-, Mauguin proposa un mois. Ces amendements, dont le système est celui du Code portugais, qui, par son article il 31, ne permet pas de remonter au delà de quarante jours, furent rejetés. M. le garde des sceaux Persil fit remarquer avec raison l'inexactitude de l'expression de faillites reportées, dont on s'était tant servi dans la discussion, a On va, dit Teste, entrer dans l'Eldorado des faillites. Les débiteurs de mauvaise foi seront tenus pour avertis que, lorsqu'ils sentiront leurs affaires chanceler, ils pourront faire impunément tous les arrangements propres à frauder leurs créanciers , pourvu qu'ils sachent laisser un mois d'intervalle entre leurs derniers méfaits et la déclaration de leur faillite. Durant ce mois même, les manœuvres frau-

duleuses auxquelles ils se livreraient seraient inattaquables s'ils savaient dissimuler les apparences, ou du moins les preuves de la fraude. Je ne sache pas qu'on puisse donner un plus grand encouragement aux faillites futures et à la spoliation des créanciers. Sans doute , le système du projet peut avoir quelques inconvénients 5 il peut blesser, dans certaines occurrences, des hommes riches, habiles, et dont les relations ont beaucoup de développements; mais les inconvénients du système contraire frapperaient sur les faibles, les ignorants et les crédules. »

La discussion fut terminée par l'adoption d'un article proposé par Mauguin, qui ne différait de notre article 447 que par la rédaction : « Tous actes ou payements faits par le « débiteur dans l'intervalle qui s'est écoulé entre l'ouver- « ture de la faillite et le jugement qui l'a déclarée pourront « être annulés, s'ils ont eu lieu soit de mauvaise foi, soit avec « connaissance, de la part de ceux qui ont traité avec le « failli, du mauvais état de ses affaires. »

6. Si l'on résume les résultats de cette discussion, on voit qu'une nouvelle confirmation a été donnée au principe qui fait résulter la faillite, non du jugement qui la déclare, mais du fait de la cessation des payements ; que le pouvoir a été donné aux juges de constater l'époque à laquelle la faillite a existé par la cessation des payements, alors même qu'un précédent jugement aurait déterminé une autre époque-, que certains effets ont été attachés à l'état de cessation de payements, même pour l'époque antérieure au jugement déclaratif de la faillite-, que les effets attachés au jugement déclaratif de faillite ont été prévus et précisés \ qu'enfin, contrairement au projet du gouvernement, les tiers qui auront fait avec le failli certains actes, ou reçu de lui certains payements, après la cessation générale de ses payements mais avant le juge-

ment déclaratif, ne seront point réputés avoir agi en connaissance de son état, mais qu'il faudra au contraire, pour invalider leurs actes ou payements, prouver contre eux la connaissance qu'ils ont eue de l'état du failli. Quant aux dispositions prises à l'égard des actes à titre gratuit, des effets de commerce, des hypothèques et privilèges, nous les exposerons en traitant de chacun de ces ordres particuliers de questions.

7. Le garde des sceaux, en présentant, pour la première fois, le projet de loi devant la Chambre des pairs, combattit ainsi les amendements adoptés par la Chambre des députés : « En se tenant trop rigoureusement à la lettre de l'article 441 du Code de commerce, on était arrivé à prendre pour point de départ tout acte, même isolé, qui constatait un refus de payement. Cette interprétation avait fait remonter des faillites à des époques très-reculées : on en a vu de fixées à sept et quatorze ans, quoique, durant ce long intervalle, le failli eût été laissé à la tête de ses affaires. De là était venue, dans l'usage, une double ouverture de faillite : celle qui résultait du jugement de déclaration , et celle qu'on a appelée X ouverture reportée. Une grande question, qui divisait les jurisconsultes et les tribunaux, était la conséquence de cette théorie ; on était arrivé à se demander de laquelle de ces deux ouvertures datait l'incapacité dont le failli était frappé.

« Le projet se propose de faire cesser ces doutes en en supprimant la cause. D'après ses dispositions , il n'y aurait plus, à proprement parler , de faillite reportée ; l'ouverture en serait toujours fixée par la notoriété de la cessation des payements. Ainsi il ne suffirait pas de représenter un protêt, ou tout autre acte constatant le refus de payer, pour faire fixer la véritable date de l'ouverture de la faillite. Ce résultat ne serait atteint que par la notoriété de cessation absolue de

payements. Par là, on éviterait le scandale de ces faillites occultes qui surprennent le public. La rétroactivité serait presque nulle -, elle n'embrasserait jamais qu'un bien court intervalle ; et, dans tous les cas, elle ne surprendrait pas ceux qui sont en rapport avec le failli , puisque la notoriété qui serait exigée ne pourrait se former que de leurs propres témoignages. De cette innovation , ou plutôt de ce retour aux véritables principes des anciennes ordonnances , résulterait un bien véritable. Les jurisconsultes et les tribunaux ne pourraient pas se diviser sur le moment où commence i'incapacité du failli. La notoriété de la cessation de ses payements annoncerait sa dépossession et , par cela même, la date précise de son incapacité.

« C'est ce que se proposait de décider l'article présenté. La commission de la Chambre des députés avait admis ce principe : comme le gouvernement, elle avait admis l'incapacité du failli à partir de l'époque où la cessation de payements était devenue notoire pour tous. C'était là une présomption de droit qu'une preuve contraire pouvait seule détruire. Mais, lors de la discussion , sous le prétexte que l'on ne pouvait jamais être tenu de prouver sa bonne foi , qui était toujours présumée , on a admis la validité de tous les engagements faits dans l'intervalle de l'ouverture de la faillite à sa déclaration 5 d'où l'on a été autorisé à conclure qu'après avoir reconnu que la faillite pouvait exister avant le jugement qui la déclare, dans la réalité, on ne lui attribue des effets légaux qu'à partir de la prononciation de ce jugement -, ce qui peut paraître contradictoire , et favoriser les prédilections du failli pour certains de ses créanciers. On pourrait même aller jusqu'à dire que cette décision est en opposition avec cette règle tout équitable : qu'à partir de la faillite, c'està-dire de la cessation notoire des payements de la part

du débiteur, le sort de ses créanciers doit être irrévocablement fixé. »

La commission de la Cbambre des pairs adopta le système de la Chambre des députés. Tripier s'exprima ainsi dans son premier rapport : « Si vous admettez l'existence de la faillite à la date de la cessation notoire de payements, quel sera le sort des actes qui auront eu lieu depuis cette date jusqu'au jugement déclaratif de la faillite ? Deux systèmes sont proposés : l'un admet la nullité absolue de tout ce que le failli a fait dans cet intervalle ; l'autre consacre la validité de tous les actes qui ne seront pas prouvés être entachés de mauvaise foi... Chacun de ces svstèmes, considéré dans des termes absolus , conduirait à des résultats contraires à l'équité , et qui tromperaient les vues et les espérances de la loi.

« D'une part, on ne peut méconnaître que la cessation de payements, même notoire pour ceux qui ont des relations habituelles avec un négociant, peut être ignorée par d'autres, et surtout par ceux qui n'ont pas leur domicile dans la même ville -, ils peuvent être trompés par les apparences et traiter avec loyauté et bonne foi. Ils ne pourront prouver qu'ils ignoraient le mauvais état des affaires du débiteur. Quels seraient les moyens de cette preuve? des témoins seraient dans l'impossibilité d'attester un fait de cette nature ; elle ne pourrait consister que dtins des présomptions -, rien ne serait plus fragile et plus incertain : ce serait le plus souvent exiger de ces tiers l'impossible. Cette nullité absolue serait d'ailleurs incompatible avec les règles du commerce, qni vit de sécurité et de bonne foi : comment un négociant qui , loyalement , aurait reçu un payement à son échéance , pourrait-il rester sous la menace de le voir annuler, si une faillite déclarée plusieurs mois plus tard était fixée à une date antérieure à ce payement?

« D'un autre côté, il est impossible de nier que souvent des créanciers, instruits de rembarras de leur débiteur, profiteraient de leurs relations d'amitié ou de parenté pour obtenir une préférence illégitime sur la masse. Il faut donc réserver dans la loi, et confier aux tribunaux, le pouvoir de maintenir ou d'annuler les actes et les payements faits dans l'intervalle de la cessation de payements au jugement, suivant leur nature et la bonne ou mauvaise foi des contractants. Ce principe est celui du Code actuel. »

Voici la rédaction que la commission de la Chambre des pairs proposait pour les articles 444 à 449, destinés à remplacer les articles 444 à 448 du projet primitif: cette rédaction ne diffère de celle que la Chambre des députés avait adoptée que par l'ordre des articles et quelques amendements de détail, indiqués par des italiques :

444. Sont nuls tous actes ou payements faits à quelque époque, ou à quelque titre que ce soit, en fraude des droits des créanciers.

445. Tous actes translatifs de propriétés mobilières ou immobilières faits à titre gratuit par le débiteur, à partir de l'ouverture de la faillite, ou dans les dix jours qui la précèdent, sont nuls et sans effet relativement à la masse des créanciers.

446. Sont également nuls à l'égard de la masse des créanciers tous payements faits, soit en espèces, soit par transport, vente, compensation ou autrement pendant le même intervalle, pour dettes non échues.

447. Tous payements faits par le débiteur, même pour dettes échues, et tous actes passés dans l'intervalle qui s'est écoulé entre l'ouverture de la faillite et le jugement qui l'aura déclarée, pourront être annulés s'ils ont eu lieu avec connaissance, de la part de ceux qui ont reçu du failli ou qui ont traité avec lui, de la cessation de ses payements.

Dans le cas où il y aurait lieu à rapport pour des lettres de change échues entre l'ouverture de la faillite et le jugement qui la déclare,

l'action en rapport ne pourra être intentée que contre celui pour le compte duquel la lettre de change a été fournie.

S'il s'agit d'un billet à ordre, l'action en rapport ne pourra être exercée que contre le premier endosseur.

448. Nul ne peut, à partir de V ouverture de la faillite jusqu'au jugement qui la déclare, acquérir un droit d'hypothèque, d'antichrèse, ou de nantissement, sur les biens du failli pour dettes contractées antérieurement.

L'hypothèque pourra, dans les dix jours qui précèdent l'ouverture de la faillite, être valablement inscrite si elle avait été constituée antérieurement.

Les hypothèques et les privilèges attachés aux actes dont il est parlé à l'article 444 suivront le sort de ces actes.

8. Lorsque le gouvernement s'occupa , après ces discussions, de préparer une nouvelle rédaction du projet, un soin tout particulier fut mis à régler ces importantes et difficiles dispositions. Le gouvernement se rendit à l'opinion adoptée par la Chambre des députés et par la commission de la Chambre des pairs ; mais il présenta une rédaction toute nouvelle, à la fois plus méthodique et plus claire , qui est, à quelques mots près , celle de la loi actuelle.

Les expressions si controversées , d'ouverture de faillite, de report de faillite , furent soigneusement retranchées. La distinction entre l'époque de la déclaration judiciaire de faillite et l'époque de la cessation de payements fut marquée avec plus de précision. Le Tribunal de commerce déterminera l'époque de la cessation de payements, ou par le jugement déclaratif de faillite , ou par un jugement ultérieur 5 et afin d'éviter toute équivoque, la date de la cessation de payements est fixée, à défaut de détermination spéciale, à la date même du jugement déclaratif. Le fait seul de la cessation de payements ne devant plus désormais produire des effets contre les tiers qui auraient traité de bonne foi à titre

onéreux, la condition de notoriété de cette cessation a été supprimée. Les effets du jugement déclaratif et ceux de la cessation de payements ont été distingués et précisés.

La seconde commission de la Chambre des pairs adopta cette nouvelle rédaction ; elle fit observer avec raison que la suppression de l'article qui déclarait nuls tous actes ou payements faits en fraude des droits des créanciers n'avait eu pour cause que l'inutilité d'une disposition qui résulte du droit commun ('). La seconde commission de la Chambre des députés donna également son adhésion à la rédaction nouvelle.

Une discussion approfondie sur ces questions importantes eut lieu de nouveau devant la Chambre des députés (2). Elle s'ouvrit sur l'article 441. De Golbéry demanda le rétablissement de l'ancien projet du gouvernement : « Le Tribunal pourra... reporter l'ouverture de la faillite à la date de la cessation notoire de payements. » A la suite de cette disposition devait être également rétabli le système qui , à partir de la cessation notoire de payements, déclarait la nullité absolue de tous actes ou payements postérieurs, ou le système qui, à partir de cette époque, au lieu de présumer la bonne foi, présumait la fraude , sauf admission de la preuve contraire. Les arguments précédemment analysés furent reproduits , ainsi que les réponses qui avaient été faites. En combattant les amendements , on insista sur le peu de précision de la notoriété de cessation de payements , notoriété essentiellement relative , qui existera dans telle ville et n'existera pas

(') Un arrêt de Grenoble, du 3 février 1842, a annulé, malgré la bonne foi des deux époux, une donation faite en dot par un père, deux ans avant sa faillite, mais avec connaissance de son insolvabilité. Dali. 42, 2, 143. — Un arrêt de la Chambre des requêtes, du 2 janvier 1843, a reconnu la même cause de nullité dans un don mutuel entre époux pour gain de survie.

(2) Séances des 28 et 29 mars 1838.

dans une autre, clans telle rue ou dans tel quartier d'une ville et non ailleurs. Fonder sur cette base mobile et trompeuse la fiction légale, que nul ne sera censé ignorer la faillite, c'est aller au-devant des injustices et des erreurs. La prudence commande de préférer à une présomption dure et étroite la sage appréciation que les tribunaux feront des circonstances particulières à chaque affaire.

Le nouveau projet du gouvernement fut adopté. C'est à la sage et prévoyante sévérité des tribunaux à justifier la loi et à empêcher que son indulgence ne dégénère en faiblesse. Plus la loi s'est montrée confiante en .présumant la bonne foi, plus les tribunaux doivent comprendre que l'immense pouvoir d'appréciation dont ils se trouvent investis leur commande d'être attentifs à déjouer la fraude. Ils ne doivent jamais perdre de vue qu'un excès d'indulgence envers un créancier particulier serait une spoliation de la masse , et qu'il y a fraude toutes les fois qu'une créance a été volontairement choisie et mise à part pour être sauvée du naufrage général.

Article 446. — « Sont nuls et sans effet, rela- (( tivement à la masse , lorsqu'ils auront été faits (< par le débiteur depuis l'époque déterminée par « le Tribunal comme étant celle de la cessation de u ses payements, ou dans les dix jours qui auront u précédé cette époque :

« Tous actes translatifs de propriétés mobilières « ou immobilières à titre gratuit;

u Tous payements, soit en espèces, soit par transît port, vente, compensation ou autrement, pour « dettes non échues; et, pour dettes échues, tous

« payements faits autrement qu'en espèces ou effets « de commerce ;

« Toute hypothèque conventionnelle ou judiciaire, « et tous droits d'antichrèse ou de nantissement, « constitués sur les biens du débiteur pour dettes « antérieurement contractées. »

1. Cet article annule de plein droit, relativement à la masse, toute disposition à tkre gratuit faite par le failli depuis la cessation de ses payements, ou dans les dix jours qui ont précédé. Quant aux actes à titre gratuit de date antérieure, ils peuvent être annulés en vertu de l'article 1167 du Code civil , comme faits en fraude des créanciers , s'il est prouvé que le disposant a connu sa situation, et quand même les personnes avantagées l'auraient ignorée et n'auraient pas été complices de la fraude.

2. Personne , pendant le cours des longues discussions élevées au sein des Chambres législatives , n'a combattu le principe de l'annulation de plein droit que l'article 446 a maintenu.

La rétroactivité pendant une période de dix jours a été attaquée par plusieurs écrivains. Si la faillite, ont-ils dit, existait dès lors, il faut déclarer qu'elle a existé -, s'il n'y avait point encore faillite, il est injuste de frapper des actes faits lorsqu'elle n'existait pas. En s'arrêtant à une fiction, ajoutent-ils, l'on a dû tomber dans l'arbitraire : pourquoi dix jours plutôt que huit, plutôt que douze, plutôt qu'un mois (*) ? A ces observations on peut répondre : que les dis-

(') Dans le droit italien, la détermination de ce délai a beaucoup varié; les docteurs ont indiqué presque chacun des nombres de jours depuis 2 jusqu'à il. La rote de Gênes a fixé 15 jours; la rote de Rome 14. Le cardinal De Luca et Cesaregis (voir ci-dessus, page 229) ont conclu de cette divergence que le mieux

positions à titre gratuit sont an détournement du gage appartenant aux créanciers; qu'il faut les atteindre, non pas à l'époque seulement où les payements ont réellement cessé, mais à celle où le débiteur, tout en faisant durer son agonie, ne peut plus être censé ignorer l'imminence de sa catastrophe 5 que, même dans la rare hypothèse d'un désastre imprévu dont l'éclat soudain amènera, avant dix jours et sans signe précurseur, la généralité de cessation des payements, il n'est pas injuste, entre des tiers intéressés à conserver un bénéfice et des tiers qui ont à éviter ou plutôt à amoindrir une perte, d'ériger la solvabilité pendant dix jours d'un donateur commerçant en condition de validité de la donation. Quant à cette fixation d'un terme de dix jours, elle est arbitraire, sans doute, comme l'est généralement toute indication de délai 5 mais elle a l'avantage d'être entrée dans notre coutume commerciale, et était déjà consacrée par une législation plus que séculaire lorsque l'ancien Code l'a adoptée.

3. Le Code de Hollande, qui, ainsi que nous l'avons vu sous l'article 437 n° 2, place le commencement de la faillite au jour où elle a été requise judiciairement, porte la période antérieure d'annulation, par son article 77o, à soixante jours pour les donations de biens meubles ou immeubles, et à cent vingt jours si le donataire est parent ou allié du donateur, en ligne ascendante ou descendante à l'infini, et en ligne collatérale jusqu'au quatrième degré inclusivement ; par son article 773, à quarante jours pour les payements des dettes non échues; par son article 774, à quarante jours pour le gage ou l'hypothèque dans les deux cas suivants : u 1° s'ils ont été consentis pour sûreté d'engagements con-

est de s'en rapporter à l'arbitraire des tribunaux. Voir M. Massé, tome llî, page 252, et les auteurs par lui cités.

tractés avant ladite période-, 2° s'ils sont consentis pour sûreté d'engagements contractés pendant ladite période, sans l'avoir été au moment même de la convention originaire. — Ces dispositions ne sont point applicables aux hypothèques que le tuteur ou le curateur est tenu de fournir pour sûreté de sa gestion. »

4. La nullité n'est prononcée que relativement à la masse. Ainsi, d'une part, le failli n'est pas personnellement libéré ; pas plus qu'il ne l'est, aux termes de l'article 445 , des intérêts dont la faillite a arrêté le cours. D'autre part , les articles 446 et 447 ne sont pas applicables s'il s'agit d'une action personnellement intentée par un créancier du failli contre des cautions de celui-ci (') -, ils ne s'occupent des actes qu'en tant qu'ils ont été faits par le débiteur devenu failli. A plus forte raison faut-il décider que le failli, remis à la tête de ses affaires, n'est pas recevable à invoquer, dans son intérêt, le bénéfice de l'article 446 (2).

5. L'énumération des actes annulés par l'article 446 est comprise sous les §§ 2, 3 et 4.

6. Le § 2 annule tous actes translatifs de propriétés mobilières ou immobilières à titre gratuit. L'ancien article 444 ne parlait que des actes translatifs de propriétés immobilières : j'exposais ainsi les motifs de la première commission de la Chambre des députés pour étendre la même disposition aux propriétés mobilières: «La Commission a pensé qu'il n'existe aucun motif de traiter avec plus de faveur les transmissions gratuites de propriétés mobilières; donations plus dangereuses pour la masse, parce que les occasions en sont beaucoup plus fréquentes, et parce qu'il est plus facile d'en

(') Gh. civ., arrêt, à mon rapport, du 17 avril 1849. (2) Paris, 3 décembre 1846; Dalloz, 51, 2, 93.

effacer les vestiges , et de détourner les preuves de connivence et de fraude. »

7. La loi belge, article 445, assimile aux actes à titre gratuit : « Les actes, opérations où contrats commutatifs ou à titre onéreux, si la valeur de ce qui a été donné par le failli dépasse notablement celle de ce qu'il a reçu en retour. H Cette disposition revient à dire que les libéralités déguisées sont nulles, bien qu'accompagnées d'un prix, s'il résulte des circonstances de fait que ce prix est notablement inférieur à la valeur réelle. Les tribunaux français n'bésiteraient pas à se prononcer en ce sens, en vertu des principes généraux du droit.

8. L'annulation atteindra-t-elle les dispositions rémunératoires; et, par exemple , celles qui auraient été faites en faveur de domestiques ou de commis? Ce sera à la sagesse des tribunaux à apprécier, d'après les circonstances, s'il n'y a eu que juste salaire de services passés, ce qui serait le payement d'une créance légitimement acquise , ou s'il y a eu donation préjudiciable aux créanciers.

9. La donation par contrat de mariage tombe -t- elle de plein droit, comme acte gratuit, sous la nullité prononcée par l'article 446? Un arrêt de Riom du 18 janvier 1845 avait, contre l'opinion généralement admise , adopté l'affirmative (1). Après avoir fortement insisté sur le devoir de flétrir la fraude dans son principe et dans ses conséquences, et sur la règle d'équité qui ne permet pas de doter son enfant avec les biens d'autrui, l'arrêt s'appuie sur ce que la femme , du cbef de laquelle provient la dot, ne l'a reçue de son père qu'à titre de pure libéralité , et n'a pu transmettre à son mari que des droits infectés, dans leur principe, d'une nullité viscérale. La Chambre civile, par arrêt du 2 mars 1847, con-

(l) Pour l'affirmative, M. Bédarride, n° 107.

368 DEFAILLITES ET BANQUEROUTES.

forme à un arrêt de la Chambre des requêtes du 25 février 1845, a prononcé la cassation par les motifs suivants : « Attendu qu'aux termes de l'article 1540 du Code civil la dot a pour destination essentielle de mettre le mari en état de supporter les charges du mariage; que, d'après l'article 1517, ceux qui constituent la dot sont tenus à la garantie des objets constitués , ce qui est un des éléments des contrats onéreux et répugne aux dispositions purement gratuites 5 que, d'après l'article 1395, les conventions matrimoniales sont irrévocables; que de ces dispositions combinées il résulte évidemment que la constitution de dot par contrat de mariage n'est pas une disposition faite à titre purement gratuit, puisqu'elle produit des obligations dont il n'est pas permis aux parties contractantes de s'affranchir. »

Cet arrêt laissait en dehors une grave question : celle de savoir si la constitution de dot faite par un père en faveur de sa fille est, à l'égard de celle-ci , une libéralité ou un acte à titre onéreux. La doctrine la plus générale , sous l'ancien droit et depuis le Code civil, voyait là une libéralité annulable au profit des créanciers, au cas même de bonne foi de la fille dotée. Mais la Cour de cassation a pensé que le caractère onéreux devait toujours rester le principe dominant du pacte matrimonial sur la base duquel a été édifiée la nouvelle famille. Sans doute l'article 204 du Code civil, en refusant action à l'enfant , consacre l'ancienne maxime des pays coutumiers : ne dote qui ne veut ; mais quand la dot a été constituée, elle est devenue une condition du mariage, dont les charges pèsent sur les deux époux. C'est ce qu'a jugé un arrêt de la Chambre civile du 23 juin 1847 qui, après des motifs analogues à ceux de l'arrêt du 2 mars 1847, s'exprime ainsi : « Attendu que l'acte qui constitue la dot n'est pas de pure bienfaisance, mais participe des contrats onéreux à l'égard de

chacun des époux (') -, que, sous ce rapport, il a un caractère particulier, qui doit même le faire distinguer de tous les actes de libéralité contenant des conditions onéreuses; que le contrat de mariage est un pacte de famille , immuable de sa nature, conclu en vue d'assurer les moyens d'existence de la famille nouvelle et l'accomplissement de toutes les obligations qui pèsent sur l'un et l'autre des époux, encore qu'une séparation de corps serait prononcée entre eux 5 qu'il suit de là que les créanciers du constituant, sur le motif que celui-ci savait son insolvabilité personnelle au jour du contrat, et que , dès lors , c'était par une fraude préjudiciable à leurs droits qu'il avait donné la dot, ne peuvent exercer l'action révocatoire si la femme dotée et son mari ne sont déclarés avoir connu cette fraude -, mais que la dot doit être maintenue , quoique , comme dans l'espèce, le mari ne conclue pas à sa validité et se borne à demander acte de ce qu'il s'en remet à justice ; qu'en le jugeant ainsi , l'arrêt attaqué n'a pas violé l'article 1 167 du Code civil , mais a fait une juste application des articles 938, 1395 et 1540 du même Code. » Un arrêt de la Chambre civile, du 14 mars 1848, applique ces principes à une donation par contrat de mariage faite à un fils par son père.

10. On ne peut pas se dissimuler que cette doctrine, tutélaire pour le mariage, peut donner quelquefois l'affligeant scandale d'enfants enrichis par la substance des créanciers. Aussi doit-elle être enfermée étroitement dans ses limites , et appliquée aux faits avec défiance et sévérité. La Chambre des requêtes a, le 6 juin 1844, rejeté le pourvoi contre un arrêt duquel il résultait : que, d'après l'aveu du mari, l'apport que le contrat de mariage supposait avoir été fait par lui n'était

(') Même motif; Ch. des req., 24 mai 1848.

pas réel ; que le mari f n'apportant rien dans la communauté et recevant une dot considérable , n'était pas de bonne foi 5 que la dot de la femme était une pure libéralité faite par les père et mère tant au profit de la fille qu'au profit du gendre, et susceptible, dès lors, de révocation par suite delà faillite du père donateur. La Chambre civile , par arrêt du 3 mars 1847, après avoir invoqué l'article 1167 du Code civil, et constaté qu'il s'agissait d'une donation en dehors du contrat de mariage qui n'en portait aucune trace , et déguisée sous la forme de billets à ordre , s'exprime ainsi : a Attendu que cette donation ne saurait dès lors être protégée par les principes qui régissent les conventions dotales, leurs effets et leurs privilèges; qu'ainsi les billets à ordre dont il s'agit rentrent dans la classe ordinaire des actes contre lesquels la loi civile et la loi commerciale ouvrent l'action en nullité pour cause de fraude du débiteur-, que l'arrêt attaqué, en décidant que ces billets ont été souscrits en fraude des créanciers , n'a violé aucune loi ; qu'au surplus ces billets, considérés comme addition ou changement au contrat de mariage, ne sauraient être opposés à des tiers, aux termes de l'article 1397 du Code civil -, Rejette. »

11. La jurisprudence a décidé ('), après de longues controverses, qu'à la différence de la formalité d'insinuation sous l'ancien droit , la transcription n'est plus nécessaire , entre les parties , à la perfection de la donation des biens susceptibles d'hypothèque \ mais qu'à l'égard des tiers la donation n'est valable que lorsqu'elle a été légalement portée à leur connaissance par la transcription. De là il résulte clairement , en cas de faillite , que la donation non transcrite avant le jugement déclaratif n'est pas opposable à la masse.

(') Ch. des req., 12 décembre 1810; 17 avril 1811 ; Ch. civ., 10 avril 1815; 23 juillet 1822; 7 avril 1841.

Mais c'est une question difficile que celle de savoir si la donation est atteinte d'annulation par l'article 446 , lorsque la transcription en a été faite moins de dix jours avant la cessation de payements. On dit pour l'affirmative que la donation n'ayant de valeur contre les tiers que par la transcription, on ne peut plus , par cette transcription , créer des droits opposables aux créanciers , dès l'époque où l'on ne peut plus donner. On répond que l'article 446 considère, non l'époque où l'acte à titre gratuit acquiert force légale contre les créanciers, mais l'époque réelle et certaine de la confection de cet acte ; que l'article 448 s'en tient à cette règle lorsqu'il autorise jusqu'au jugement déclaratif l'inscription des droits d'hypothèque et de privilège valablement acquis ; qu'il en est de la transcription des donations comme de cette inscription. La question a été jugée en ce dernier sens par deux arrêts de la Chambre des requêtes du 26 novembre 1845, et par arrêt du 24 mai 1848. Ce dernier arrêt reconnaît que si , avant la transcription, des tiers avaient acquis des droits sur l'immeuble donné , la transcription ne pourrait les détruire ; mais il ne trouve point dans l'article 446 la collation à la masse d'un droit contre une donation antérieure, réelle, sincère, et à laquelle il n'a manqué que la formalité de la transcription , alors que la bonne foi de cette transcription n'est pas attaquée.

12. Le § 3 statue diversement, suivant que les dettes étaient ou n'étaient pas échues au moment du payement. Le tribunal de Senlis a jugé que l'article ne considère comme échues que les dettes venues à échéance avant les dix* jours qui précèdent l'époque judiciairement assignée à la cessation des payements. C'était une erreur évidente 5 et le jugement a été cassé (l). Les payements en espèces ou effets de com-

(') Ch. civ., 17 février 1845.

merce que le § 3 valide sont ceux des dettes acquittées en ces valeurs à leur échéance jusqu'au jugement déclaratif, et avec les conditions de bonne foi dont parle l'article 44-7.

13. S'il s'agit de dettes non échues, l'annulation s'étend sur tous payements , même de bonne foi , soit en espèces , soit par transport, vente, compensation ou autrement. L'ancien article 446 disait : toutes sommes payées pour dettes commerciales non échues sont rapportées. Aux expressions toutes sommes payées , qui avaient quelquefois donné lieu à des controverses par suite du sens restrictif qu'on avait cherché mal à propos à y attacher, le second projet du gouvernement s'est appliqué à substituer les termes les plus explicites et les plus compréhensifs. Par un autre changement plus important, le premier projet du gouvernement a effacé de l'ancien article du Code le mot commerciales. Lorsqu'un négociant tombe en faillite, ses créanciers , commerciaux ou autres, doivent être tous sur un pied d'égalité.

La provision d'une lettre de change entre les mains du tiré devient la propriété du porteur; la jurisprudence en a conclu que la faillite du tireur, survenue avant l'échéance , ne met pas obstacle au payement si le porteur trouve la provision existante (*). Mais , pour que cette proposition soit applicable, il ne faut pas seulement que la provision existe, il faut encore qu'elle ait été fournie en temps utile. Un arrêt de la Chambre civile, du 20 mars 1850, juge que la provision n'est pas acquise au porteur si l'envoi en a eu lieu après le jugement qui déclare la faillite du tireur, bien que l'ordre d'envoi soit antérieur à ce jugement. Un autre arrêt de la même Chambre, rendu à mon rapport le 17 décembre 1850, applique l'article 446 à une provision faite , dans les dix jours qui avaient précédé la date assignée à la cessation de payements,

(*) Entre autres arrêts, Ch, eiv., 22 novembre 1830.

pour une lettre de change antérieurement tirée. Une autre cause d'application de l'article 446 résultait, dans cette espèce, de ce que la provision avait été fournie en marchandises. On lit dans l'arrêt : « Que lorsque le tireur fait provision entre les mains du tiré, il dispose , dès ce moment , au profit du porteur éventuel, des valeurs qui seront aux mains du tiré à l'époque de l'échéance 5 qu'une telle disposition constitue, de la part du tireur, une affectation définitive de valeurs destinées au futur payement de la lettre de change , et consignées par lui entre les mains du tiré -, qu'elle n'est valable et ne transfère la provision au porteur éventuel qu'autant que le disposant , au moment où il l'a effectuée, a eu capacité pour la faire ; que la remise de marchandises destinées à servir de provision à une lettre de change antérieurement tirée et non encore échue équivaut à un payement de dette non échue effectué en marchandises. » Si la lettre de change n'a été émise qu'en vue d'une provison déjà faite , la provision suivra le sort de la lettre de change , et ne pourra être annulée qu'avec elle.

Un arrêt de la Chambre civile du 3 avril 1854 a jugé que, si le porteur a laissé expirer les délais du protêt , la faillite du tiré a réduit la provision à un simple dividende 5 « que si, en l'absence et à défaut du porteur jusqu'alors resté inconnu, le tireur est venu, en concours avec les autres créanciers du failli, retirer ce dividende, il a fait une chose utile aux intérêts du porteur en sauvant de la sorte une partie de la provision qui sans cela aurait pu être intégralement perdue pour ce dernier ; que celui-ci ne peut donc attribuer à un tel acte l'effet de l'avoir relevé de la déchéance par lui encourue et de lui avoir rendu sa garantie contre le tireur, si ce n'est dans la mesure du dividende que le tireur a reçu dans la répartition de l'actif du failli. »

14. Les projets n'avaient rien statué sur les payements de dettes échues. La seconde commission de la Chambre des députés proposa de les annuler lorsqu'ils auraient été faits par transport ou vente de tout ou partie des immeubles ou du mobilier du failli. Elle donna pour motif que la présomption de mauvaise foi, c'est-à-dire de connaissance du secret de !a faillite, devait s'étendre au créancier au profit duquel s'opère cette dation en payement. MM. Bouet, Wustemberg et Galos (*) proposèrent de borner l'annulation aux payements faits par vente de tout ou partie des immeubles du failli. M4 Bouet fit remarquer que le mot mobilier comprend nonseulement les meubles meublants , à la cession desquels on devrait borner la nullité, mais aussi les marchandises, titres de créance, effets de commerce, qu'il serait juste de considérer comme instruments légitimes de payements. M. Stourm, au nom de la Commission, reconnut que le mot mobilier, qui, dans son acception la plus générale, comprend l'argent et les effets de commerce, avait trop d'étendue, et proposa de le remplacer par les mots meubles ou marchandises, M. le garde des sceaux exprima la crainte que le mot meubles ne fût trop restreint; il pensa que la comparaison de l'article en discussion avec l'article subséquent ferait suffisamment comprendre qu'ici le mot mobilier ne s'étendait ni à l'argent ni aux effets de commerce. M. Meynard insista sur la validité des payements en marchandises. C'est par ces payements, dit-il , que , dans les provinces méridionales surtout, se soldent habituellement les comptes courants-, les payements en marchandises doivent donc être assimilés aux payements en espèces. La discussion fut terminée par un amendement de M. Hébert , qui proposa d'annuler les paye-

(') Séance du 29 mars 1838.

ments faits autrement qu'en espèces ou effets de commerce ; ce qui éviterait toutes les difficultés attachées à l'interprétation des mots meubles ou mobilier. Cette rédaction fut adoptée. 11 en résulte, avec la dernière évidence , que les payements en marchandises sont compris dans l'annulation.

Il y a payement, non pas en espèces , mais en marchandises , si un créancier a reçu des marchandises avec mandat de les vendre pour appliquer à l'acquit de sa créance les espèces qui en formeront le prix (J).

45. Lorsque le payement en marchandises avait été expressément stipulé par le contrat , antérieurement à la faillite, la livraison des marchandises n'est pas un payement indu et nul; reçue de bonne foi par le créancier, elle lui est valablement acquise, parce que Ton ne peut pas voir, dans cette stricte exécution du marché , tel qu'il a été passé , la présomption d'une dilapidation et d'un avantage illicite (2). Un arrêt de la Chambre des requêtes, du 3 août 1847, va plus loin : il a vu dans un achat fait par le créancier à son débiteur, ostensiblement , de bonne foi , et par l'entremise d'un courtier, une opération de commerce ordinaire , et non pas le payement en marchandises annulé par l'article 446.

16. La compensation d'une dette échue est, non pas un payement , acte volontaire , mais une extinction de plein droit. De ce principe , la Cour de Metz (3) a conclu que la compensation reçoit effet , après même la cessation de payements , et jusqu'au jugement déclaratif, si la créance sur le failli a été acquise dans l'ignorance de son désastre.

17. Les annulations de payements prononcées par le § 3 sont une conséquence du principe d'annulation des dispo-

(') Ch. civ., Cass., 30 mai 1848.

(2) C. de Lyon. 31 décembre 1847 ; Devill., 48, 2, 351.

(3) 16 juillet 1845;Dalloz, 46, 2, 14.

silions gratuites. Lorsque, par le moyen, soit d'une anticipation de payement, soit d'une addition de garanties qui fortifient une créance régulière, le débiteur confère un avantage à l'un de ses créanciers, on peut dire que sa disposition n'est point gratuite, en ce sens que sa dette existait déjà légalement à titre onéreux-, mais où il y a gratuité, c'est dans l'avantage qui procure au créancier une condition meilleure, et qui soustrait la créance au sort commun de toutes celles que la faillite enveloppera. Si, en effet, un débiteur qui va faillir paye une dette non encore écbue, il donne réellement au créancier la part que celui-ci aurait perdue dans la répartition des deniers de la faillite -, et le débiteur qui fait cet avantage ne donne pas sur ses biens , car il n'en a plus -, il donne sur les biens appartenant à la masse de ses créanciers. De même , lorsque pour acquitter une dette , même échue, le débiteur ôte de l'actif que la loi destine à être le gage commun de tous ses créanciers un immeuble, du mobilier, des marchandises , il enrichit un seul aux dépens de tous : il l'enrichit de toute la différence qui sépare un payement effectif d'avec une simple créance dans une faillite. Dans la rigueur des principes, on serait conduit à dire la même chose d'un payement en espèces ou en effets de commerce 5 mais la faveur qui s'attache au maintien des opérations consommées et à la facilité de circulation des effets commerciaux a fait excepter de l'annulation cette sorte de payement des créances échues, ainsi qu'on le verra par l'article 447. 18. La lettre de crédit n'a pas les caractères constitutifs attribués aux effets de commerce : la transmissibilité par endossement -, l'attribution, par privilège, de la propriété de la provision. On a jugé ('), en conséquence , que la remise

(') Trib.Comm.de la Seine, 30 décembre 1846; Mém. duComm., 47,2, 104.

d'une lettre de crédit ne peut pas plus être considérée comme un payement en effet de commerce que comme payement en espèces. Il a aussi été jugé (') que la remise d'une lettre de crédit faite par le débiteur d'une dette non échue ne produit ni confusion, ni imputation de payement, en l'absence de déclaration expresse; et qu'en conséquence, si le débiteur tombe en faillite après que la lettre de crédit a été touchée, mais avant l'échéance de sa propre dette , le créancier doit rapporter à l'actif la somme par lui reçue, sauf à se faire colloquer au passif pour sa créance non échue.

19. La Cour d'Orléans a jugé (2) que la novation qui ne libère pas le débiteur n'équivaut point au payement; et qu'ainsi l'annulation prononcée par l'article 446 n'atteint pas une constitution de rente viagère substituée à une créance échue.

20. La Cour de Rouen (3) a fait de l'article 446 une juste application en annulant l'acte par lequel le débiteur d'une société l'avait, neuf jours avant de faillir, payée au moyen du transport d'une créance que, par compte particulier, il avait sur un des associés. L'arrêt a considéré : « que la loi nouvelle , par une disposition exclusive, a pris soin de distinguer les payements réels de ceux qu'on voudrait faire résulter de délégations de créances et de novation ; que , dans le premier cas , le mode de libération n'a rien de suspect, et rentre dans les habitudes ordinaires du commerçant ; que, dans le second, le mode de libération est anormal et semble dévoiler la position embarrassée du débiteur et l'appréhension du créancier ; que valider les opérations de la na-

(') C. deRiom, 17 juillet 1849. Dalloz, 52, 2, 3.

(2) 16 juin 1852. Dalloz, 54, 2, 222

(3) Arrêt infirmatif du 5 janvier 1841. Dalloz, 41, 2, 135. Dans le môme sens, Orléans, 1er février 1853.

turede celle dont il s'agit, ce serait autoriser le failli à établir des différences entre ses créanciers , et à disposer de ses créances actives au profit de quelques-uns , en laissant les autres sans dividende ; que la loi a voulu éviter un si fâcheux résultat en précisant et déterminant les valeurs qui , en pareille matière, constituent de véritables payements. »

21. Ici peut se placer une question grave et controversée. Quel sera le sort d'un transport de créance fait par le négociant depuis failli à un cessionnaire de bonne foi plus de dix jours avant la cessation de payements , mais signifié par le cessionnaire, moins de dix jours avant cette époque, au débiteur de la créance? Cette question, d'une application fréquente en cas de faillite, se rattache surtout aux principes sur les transports de créances -, elle peut être ainsi posée en d'autres termes : le cessionnaire d'une créance est-il saisi par l'acte de transport, ou seulement par la signification de cet acte au débiteur transporté?

Les articles 1689 et 1690 du Code civil répondent : qu'à l'égard du cédant, le cessionnaire est saisi par la remise du titre 5 qu'à l'égard des tiers, il n'est saisi que par la signification au débiteur, ou l'acceptation de celui-ci dans un acte authentique. La difficulté de la question provient de ce que la masse a une double qualité : elle représente le failli cédant ; elle est tiers, en tant que créancière de ce failli. Laquelle de ces deux qualités doit ici prévaloir?

On dit, pour le cessionnaire (') : que le caractère dominant de la masse est de représenter le failli-, que le failli n'est dessaisi au profit de la masse que de l'actif dont lui-même était valablement propriétaire; que la faillite n'a point les conséquences d'une saisie-arrêt-, que les créanciers ont à

(') Orléans, 31 août 1841 ; Lyon, 17 mars 1842. Devill., 42, 2, 289 et 42T.

s'imputer de n'avoir point saisi la créance avant toute signification du transport -, qu'il résulte de la combinaison des articles 1089, 1691 et 2214 du Code civil que la signification du transport est nécessaire à l'effet seulement, soit d'empêcher le débiteur de payer au cédant, soit de procéder par voie exécutoire contre le débiteur, soit d'empêcher les tiers de saisir-arrêter la créance, soit de paralyser une cession ultérieure -, que la cession a été faite de bonne foi , et que la bonne foi est de l'essence des actes civils comme des actes commerciaux.

On dit, pour la masse : que sa qualité de représentant du failli n'absorbe point sa qualité de tiers-créancière 5 que les créanciers, tout en représentant le failli , parce qu'ils exercent ses droits, ne perdent pas les leurs ; que la masse se trouve saisie par la faillite , sans avoir besoin de recourir à aucune autre procédure spéciale -, que cette saisine s'opère, quant aux droits accordés à la masse par l'article 446, dix jours avant la cessation de payements \ que le cessionnaire doit s'imputer de n'avoir point, avant cette époque suspecte et fatale, complété son titre et pris les sûretés résultant de la signification 5 que la loi, en réputant non avenu à l'égard des tiers le transport non signifié , n'a fait aucune exception, et a considéré comme tiers toute personne ayant des intérêts et des droits distincts de ceux du cessionnaire et du cédant 5 que les précautions prises par la loi pour prévenir les concessions préjudiciables aux tiers doivent être supprimées en cas de faillite moins qu'en tout autre cas.

J'adopte cette dernière opinion, que la jurisprudence de la Cour de cassation a consacrée. C'est ce qui résulte implicitement d'un arrêt de la Chambre des requêtes du 2 mars 1814 , et explicitement d'un arrêt de la Chambre civile du 13 juillet 1830. La question, ayant de nouveau été

amplement débattue , a été résolue dans le même sens par plusieurs arrêts de la Chambre civile du 4 janvier 1847, dont l'un porte en substance : « que la masse des créanciers est tout à la fois rayant-cause et l'adversaire du failli; que, comme adversaire, elle défend, contre les actes émanés de lui , si saisine légale et le gage commun des créanciers , considérés sous ce rapport comme des tiers; que la masse n'est pas tenue, comme ayant-cause du failli , de respecter les transports par lui faits; mais que, comme son adversaire, elle a droit d'en demander la nullité; que tout acte de cession d'une créance qui n'a pas reçu son complément, conformément à l'article 1690 du Code civil, par la signification au débiteur avant l'époque déterminée par l'article 446 du Code de commerce , ne peut produire l'effet de dessaisir le débiteur au profit du cessionnaire, et est nul relativement à la masse des créanciers. »

22. Pour appliquer logiquement cette doctrine, il importe de distinguer entre les cas de l'article 446 et ceux de l'article 447. Si le transport a eu lieu, soit gratuitement, soit en payement ou nantissement d'une dette antérieurement contractée, échue ou non échue, il est nul à défaut de signification plus de dix jours avant la cessation des payements, conformément à l'article 446. Si le transport n'est point une dation en payement ou en nantissement, mais est l'objet d'un contrat nouveau, et à titre onéreux, il est régi par l'article 447 ; le défaut de signification n'en opérera la nullité de plein droit que s'il n'a pas été signifié avant le jugement déclaratif de faillite; s'il y a eu signification avant ce jugement, mais après l'époque de cessation des payements , la masse pourra faire annuler le transport, mais à la charge de prouver que le cessionnaire, lorsqu'il a signifié, avait connaissance de la cessation des payements du cédant. Ces distinctions

ont été consacrées par les arrêts précités du 4 janvier 1847.

23. La nullité ou l'annulation du transport non utilement signifié laisse au cessionnaire sérieux ses droits comme créancier ordinaire, qu'il exercera dans la faillite, à raison, soit des sommes par lui soldées comme prix du transport , soit de sa créance personnelle antérieure que la créance transportée était destinée à payer ou à garantir.

24. Lorsqu'un transport de créance, môme tardivement signifié, a été ratifié par les syndics, et admis par eux après vérification , la validité du transport ne peut plus être critiquée dans l'intérêt de la masse (l). Mais il faut que l'acte de confirmation ou de ratification soit formel ; une admission avec réserves , ou par provision et sauf à compter, n'équivaut point à une exécution volontaire du transport (2).

Lorsque la sincérité du transport est établie , et lorsqu'en vertu de ce transport, non notifié, des payements ont été faits de bonne foi , avant le jugement déclaratif de faillite, par les débiteurs cédés , comme il n'y avait pas encore, par la déclaration de faillite , saisie légale des capitaux entre les mains des débiteurs, ceux-ci se sont trouvés valablement libérés, tant à l'égard du cédant qu'à l'égard des tiers, des sommes par eux payées ; et le cessionnaire qui les a reçues ne peut pas être tenu à les restituer (2).

25. § 4. Ce dernier paragraphe annule toute hypothèque conventionnelle ou judiciaire et tous droits d'antichrèse ou de nantissement, lorsque deux conditions se trouvent réunies : l'une que la constitution d'hypothèque , d'antichrèse, de nantissement, ait été faite sur les biens du débiteur depuis la cessation de ses payements, ou dans les dix jours

(') Ch. desreq., 18 juin 184 (2J Ch. civ., 4 janvier 1847.

précédents-, l'autre , qu'elle ait eu lieu pour raison de dettes antérieurement contractées.

Examinons d'abord ce qui concerne les hypothèques et privilèges. Nous nous occuperons ensuite des nantissements.

26. On voit que ce § ne parle, quant aux hypothèques, que des actes qui les constituent. Le sort des inscriptions est spécialement réglé par l'article 448.

L'article 2146 du Code civil, duquel nous verrons que l'article 448 modifie notablement la portée, parlant des inscriptions de privilèges et hypothèques, dit : «'Elles ne pro- « duisent aucun effet si elles sont prises dans le délai pen- « dant lequel les actes faits avant l'ouverture des faillites « sont déclarés nuls. » L'article 443 de l'ancien Code de commerce, ne distinguant point entre les actes constitutifs et les inscriptions, disait: « Nul ne peut acquérir privilège ni hypothèque sur les biens du failli dans les dix jours qui précèdent l'ouverture de la faillite. »

De la combinaison de ces deux articles étaient nées des difficultés graves qui ont divisé la jurisprudence et les auteurs. La clarté des dispositions du nouveau Code, destinées à les empêcher de renaître, nous permet de ne les pas exposer ici.

27. Parmi les constitutions d'hypothèques , l'article 446 n'annule, dans le cas des deux conditions qu'il prévoit, que celles qui ont pour objet des hypothèques ou conventionnelles, ou judiciaires. Le silence gardé à l'égard des hypothèques légales les exclut formellement de l'annulation de plein droit (').

On conçoit facilement le motif de cette distinction. Les hypothèques légales existent par elles-mêmes; elles sont

(') Ch. desreq., 7 novembre 1848.

constituées, non par la volonté do l'homme, mais par la force de la loi, qui les dispense d'inscription. On verra, sous l'article suivant, n° 6, par un arrêt très-bien motivé de la Cour d'Angers, en quel cas une hypothèque légale est annulable.

28. A l'égard des privilèges, la force des choses avait conduit la jurisprudence à tempérer par beaucoup d'exceptions la trop grande généralité des termes par lesquels l'ancien article 443 les annulait; aujourd'hui les actes qui les constituent ne se trouvent plus compris dans l'annulation de l'article 446 que quant aux droits d'antichrèse ou de nantissement. J'exposais ainsi, dans mon rapport, les motifs de cette disposition , destinée à trancher de longues controverses : a Inséparables de la créance à laquelle ils s'attachent, les privilèges sont destinés à en suivre le sort ; c'est de la nature même de cette créance qu'ils résultent, et non d'une convention accessoire, ou de la volonté des parties. La transcription du titre qui conserve le privilège du vendeur, l'inscription du cohéritier ou du copartageant dans les soixante jours du partage ou de l'adjudication sur licitation, celle des procès-verbaux d'états de lieux et de réceptions d'ouvrages par les architectes, entrepreneurs et maçons, sont des formalités sur l'accomplissement desquelles le bon ou le mauvais état des affaires du failli n'exerce aucune influence , puisque , pour les remplir, le créancier n'a nul besoin de son consentement et de son concours. Pour les privilèges que l'article 2107 du Code civil dispense d'inscription, aucune distinction ne peut les abstraire des créances dont ils sont l'accessoire et avec lesquelles ils coexistent. Un seul privilège, celui du créancier nanti d'une antichrèse ou d'un gage, a paru à votre commission devoir être soumis aux mêmes dispositions que les hypothèques. »

29. Il reste maintenant à expliquer la disposition finale du dernier §5 celle qui, en annulant les actes constitutifs d'hypothèques conventionnelles et judiciaires, d'antichrèse, de nantissement, pour les dettes contractées antérieurement aux dix jours qui ont précédé la cessation des payements, valide ces actes constitutifs s'ils sont accessoires à des dettes contractées depuis le commencement de cette période jusqu'au jugement déclaratif.

Voici comment mon rapport s'exprimait à cet égard : « La distinction du projet de loi nous a paru bien fondée. Permettre à un débiteur de conférer une hypothèque à un créancier au préjudice de la masse, c'est violer le principe qui soumet tous les créanciers à l'égalité dans les pertes. Cet avantage fait à un seul sur le gage commun de tous , sans que l'actif qui devra appartenir à la masse reçoive rien en échange, a réellement, quant à cette masse, les caractères d'un don gratuit pris sur ses deniers. C'est donc à bon droit que le projet prononce contre les hypothèques pour dettes antérieurement contractées la même annulation que contre les donations. Quant aux hypothèques attachées aux dettes postérieures aux dix jours qui précèdent l'ouverture , les mêmes motifs n'existent pas. Et d'abord , on ne comprend pas comment la loi , qui respecte l'aliénation de l'immeuble, pourrait, sans inconséquence, invalider l'hypothèque, démembrement partiel de la propriété. Le caractère d'un dépouillement gratuit de la masse n'existe plus ; car les valeurs reçues en échange de l'hypothèque profitent à l'actif et le grossissent. Ajoutons que cette impossibilité de consentir une hypothèque valable paralyse dans la main des commerçants les ressources que leurs immeubles peuvent leur offrir. On n'emprunte que parce que Ton a besoin d'argent 5 la possibilité d'une faillite prochaine se présentera naturelle-

ment à la pensée de ceux à qui l'emprunteur s'adressera. Si les prêteurs savent qu'en cas de faillite leurs droits périront, ils ne prêteront pas, ou bien ils voudront couvrir leurs risques par des stipulations onéreuses. Un emprunt sur immeubles, fait à propos et à des conditions modérées, est un acte qui peut prévenir une faillite, et contre lequel nul motif n'oblige le législateur à se mettre en défiance. Le principe général d'annulation pour fraude assure garantie suffisante contre les inconvénients qui naîtront de certains cas particuliers. »

Dans les premiers projets, un seul article renfermait les dispositions actuellement comprises dans le dernier paragraphe de l'article 446 et dans l'article 448. Ce fut le second projet du gouvernement qui les divisa.

Ce paragraphe de l'article 446 fut proposé tel qu'il est actuellement rédigé \ et la lutte qui avait eu lieu dans la première discussion à la Chambre des députés se renouvela avec non moins de vivacité dans la seconde (*). M. Pascalis proposa de retrancher du paragraphe les mots : pour dettes antérieurement contractées. Jacques Lefebvre proposa la rédaction suivante :

« Toute hypothèque conventionnelle ou judiciaire et tous droits d'antichrèse ou de nantissement, constitués sur les biens des débiteurs, lorsque ces sûretés n'auront point été données par le contrat primitif. »

Teste appuya l'amendement de M. Pascalis, qui lui parut offrir l'avantage de préserver contre une dangereuse innovation le système établi par l'accord du Code civil et du Code de Commerce : « Il y a , dit-il, trente ans révolus que nous vivons sous ce funeste régime ; il y a trente ans que tous les

(') Séances des 29 et 30 mars 1838.

négociants qui avaient des immeubles et qui éprouvaient des embarras ont été condamnés à faillir ! il y a trente ans que les capitalistes généreux qui voulaient livrer leurs fonds contre hypothèque ou contre nantissement pour préserver de sa chute un négociant qui en était menacé sont réduits à l'impuissance de donner cours à leur bonne volonté! Quelqu'un s'est-il aperçu que, depuis trente ans, nous vivions dans une situation aussi fatale ? Est-ce que les inconvénients du Code de commerce, sous ce rapport, ont été signalés par qui que ce soit? Est-ce que, à l'occasion de la crise financière qui a suivi la révolution de 1830, les prêts hypothécaires ont été empêchés? Est-ce que, récemment, à l'occasion de la crise américaine, quand il s'est agi d'aller au secours des négociants qui n'éprouvaient qu'un embarras passager, il ne s'est pas trouvé des gens qui, sur hypothèque ou sur nantissement, ont avancé des capitaux? Le vice du raisonnement est profond. En vue d'une disposition nouvelle, le raisonnement se comprendrait; mais on a trente ans d'expérience, et une sorte de prescription est acquise au droit établi par le Code de commerce. C'est par une illumination soudaine qu'après trente ans on s'aperçoit que cette législation est mauvaise , sans que personne s'en soit plaint, sans qu'elle ait arrêté le commerce dans son cours ! »

M. le garde des sceaux Barthe répondit : « Qu'il s'agissait non d'une question de jurisprudence et d'une interprétation de la loi existante, mais de faire une loi nouvelle-, non de savoir si l'on serait plus ou moins sévère que le Code de commerce, mais de faire ce qui est raisonnable et d'être juste. On argumente contre l'article en discussion comme s'il tendait à créer en faveur des commerçants un droit exceptionnel contraire au droit commun. 11 n'en est rien. Sans doute, la loi des faillites crée en faveur des commerçants des excep-

lions au droit commun, mais il faut reconnaître des limites auxquelles ces exceptions doivent s'arrêter.

« Nous disons : lorsqu'un négociant fait de mauvaises affaires, lorsqu'il n'a pas soldé toutes ses créances avant le jugement qui manifeste cette situation, s'il lui est arrivé de payer par anticipation un créancier, le payement est nul, que le créancier soit de bonne ou de mauvaise foi. Nous disons : s'il donne à d'anciens créanciers des hypothèques, ces hypothèques sont nulles. Nous disons : si un créancier qui ne trouve plus d'écus dans la caisse de son débiteur, lui dit : « Payez-moi avec les marchandises qui sont dans votre raa- « gasin, avec votre mobilier, » et que ce débiteur lui donne un nantissement, ce nantissement est nul. Eh bien! tout cela, qui serait valide dans le droit commun, nous l'annulons dans le droit commercial. Mais c'est là qu'il faut s'arrêter ; aller plus loin ce serait consacrer l'injustice la plus révoltante.

« Un individu a prêté de bonne foi -, vous ne demandez pas l'annulation de son obligation -, vous la maintenez 5 mais vous annulerez son hypothèque ! Quelles sont vos raisons? c'est que toute constitution d'hypothèque, de la part d'un commerçant, est un acte suspect de sa nature. Mais si le commerçant doit être suspect à tout le monde par cela seul qu'il emprunte sur hypothèque, je ne vois pas de limites à cette suspicion. Déclarez alors qu'aucun commerçant ne peut être propriétaire d'immeubles. Si vous dites qu'il ne peut pas s'en servir comme tout le monde, vous lui interdisez la propriété immobilière, car vous ne la lui accordez qu'à condition de ne pas s'en servir 5 vous frappez l'immeuble d'interdit entre ses mains. Vous direz : « Je vous laisse votre papier, votre obligation, parce que vous avez prêté de bonne foi -, mais le gage, je vous l'enlève. » Ce n'est pas là de la justice. »

Après une discussion prolongée, le dernier paragraphe de l'article 446 fut adopté sans amendement.

30. L'application de ce paragraphe au privilège de nantissement ne donne lieu à aucune difficulté lorsqu'il s'agit d'une chose corporelle-, car le contrat de gage devient parfait par l'acte qui le constitue, et qui est accompagné de la tradition réelle de la chose.

Mais une question grave s'est élevée quant au privilège de nantissement sur les meuhles incorporels. Aux termes de l'article 2075 du Code civil , il ne s'établit que par acte public, ou sous seings-privés, enregistré, et signifié au débiteur de la créance donnée en gage. La Cour de Montpellier a conclu de là que le contrat de gage n'a sa complète existence légale que lorsqu'il a été signifié -, qu'il faut, en conséquence, pour l'application de l'article 446, considérer, non l'époque à laquelle l'acte de nantissement a été consenti, mais celle à laquelle le droit de nantissement a été constitué par la signification. Cet arrêt a été cassé le 4 janvier 1847. La Cour de cassation a constaté en fait : que l'acte contenant à la fois le prêt et le nantissement avait été enregistré le 27 novembre 1839 ^ qu'il avait été signifié au débiteur cédé le 16 février 1844, veille du jugement déclaratif de la faillite de l'emprunteur cédant, et avait ainsi acquis toute sa perfection à une époque où celui-ci n'était pas encore légalement dessaisi 5 que la cessation de payement avait été fixée au 20 mai 1842, c'est-à-dire à une époque fort postérieure à l'acte constitutif. L'arrêt ajoute : « que ce nantissement n'a pas le caractère d'un privilège consenti ou d'une préférence accordée à une créance qui, dans le principe, aurait été privée de cette garantie, seul cas auquel s'applique la disposition finale de l'article 446-, que la signification n'est point et ne pouvait pas être le fait du failli, mais bien le fait exclusif du créancier nanti ;

qu'ainsi les deux circonstances auxquelles la loi attache la nullité de plein droit manquaient dans la cause, et que l'arrêt attaqué, se bornant à faire application de l'article 446, ne s'est point occupé de la question de savoir s'il y avait eu lieu, d'après l'article 447, d'annuler le nantissement comme ayant été contracté avec connaissance de la cessation de payements-, d'où il suit qu'il a faussement appliqué l'article 446, et violé expressément les articles 2073 du Code civil et 443 du Code de commerce. » La Cour de Nîmes, saisie par renvoi, a adopté cette doctrine. Le pourvoi contre son arrêt a été rejeté par la Chambre des requêtes le 19 juin 1848.

31. La Cour de Paris a jugé, par arrêt du 24 décembre 1849 ('), que l'article 446 ne fait pas tomber de plein droit les jugements rendus contre le failli dans les dix jours qui ont précédé la cessation des payements. « Cet article, dit l'arrêt, ne fait pas peser de suspicion légale sur ces jugements, actes émanés de l'autorité publique, et investis au plus haut degré du caractère de la vérité. » L'arrêt s'appuie, en outre, sur ce qu'il n'est pas justifié que les jugements dont il s'agissait aient été le résultat d'une collusion ou d'un concert pour frauder les tiers. On a invoqué à tort, comme établissant une doctrine contraire, un arrêt d'Aix du 21 février 1840, qui s'est borné à décider que les jugements rendus à cette époque ne confèrent point hypothèque, et n'ont pour effet que de faire admettre au passif les créanciers qui les ont obtenus.

Article 447. — « Tous autres payements faits par « le débiteur pour dettes échues , et tous autres « actes à titre onéreux par lui passés après la ces-

(») Dalloz, 50, 2, 195 et 40, 2, 168.

« sation de ses payements et avant le jugement dé-

« claratif de faillite, pourront être annulés si, de

« la part de ceux qui ont reçu du débiteur ou qui

« ont traité avec lui, ils ont eu lieu avec connais-

« sance de la cessation de ses payements. »

1 . Cet article est celui dans lequel éclate le plus la différence de système entre l'ancien et le nouveau Code , sur les matières qui font l'objet de ce chapitre. Nous ne nous étendrons pas longuement ici sur ses motifs 5 car c'est principalement à ses dispositions que se rapporte la discussion générale dont nous avons rendu compte au sujet des effets de la cessalion des payements.

L'assimilation entre les dix jours qui ont précédé l'ouverture de la faillite et le temps qui suit cette ouverture n'a plus la môme généralité que sous l'ancien Code. La suspicion légale qui infectait ces dix jours n'existe maintenant que dans les cas prévus par l'article 446, lequel n'atteint que les actes dont une libéralité est le principe, ou dont les accessoires peuvent être ramenés à une libéralité.

Deux dates seulement sont prises en considération par l'article 447 : celle que le Tribunal de commerce a fixée, conformément à l'article 441, comme époque de la cessation des payements -, et la date du jugement déclaratif emportant contre le failli dessaisissement de l'administration de ses biens.

Il n'y a plus nullité de plein droit contre les actes à titre onéreux passés par le failli durant cet intervalle, ni contre ses payements de dettes échues faits alors en espèces ou en effets de commerce. Deux droits restent à la masse des créanciers contre ces actes ou payements : l'un, qui dérive de l'article 447, est d'en faire prononcer l'annulation par les

SECONDE PAKT1E, ARTICLE 447. 391

tribunaux, en administrant la preuve que, de la part des personnes qui ont reçu du débiteur, ou qui ont traité avec lui, ils ont eu lieu avec connaissance de la cessation de ses payements 5 l'autre est de recourir à l'action pour fraude ouverte par l'article 1167 du Code civil.

2. L'action des créanciers contre la fraude faite à leurs droits leur appartient contre tous actes ou payements, quelle qu'en soit la date, quel qu'en soit le titre -, car la fraude est toujours attaquable. Mais qu'entendra-t-on, en ce cas, par la fraude ? Sera-ce la simple connaissance que les affaires du débiteur se trouvaient en mauvais état?

3. Une solution aussi large, appliquée à l'époque antérieure à la cessation de payements, ne serait pas compatible avec la rédaction de l'article 447, puisque cet article limite à l'époque qu'un tribunal déterminera comme étant celle où les payements ont réellement cessé, la cause d'annulation résultant de cette connaissance. La fraude aura existé à l'époque antérieure, si à la connaissance du mauvais état des affaires du débiteur on a joint la volonté de profiter de cet état 5 s'il apparaît, par les conditions des actes, ou par les manœuvres employées pour en dissimuler l'existence, que l'on a spéculé sur la ruine de celui qui devait tout son actif à la généralité de ses créanciers-, si l'on s'est prêté à égarer des créanciers, à aggraver leurs pertes, à rendre inutile leur prévoyance. Les tribunaux apprécieront ces circonstances.

4. Quant à l'époque postérieure à la cessation des payements, la solution est plus difficile. Un amendement avait été proposé dans la seconde discussion de la Chambre des députés (*) pour dire devront être annulés, au lieu de pourront ; il n'a point été adopté. M. Quenault, rapporteur, a exprimé

(') M. Sevestre, séance du 30 mars 1838.

la coniiance que les tribunaux serontrtoujours assez éclairés pour distinguer les actes susceptibles déporter préjudice à la masse, et ceux dont l'annulation serait sans intérêt pour elle. Il y aurait abus et danger à porter loin cette latitude ; et les cas seront rares où les tribunaux pourront, sans manquer à l'impartialité et à la justice, s'abstenir de prononcer l'annulation lorsque la connaissance de la cessation des payements sera évidente à leurs yeux. Le texte de l'article oblige à décider que le fait de cette connaissance n'est pas une cause nécessaire d'annulation (') ; mais il en est une cause suffisante, et n'a pas besoin d'être accompagné de la constatation d'une autre circonstance de mauvaise foi et de fraude (2).

5. Dans les cas de restitution prévus par les articles 446 et 447, celui qui a reçu indûment doit-il rapporter nonseulement le capital, mais aussi les intérêts? L'affirmative n'est pas douteuse. Les intérêts sont dus à la masse, non pas seulement à partir de la demande en restitution, mais depuis l'indu payement. C'est ce qui a été explicitement jugé par la Cour de cassation (3) dans les termes suivants : « Attendu que l'arrêt attaqué a déclaré qu'au moment où le créancier exigeait les payements, il connaissait l'insolvabilité de son débiteur, d'où il suit qu'il n'avait pu se faire payer qu'en fraude des autres créanciers ; que la fraude étant reconnue, et les payements étant déclarés nuls par ce motif, la Cour royale a dû prononcer le rapport des intérêts à compter du jour du payement, conformément aux articles 549 et 550 du Code civil. » On aurait pu invoquer également l'article 1378 du même Code. La Cour de Nancy (4) a décidé, conformément à cette

(') Req. 12 février 1844.

(2) Rcq. 30 juillet 1850.

t3) Ch. des requêtes, 2 juillet 1834.

[*) Il juin 1840. Dalloz, 40, 2, 192.

doctrine, qu'un créancier qui, connaissant la faillite de son débiteur, avait pris en consignation des marchandises sur le prix desquelles il s'était payé et avait payé deux autres créanciers, devait rapporter à la masse non-seulement le prix en capital, mais aussi les intérêts, à partir du jour où ce prix avait été par lui touché, sauf son recours contre les deux créanciers qu'il avait payés.

6. La Cour d'Angers (*) après avoir constaté que l'article 446 ne s'applique point aux hypothèques légales, déclare qu'elles rentrent dans les dispositions générales de l'article 447. Elle dit à l'appui de cette proposition : a Qu'en cette matière il est raisonnable et nécessaire d'établir une grande différence entre les hypothèques légales , dans la stricte acception de ce mot, c'est-à-dire provenant de la seule force de la loi sans que les parties intéressées y soient pour rien, et celles qui, ayant ce caractère à raison de la qualité des personnes, prennent néanmoins leur source dans des actes purement volontaires, dont les intentions peuvent être plus ou moins sujettes à critique -, ainsi les successions ou donations advenues à une femme mariée, l'avoir du mineur placé en état de tutelle, emportent de plein droit sur les biens du mari ou du tuteur des garanties en quelque sorte d'ordre public, et l'on conçoit difficilement des circonstances où il peut y être porté atteinte -, mais l'hypothèque que réclame l'intimée a une cause toute différente, et qui est loin d'être aussi favorable : elle s'est obligée envers des créanciers de son mari, sous l'autorisation de celui-ci et sur sa sollicitation ; elle les a payés, ou va être contrainte personnellement de le faire ; et, à raison de ce fait, elle prétend se faire indemniser du montant total de ce dont elle est tenue

{') 21 janvier 1846. Dalloz, 46, 2, 83.

envers eux, par prélèvement sur la masse, et au grand détriment des autres créanciers -, que cette voie détournée ouvre au failli un moyen bien dangereux de faire, avec l'intervention de sa femme, ce qui lui est interdit directement, c'est-àdire d'avantager certains de ses créanciers en fraude de la masse ; qu'il y a donc lieu d'examiner sérieusement si cette fraude ne se manifeste point dans l'espèce, et si la femme n'y a pas participé. » L'arrêt invoque ensuite l'article 1167 du Code civil, et admet à prouver par témoins que, quand la femme s'est obligée, elle avait connaissance de la cessation de payements de son mari.

7. L'action ouverte par l'article 447 ne peut être exercée que contre le failli et par la masse de ses créanciers, et au profit de cette masse 5 elle ne peut pas l'être par un créancier agissant en son privé nom, et concluant dans son intérêt (').

Article 44 8 . — « Les droits d'hypothèque et de « privilège valablement acquis pourront être inscrits « jusqu'au jour du jugement déclaratif de la faillite.

« Néanmoins, les inscriptions prises après l'époque « de la cessation de payements, ou dans les dix « jours qui précèdent, pourront être déclarées nulles « s'il s'est écoulé plus de quinze jours entre la date a de l'acte constitutif de l'hypothèque ou du priviez lége et celle de l'inscription.

« Ce délai sera augmenté d'un jour à raison de « cinq myriamètres de distance entre le lieu où le « droit d'hypothèque aura été acquis et le lieu où « l'inscription sera prise. »

(') Ch. civ., 15 novembre 1840. M. Esnault, tom. I«r, n° 196.

1. Les actes desquels résultent des hypothèques et privilèges sont nuls relativement à la masse , dans les cas prévus par l'article 446-, ils peuvent être annulés dans le cas de l'article 447. Lorsqu'ils ne tombent sous aucune des prévisions exprimées dans l'un et l'autre article, ils sont valables.

Mais autre chose est la constitution de l'hypothèque ou du privilège, autre chose est leur inscription. C'est sur leur inscription seulement que l'article 448 statue.

2. L'article 2146 du Code civil déclare que les inscriptions ne produisent aucun effet si elles sont prises dans le délai pendant lequel les actes faits avant l'ouverture des faillites sont déclarés nuls. Tel est le principe général qui subsiste tout entier : quant à ses applications, elles doivent naturellement subir les modifications adoptées par la législation en matière de faillites, à laquelle l'article se réfère.

A l'article 443 de l'ancien Code de commerce, le projet primitif du gouvernement avait substitué ce qui suit : « Nul ne peut, durant le même intervalle» (cet intervalle était, comme dans l'ancien Code, celui qui commençait dix jours avant la cessation de payements, et qui se terminait au jugement déclaratif après lequel rien ne peut plus se faire que par les syndics), « acquérir pour des dettes antérieurement « contractées, privilège ni hypothèque sur les biens du failli. (( — Les privilèges et hypothèques attachés aux actes dont il a est parlé à l'article (447) suivront le sort de ces actes. »

Disons d'abord, pour n'y plus revenir, que ce dernier paragraphe a été supprimé, soit comme inutile à raison même de son évidence, s'il se bornait à exprimer que l'annulation d'un acte entraîne celle des hypothèques et privilèges qui en sont l'accessoire, soit comme susceptible d'induire en erreur si l'on arrivait à en conclure que les droits d'hypothèque et de privilège ne peuvent jamais périr par des causes indépen-

dantes de la validité de l'acte auquel ils auraient été attachés.

La première commission de la Chambre des députés proposait la rédaction suivante : « Nul ne peut , durant le même « intervalle, acquérir un droit d'hypothèque ou de nantis- « sèment sur les biens du failli pour des dettes antérieure- « ment contractées. — L'hypothèque pourra, dans cet inter- « valle , être valablement inscrite si elle avait été constituée « antérieurement. »

J'ai expliqué sur l'article 446 les changements apportés à la première partie de ce projet d'article. La seconde , germe de l'article 448, dérivait de la première, et y était même implicitement comprise ; mais l'amendement de la commission était destiné à faire cesser l'équivoque de l'ancien Code sur ce qu'il faut entendre par une acquisition d'hypothèque, équivoque qui continuait à subsister dans le projet. « Votre Commission, disait mon rapport, a cru nécessaire de trancher une sérieuse question qui a divisé les auteurs et la jurisprudence : une inscription hypothécaire peut-elle valablement être prise dans les dix jours qui précèdent la faillite, lorsque cette inscription résulte d'un droit d'hypothèque antérieur ? Le texte de l'article 2146 du Code civil combiné avec l'article 443 du Code de commerce, et le principe de droit civil, que les hypothèques n'existent que par l'inscription, ont entraîné une solution négative contre laquelle l'équité naturelle a protesté , en démontrant qu'antérieurement à la faillite l'incapacité légale du débiteur n'est point devenue notoire , et que l'inscription , complément nécessaire d'un droit qui a été acquis valablement , doit pouvoir être prise sur des biens dont le dessaisissement n'est point déclaré. »

Tripier s'exprimait ainsi dans son premier rapport à la Chambre des pairs : « L'hypothèque était acquise ; elle n'avait pas encore pris un rang utile faute d'avoir été inscrite \ mais

cette publicité, nécessaire pour qu'elle opère son effet, n'était pas un élément substantiel de son existence : l'exercice d'un droit ne peut être assimilé à la naissance même de ce droit. La loi fait tout ce que le légitime intérêt des créanciers exige, lorsqu'elle interdit cet exercice après la faillite ouverte. L'article autorise l'inscription jusqu'à cette époque: il a paru à votre Commission mériter votre approbation. »

Dans le second projet du gouvernement, dont j'ai précédemment fait connaître l'économie, l'article 448 se composait du premier paragraphe de l'article actuel , et d'un autre paragraphe dont j'ai déjà expliqué la suppression, et qui portait que les hypothèques et privilèges suivront le sort des actes auxquels ils auront été attachés.

Le surplus de l'article 448 est né de la seconde discussion à la Chambre des députés (1). MM. Lebeuf , Gaillard-Kerbertin, Mayet-Genetry, Martin de Strasbourg, Sévin-Mareau , Lavielle, avaient chacun présenté sur cet article des amendements différents qui furent renvoyés à la Commission. Sur ce renvoi, la Commission proposa, à l'article 448, une addition qu'elle rédigea dans les termes qui en forment actuellement les deux derniers paragraphes.

Pour justiiier cette addition, le rapporteur, M. Quenault, s'exprima ainsi : « Déjà, dans les articles 446 et 447 précédemment adoptés, la Chambre a tracé une ligne de démarcation entre les actes qui , à raison du caractère qu'ils présentent de fraude, de lésion pour la masse, doivent être déclarés nuls, et ceux qui, pouvant avoir été faits de bonne foi et sans préjudice pour la masse, peuvent être déclarés valables. Ceux-ci même , s'ils exigent encore , pour être pourvus de leurs effets vis-à-vis des tiers, un complément, tel que l'in-

( ' ) Séances des 30 mars, 2 et 3 avril 1838.

scriplion des hypothèques, qui a pour objet de leur donner de la publicité, peuvent être encore, à raison du retard apporté à cette inscription , l'objet, le moyen de certaines fraudes. En effet, on a pensé que si l'inscription était retardée, il y aurait moyen de ménager à un débiteur commerçant un crédit apparent, mensonger, qui pourrait induire les tiers en erreur sur sa véritable situation. On a donc senti la nécessité d'ajouter, relativement à la publicité des hypothèques , une disposition spéciale qui ne permît pas à un débiteur au-dessous de ses affaires de conserver un crédit apparent par la complaisance que pourraient mettre les prêteurs à retarder l'inscription jusqu'à la veille, jusqu'au jour même du jugement déclaratif de la faillite -, on a senti la nécessité d'apporter une limite et une restriction au droit de prendre inscription sur un débiteur près de faillir. C'est là l'objet des divers amendements qui ont été proposés. »

M. le rapporteur, après avoir fait connaître la rédaction de la Commission, s'attache à développer cette pensée, que le projet de loi surpasse en sévérité, relativement aux droits hypothécaires, le Code de commerce et la jurisprudence : « Il est nécessaire de relever une assertion émise dans les dernières séances, que toutes les hypothèques étaient, sous le régime de la jurisprudence, déclarées nulles à partir de la cessation de payements, et même dix jours auparavant. Au contraire, la jurisprudence qui a prévalu, surtout à Paris, n'annulait les hypothèques qu'à partir du jugement déclaratif, ou des dix jours qui précèdent ce jugement, puisqu'on n'entendait ces mots : ouverture de la faillite, qu'à partir du jugement déclaratif. Le système du projet est plus sévère. Il annule les hypothèques à partir de la cessation des payements, et même dix jours auparavant, si elles sont données à un créancier sans versement actuel de deniers. Quant aux

hypothèques postérieures, si elles sont données pour un prêt fait de honne foi moyennant argent comptant, le projet les valide en laissant toutes les circonstances à l'appréciation du tribunal , qui peut les annuler s'il y a des présomptions de fraude. Au moyen de l'amendement actuel, le projet de loi ne s'en tiendra point là. Quoique l'hypothèque ait été constituée valablement, par cela seul que l'inscription aura été retardée de manière à laisser au failli un crédit apparent qui pourra tromper les tiers et l'aider à prolonger son agonie, cette inscription sera annulée. Le projet de loi va donc plus loin , dans les voies de la sévérité nécessaire pour réprimer la fraude, que la législation actuellement en vigueur. »

3. La prohibition de l'article 448 ne s'étend pas aux inscriptions prises , après la faillite , pour la conservation des intérêts d'une créance hypothécaire inscrite avant la faillite. C'est ce que décide l'arrêt suivant rendu par la Chambre civile le 20 février 1850 : « Attendu qu'aux termes de l'article 2151 du Code civil le créancier inscrit pour un capital produisant intérêts ou arrérages peut prendre des inscriptions particulières portant hypothèque, à compter de leur date, pour les arrérages autres que ceux conservés par la première inscription ; que la faillite du débiteur, survenue depuis la première inscription , ne porte aucune atteinte au droit reconnu à cet égard par la loi au créancier inscrit 5 qu'en effet il résulte de l'article 445 du Code de commerce que les intérêts d'une créance garantie par une hypothèque continuent à courir, même à l'égard de la masse, postérieurement au jugement déclaratif de la faillite, et que ces intérêts ne peuvent être réclamés que sur les sommes provenant des biens affectés à l'hypothèque -, d'où il suit que , dans la pensée de la loi, les intérêts courus depuis la déclaration de la faillite peuvent être conservés par une inscription particu-

lière conformément à l'article 2151, auquel, en matière de faillite, il n'est nullement dérogé-, que si l'article 448 ne permet d'inscrire que jusqu'au jour du jugement déclaratif de la faillite les droits d'hypothèque et de privilège valablement acquis, cette disposition ne s'applique qu'aux créances principales, constituant un droit nouveau, et ne concerne nullement les intérêts des créances précédemment inscrites, qui n'en sont que l'accessoire et la conséquence. »

Un autre arrêt de la même Chambre, du 24 février 1852, explique la portée de l'article 2151 et ses effets en cas de faillite : « Sur le premier moyen 5 attendu que l'année courante, pour laquelle, aux termes de l'article 2151, le créancier inscrit pour son capital produisant intérêts a droit d'être colloque au même rang d'hypothèque que pour son capital, n'est pas l'année entière, mais la partie de l'année courue jusqu'au jour où les intérêts cessent de plein droit; qu'on ne saurait invoquer, pour soutenir le contraire, ni l'article 546 du Code civil, ni l'article 2102, lesquels s'appliquent à d'autres cas et s'exliquent en termes différents ; qu'ainsi l'arrêt attaqué, en décidant que le Trésor n'avait droit aux intérêts de la troisième année qu'au prorata du temps écoulé jusqu'au moment où les intérêts ne courraient plus, a fait une juste application de l'article 2151 du Code civil 5 Sur le second moyen-, attendu que l'article 2151 n'accorde au créancier inscrit la collocation au même rang que pour son capital que pour deux années et l'année courante-, et qu'à l'égard des arrérages autres que ceux conservés de cette manière il ne confère au créancier que la simple faculté de prendre des inscriptions particulières ayant pour effet d'attribuer rang d'hypothèque à compter de leur date; que, ni l'article 445 du Code de commerce.... ni l'article 448..., n'ont apporté aucune dérogation au principe établi par l'article 2151 du Code civil ; qu'ainsi l'arrêt atta-

que, en décidant que le Trésor n'aurait pas droit aux intérêts échus depuis la faillite au même rang que le capital et que les années d'intérêts conservées, n'a pas violé les articles 445 et 448 du Code de commerce, et a fait encore, sur ce chef, une juste application de l'article 2151 du Code civil-, Rejette. »

Article 449. — « Dans le cas où des lettres de « change auraient été payées après l'époque fixée « comme étant celle de la cessation de payements « et avant le jugement déclaratif de faillite, l'action « en rapport ne pourra être intentée que contre « celui pour compte duquel la lettre de change aura « été fournie.

« S'il s'agit d'un billet à ordre, l'action ne pourra « être exercée que contre le premier endosseur.

« Dans l'un et l'autre cas, la preuve que celui à « qui on demande le rapport avait connaissance de « la cessation de payements à l'époque de l'émission (c du titre, devra être fournie. »

1. Aucune disposition analogue à cet article n'était contenue, ni dans le projet primitif du gouvernement, ni dans celui de la première Commission de la Chambre des députés. Il est né au milieu des très-vifs débats qui s'élevèrent relativement aux conséquences de la cessation des payements sur le sort des actes et payements postérieurs à cette cessation.

Un cri d'alarme fut jeté en faveur des porteurs d'effets de commerce, et ce cri fut entendu. Un amendement de Jacques Lefebvrefut adopté après quatre jours de discussion ('). Cet amendement s'ajoutait à l'article qui annulait les actes ou payements faits avec connaissance du mauvais état des affaires

(') Séances des 9, 10, tl et 12 février 1835.

du failli, et depuis l'époque où la cessation de ses payements était devenue notoire. Il était ainsi conçu : « Dans le cas où il y « aurait lieu à rapport pour des lettres de change échues entre « l'ouverture de la faillite et le jugement qui la déclare, l'ac- « tion en rapport ne pourra être intentée que contre celui « pour le compte duquel la lettre de change a été fournie. « S'il s'agit d'un billet à ordre, l'action en rapport ne pourra « être exercée que contre le premier endosseur. »

M. le garde des sceaux Persil ne souscrivit point à cet amendement, qu'il avait énergiquement combattu -, il le combattit encore, en ces termes, dans son premier exposé de motifs devant la Chambre des pairs : « Sauf le cas, bien rare, où l'on pourrait prouver la mauvaise foi d'un tiers-porteur, qui aurait reçu le payement de son effet depuis la faillite devenue notoire, quoique non encore déclarée, la Chambre des députés admet que la demande en rapport de la somme touchée ne pourra pas être dirigée contre ce tiers-porteur. C'est seulement contre celui pour le compte duquel la traite aurait été tirée qu'elle réserve l'action récursoire, quoiqu'il soit étranger à la mauvaise foi du payement, quoiqu'il ait pu ignorer ce qui s'est passé à cette occasion, et quoique son éloignement ou son insolvabilité puissent rendre le recours de la masse des créanciers complètement illusoire... Chaque fois qu'on s'est occupé d'une loi sur les faillites , deux principes se sont toujours trouvés en présence : celui des jurisconsultes qui, après avoir défini l'état de faillite et l'avoir fait dépendre, à cause de la foi due aux transactions commerciales, de la notoriété publique, en font découler l'incapacité absolue du failli } et le principe des commerçants qui sacrifient tout au payement des effets de commerce et à la nécessité de rendre ce payement irrévocable. A leurs yeux, la position du débiteur est indifférente } la connaissance que les

tiers - porteurs peuvent en acquérir ne change rien. Tout payement reçu, même de mauvaise foi, même au détriment des autres créanciers, puisqu'il diminue d'autant l'importance de l'actif commun, ne se rapporte pas ; chacun peut dire : Meum recepi. »

La Commission de la Chambre des pairs adopta l'opinion de la Chambre des députés. Le premier rapport de Tripier s'exprime ainsi : « Lorsqu'une somme aura été illégalement payée par le débiteur postérieurement à sa faillite, elle devra être rapportée à la masse par le créancier qui l'aura reçue : voilà la règle générale. Cette obligation devra-t-elle s'étendre aux tiers-porteurs des effets de commerce? Ces titres sont une sorte de monnaie dont il ne faut pas altérer la valeur. Les porteurs, à l'échéance, sont dans la nécessité de recevoir le payement, ou de faire constater le refus par un protêt 5 si le payement est effectué, le protêt ne peut être fait, et, sans le protêt, pas de recours contre le tireur et les endosseurs. On ne pourrait, sans injustice, admettre une règle qui leur enlèverait en même temps les valeurs qu'ils ont reçues et leur recours contre les endosseurs. Ils ont été dans la nécessité de recevoir -, ils conserveront le payement. Mais il a été reçu à la décharge d'un précédent obligé : ce sera contre celui-ci que l'action en rapport devra être exercée. »

Le gouvernement se rendit à l'imposante autorité de la Chambre des députés et de la Commission de la Chambre des pairs. M. le garde des sceaux Persil , dans son second exposé des motifs à la Chambre des pairs, ne lutte plus pour faire prévaloir sa première opinion -, il reproduit au contraire les considérations présentées par Tripier dans son précédent rapport. C'est en termes analogues que s'est aussi exprimé M. Quenault, rapporteur de la seconde Commission de la Chambre des députés :

« La disposition qui autorise à rechercher les payements faits par le débiteur avant la déclaration de sa faillite reçoit une exception en faveur des tiers-porteurs d'effets négociables qui, n'étant admis par la législation ni à protester contre le payement qui leur serait offert, ni, par conséquent, à exercer les recours subordonnés à la condition du protêt, ne pourraient, sans injustice, être déclarés responsables de la validité d'un payement qu'ils sont tenus de recevoir. La loi ne soumet au rapport que le tireur de la lettre de change ou le donneur d'ordre qui profite en définitive du payement 5 et ils ne sont soumis au rapport que dans le cas où ils ont eu connaissance de la cessation de payements. Le projet laisse indécise la question de savoir à quelle époque cette connaissance doit avoir eu lieu pour obliger au rapport. Votre Commission a pensé que cette époque, qu'il faut préciser, est celle de l'émission du titre ; le tireur ou le donneur d'ordre n'est plus maître de ce qui arrive après, et ne doit point être responsable de ce qu'il ne peut empêcher. »

Cet amendement fut adopté, ainsi qu'un léger changement de rédaction, qui , afin d'indiquer que la connaissance de la cessation de payements est une condition du rapport, aussi bien au cas où il s'agit de billets à ordre que s'il s'agit de lettres de change, a placé dans un paragraphe final la condition de prouver cette connaissance.

2. Les rapports faits dans Tune et l'autre Chambre ont mis en saillie le motif tiré de l'impossibilité où un porteur à qui le payement n'est pas refusé se trouve de dresser un protêt et de conserver ainsi son recours contre ses cédants. On a argumenté de là pour faire déclarer l'article inapplicable au cas où il y a un protêt. Cette prétention n'était pas soutenable en présence de la généralité du texte (*), dont la pensée princi-

(') Ch.des requêtes, 26 novembre 1855.

paie a été de donner sécurité à la circulation et à l'encaissement des effets de commerce émis avant la cessation de payements. La connaissance de cette cessation à l'époque de l'échéance, corroborée même par un premier refus de payer, ne suffit pas, en ce cas, pour constituer la collusion frauduleuse qui obligerait au rappport du payement postérieurement consenti.

Article 450. — « Toutes voies d'exécution pour « parvenir au payement des loyers sur les effets mo- « biliers servant à l'exploitation du commerce du « failli, seront suspendues pendant trente jours, à « partir du jugement déclaratif de faillite, sans préce judice de toutes mesures conservatoires et du « droit qui serait acquis au propriétaire de reprendre « possession des lieux loués.

« Dans ce cas, la suspension des voies d'exécu- « tion établie au présent article cessera de plein « droit. »

1. Cette disposition est nouvelle-, l'article 450 qui la consacre a subi successivement, aux diverses phases de la discussion, des modifications nombreuses.

L'article du projet primitif du gouvernement était ainsi conçu : « Toutes voies d'exécution pour parvenir au payement des créances privilégiées sur le mobilier dépendant de la faillite, autres que les frais de justice faits dans l'intérêt de la masse, seront suspendues jusqu'à l'expiration de la huitaine qui suivra la nomination des syndics provisoires. »

Les auteurs du projet, en proposant cette innovation, ne se dissimulaient pas qu'elle portait quelque atteinte aux droits ordinaires des créanciers privilégiés. Pour les privilégiés , en

effet, il n'y a point de faillite; leurs droits s'exercent sans modifications, sans interruption, sur les objets affectés à leurs créances. Suspendre l'exercice des privilèges, c'était déroger au droit commun. Mais cette dérogation était justifiée par l'intérêt de la masse -, par la nécessité de laisser aux nouveaux administrateurs des biens du failli le temps de se reconnaître-, par l'expérience des désordres qui, sous le Code ancien , accompagnaient les premiers jours de la faillite , et qui étaient favorisés par la rigueur de poursuites précipitées. Le tort fait à l'actif de la faillite était immense ; le tort que la disposition nouvelle causait aux privilégiés était au contraire peu considérable : leurs droits ne périssaient pas-, leur gage spécial était conservé -, et le retard apporté à l'exercice de leurs droits ne pouvait être mis en balance avec l'avantage que ce temps de répit procurait à la masse. La première Commission de la Chambre des députés, adoptant pleinement cette disposition, en avait étendu le bénéfice jusqu'après la quinzaine qui suivrait la nomination des syndics. « Par là, disais-je dans mon rapport , on laissera le temps à des transactions raisonnables; on ne commencera point par épuiser les ressources sans lesquelles on ne pourrait ni subvenir aux premiers frais de la faillite, ni opérer les premiers recouvrements. Il était nécessaire, pour parvenir au but, qui est d'accélérer la marche de la faillite, de laisser cours au privilège des frais de justice, sans lequel les opérations risqueraient d'être arrêtées. »

L'article fut adopté par la Chambre des députés (') avec trois changements : 1° Le délai fut étendu jusqu'à la vérification des créances privilégiées; 2° l'exception relative aux frais de justice fut supprimée; 3° on ajouta la disposition sui-

(') Séance du 16 février 1835.

vante : « Sans préjudice de toutes mesures conservatoires, et des droits et actions du propriétaire, dans le cas où, soit par expiration du bail, soit par toute autre cause, il y aurait lieu pour lui de rentrer en possession des lieux loués. » Ce sont ces dispositions qui ont prévalu dans la loi belge de 1851, dont l'article 454, § 1er, est ainsi conçu : « Toutes voies d'exécution pour parvenir au payement des créances privilégiées sur le mobilier dépendant de la faillite seront suspendues jusqu'à la clôture du procès-verbal de vérification des créances, sans préjudice de toute mesure conservatoire et du droit qui serait acquis au propriétaire des lieux loués d'en reprendre possession. »!

La seconde rédaction du gouvernement modifia le système de l'article. Elle adopta, quant au délai, un terme de trente jours à partir du jugement déclaratif de faillite. Elle borna la suspension des voies d'exécution à celles qui, pour parvenir au payement des loyers , s'exerceraient sur les effets mobiliers servant à l'exploitation du commerce du failli. Par cette nouvelle rédaction , qui est celle du premier paragraphe de l'article 450 de la loi, nulle atteinte ne se trouve plus portée à l'exercice des autres privilèges, et notamment du privilège des frais de justice, dont l'intérêt général de la masse exige que rien n'arrête le cours. La pensée principale du projet primitif se trouve seule conservée -, c'était celle qui tendait à empêcher que, surtout dans les faillites de petits débitants, le propriétaire ne vînt, en saisissant les meubles, rendre immédiatement impossible toute exploitation du fonds de commerce. La continuation d'exploitation ne doit être, ni accordée légèrement, ni prolongée sans nécessité-, mais l'emploi sobre et sévère de cette ressource peut souvent être avantageux à la masse.

2. Il résulte clairement de ces débats que le législateur n'a

voulu, en cas de faillite, apporter aux règles ordinaires sur l'exercice des privilèges qu'une exception spéciale , limitée à un court délai. Il a connu et pesé les objections opposables à ce système, et ne s'y est point arrêté. L'article 450, en suspendant les voies d'exécution pendant un mois , reconnaît qu'elles appartiendront au propriétaire après le mois, et il fait même cesser toute suspension dans le cas où son second paragrapbe sera applicable. C'est dans ce même ordre d'idées que l'article 548 reconnaît le droit du créancier gagiste à faire vendre le gage, et que les articles 571 et 572 maintiennent, jusqu'à l'union, aux créanciers hypothécaires les voies d'exécution sur les immeubles.

3. Le bénéfice du paragraphe premier ne s'applique pas seulement à la suspension du droit d'entamer des poursuites ; il peut également être invoqué pour la suspension de poursuites commencées antérieurement, alors même qu'avant le jugement déclaratif des conventions ou des décisions judiciaires auraient déjà fixé un jour d'adjudication (').

4. Le deuxième paragraphe a été proposé par la seconde Commission de la Chambre des députés. Le rapport de M. Quenault motive ainsi cette addition : « L'une des principales conséquences de la déclaration judiciaire de la faillite est de faire cesser les poursuites individuelles contre le failli. Toutefois les créanciers privilégiés et hypothécaires conservent l'exercice des voies d'exécution qui leur appartiennent sur les biens qui leur sont spécialement affectés. Le propriétaire ou locateur, encore plus favorablement traité par la jurisprudence, est considéré comme étant en dehors de la faillite pour tout ce qui tient à l'exercice de son privilège sur le mobilier garnissant les lieux loués. Il peut, sans atten-

(') Ch. civile, 26 août 1844.

dre la vérification et dès le début de la faillite, saisir et faire vendre les effets mobiliers servant à l'exploitation du commerce du failli, et anéantir ainsi les seules ressources qui restent au débiteur et à ses créanciers. Le gouvernement, frappé de cet inconvénient, a pensé que, pour concilier dans une juste mesure les intérêts de la masse avec ceux du propriétaire, on pourrait suspendre pendant l'espace de trente jours les voies d'exécution qui lui appartiennent, afin de ménager aux créanciers le temps nécessaire pour se réunir et se concerter sur les moyens de désintéresser le locateur. Mais l'on n'a pas cru pouvoir porter atteinte au droit qui serait acquis, dans certains cas, au propriétaire de prendre possession des lieux loués. Si ce cas exceptionnel vient à se réaliser, la suspension des voies d'exécution sur le mobilier du failli perd son utilité ; car le mobilier du failli ne peut sortir des lieux sans que l'on accorde, tout au moins, au propriétaire le droit de le faire séquestrer pour assurer l'exercice de son privilège. Ce droit occasionnerait, à la masse, des frais qui seraient en pure perte, puisque l'on ne pourrait éviter l'interruption du commerce du failli. Votre Commission a pensé qu'il vaut mieux déclarer franchement que, dans ce cas, les voies d'exécution cesseront d'être suspendues. »