Le moi gage est employé, dans la langue légale, sous

(M b ce leiif , Ch. des req., 20 mart 1S49.

des acceptions diverses dont la distinction est nécessaire pour éviter la confusion des idées. Non-seulement il désigne t^tèt l'objet du contrat, ce qui est sa signification la plus habituelle, tantôt le contrat lui-même, mais encore U désigne plusieurs contrats différents.

Le contrat de gage, proprement dît, pris dans son sens le plus restreint, est un contrat de nantissement de chose mobilière, par lequel un débiteur remet la chose à son créancier pour sûreté de la dette. Il est ispécialement régi par les articles 2073 à 2084 du Cbde civil.

Le gage n'est point assujetti aux mômes formes, et procure cependant les mêmes résultats, lorsque, fondé sur la détention de la chose, il ne résulte pas de la stipulation expresse de ce contrat spécial, mais est un accessoire tacite et nécessaire d'un autre contrat principal. Ainsi le commissionnaire ou consignataire sur les marchandises à lui expédiées, l'ouvrier sur les matières à lui confiées pour être mises en œuvre, l'aubergiste sur les effets du voyageur, le voiturier sur la chose voiturée, et même le propriétaire sur les meubles garnissant les lieux loués, ont les droits du contrat de gage, et cependant ils sont nantis seulement en fait, non pas par une convention spéciale et écrite de nantissement, mais par une conséquence naturelle de leur possession de l'objet qui leur a été livré sous la condition, nécessmre quoique tacite, qu'ik ne s'en dessaisiront qu'autant que le contrat principal pour l'exécution duquel il leur a été remis aura été fidèlement observé à leur égard. Le gage, ainsi entendu, confère au possesseur le droit de rétention, que l'on peut théoriquement distinguer du privUége, mais qui donne les mêmes garanties pratiques.

Cette possession, pas plus que celle du gagiste proprement dit, n'est jamais la possession à titre de propriétaire, de la-

SBconB PAÊrvÈ^ articlib M6 a 660. 247

qeeHe l'artiele 2329 du Code dvil fait dériyei^ h prawriptiott^ fiifiB le mot gage reçoit fréquemment, même dans les 1(H6) tme acception beaucoup plus génàrrie. C'est aii» que ToB dit que tous les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers.

2. L'tfticfo 2084 du Code civil déclare que les dispositions èa diapitre de ce Code sdr le contrat de gage ne sont point appiîcablefi aux matières de commerce, i Tégard éeaqmlks on suit les hns et règlements qui les concertent.

La Uh cdBmérdale ea vigueur lors de la promulgation du Cède civil était Tordonnance de 1673) qui, dans les artides 8 et 9 de son Utre 6*, se mcmtrait fort défiante contre les usures et les fraudes irax^i^escé contrat pouvait servir d'abri.

8. Âuean prêt ne sera fait sous gage, quil n*y eo ait ub acte par-devant notaire V^ont sera retenue minute, e^qui contiendra la somme prêtée, à peine de restitution des gages^ i laquelle le préteur sera contrakA par corps-, sans 4dM pmse prétendre de privilège sm* les gages» «iiif à exercer ses autres actions.

9. Les gagea qui ne pourront être eiprimés éuaB l'obligatîon seront énoncés dans une facture ou inventaire^ dont sera fait mention dans l'olitigation ; et la factiu'e ou inventaire contiendra la quantité, qualité, poids et mesure des marchandises, ou autres effets donnés en gage, iOQS les peines portées par l'artide précédent.

Le Gode de 1808 « voi^ favoriser lefs consîgBatibDecoaH merdales de marchandises tekpéd^es d'vne autre place pour ttre vendues. Hlesa rMdues facSes, etaréglé, «Mique noos le verrons ci-iqprès n^ 4^ le priv^ége du «■BaissiowMiire om eonâgnataire.

Qaant aux prêts, proprement dks, de mareiMusJKses ou «atres (d^ets domiés en ^aget)a nuitissenest) 2 s^ est retiré aux dispositions du Code civil, qui se sont dès lors trouvées sidMtituéas i r^uricNUiaiiee de 1673 auxquelles k Gode

248 DBS FÀILUTES ET BANQUEROUTES.

civil renvoyait. Ainsi, il faudra qu'un tel prêt, même commercial, pour conférer privilège en matière excédant 150 francs, soit constaté, conformément à l'article 3074 du Code civil, par un acte public ou sous seings privés enregistré. La Cour de cassation a consacré cette règle par plusieurs arrêts (*). Celui du 6 mai 1845 a ainsi défini les limites étroites dans lesquelles doit être renfermé ce renvoi du droit commercial au droit civil : « Attendu que de l'article â064 du Code civil rapproché de l'article 95 du Code de commerce, il résulte que les règles du droit civil relatives au nantissement ne sont applicables aux matières de commerce que dans le cas prévu par le dernier de ces articles, c'est-à-dire au seul cas d'une consignation ou d'un dépôt fait par un individu résidant dans le lieu du domicile du commissionnaire. ■ Les règles du droit civil seraient, à plus forte raison, applicables au cas d'une consignation ou d'un dépôt fait entre les mains d'un individu non commissionnaire par un individu résidant dans le même lieu.

3. Les mêmes règles sont-elles applicables lorsqu'il s'agit d'objets incorporels, tels que : titres de créances, actions industrielles, effets négociables? Ici la jurisprudence hésite et se divise.

La Chambre civile a jugé que, même en ces cas, les conditions du droit civil sur le nantissement doivent être remplies. On lit dans un arrêt du 11 août 1847 : « Attendu que les huit actions revendiquées par les héritiers Darhampé n'ont pas été remises par Galos i la banque de Bordeaux pour lui en transférer la propriété; que leur remise n'a eu lieu qu'à titre de gage, et qu'il a été, en conséquence, rédigé un acte de nantissement ; que cet acte est sous signatures privées

(>) Ch. ci?., 5 jQiUel 1820; 6 mai 1845; 16 décembre 4846; 17 mai 1S47.

et n'a pas été enregistré; que la revendication de ces actions se peut être repoussée péremptoirement par Farticle 35 du Code de commerce, aux termes duquel la cession d'un titre au porteur s'opère par la tradition de ce titre, parce qu'il est reconnu, dans l'espèce, que la tradition n'a pas eu pour objet d'en transmettre réellement la propriété, mais seulement de les donner en nantissement avec stipulation que, le cas prévu arrivant, la banque de Bordeaux pourrait les vendre pour être remboursée sur le prix, par privilège et préférence, de la somme qu'elle avait comptée à Galos; que le même, motif rend inapplicable l'article 2279 du Gode civil, puisque la simple dation en gage d'une chose mobilière quelconque n'en op^e pas la transmission à titre de propriété, et n'a pas le caractère de la possession que cet article déclare équivaloir i son titre ; qu'on ne saurait admettre le contraire sans détruire radicalement les dispositions les plus essentielles du Code civil en matière de nantissement ; que , dans l'hypothèse où les Banques dûment autorisées pourraient régulièrement recevoir en nantissement, ou comme gage des effets qu'on leur présenterait à l'escompte, des actions au porteur, sans être assujetties aux prescriptions de l'article 2074 du Code civil, cetle exception au droit commun ne devrait être accueillie que si elles s'étaient conformées à leurs statuts, et avaient reçu ces actions dans les cas qu'ils spécifient. »

Un arrêt de la Chambre des Bequètes, du 18 juillet 1848, décide la question en sens contraire. On y lit : a Que le nantissement dont il était question portait sur des valeurs négociables par la voie de l'endossement -, que le nantissement de ces sortes de valeurs n'est pas soumis aux dispositions de rarticle2074 du Code civil ; qu'il rentre dans les cas envisagés par l'article 2084-, et qu'il existe à cet égard un droit ^ial réglé par les articles 136 et suivants du Gode de corn-

iSO DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.

merice; que 1 WdossemeAt est ici tin mode légal Bistdpenerii èé donner au g^ toute sa force i Tégard des tiers, et è& fUré au créancier une j^bàitioti privilégiée; iq[ue b'estlàun des avantagés attachés A cette foinhe de cesston et de trânstnis^ sion si utile dahs le cK^mmetice, si fevorable auibtèdit et àh circulation dés valeulrà. )^

On pourrait concilier ties deul akrèts, si, s'attacbant à un point ()ui me parait purement secondaire, on considérait qù^il s*agit, dans TUn, d*actionis au porteur, dont la thidition purement manuelle ne laisse pas dte trsee^, dans l'autre, d'eflbts à ordrO) dont la transmi^ion par endossement offire un citàractère de certitude. Là raison de décider n'est pas là , car a s'agit de isavoir , non comment la transmission <te propriété s'opère, mais comment le gage se constitue. D faut, pour être logique, opter entre tes deux systèmes, ou par la fayeur dne au facile emploi àe& valeuris commek^àles, ou par h rigim- ^reiise interprétation des textes.

Je pense que tes t6xl^ sont clairs, et qu'aucune disposi* tion de là toi commerciale n'affranchit des règles du droit tdvil ta dation en gage des effets au porteur on à ordre. Quant aux considérations tirées de l'intérêt commercial, elles se hàr lancent. S'il est avantageux de rendre faciles les nantissements commercktux, il estidangereux de provoquer les négociants dans la gène A favoriser quelques-uns de leurs dâûfem^s, à subir de^ exactions usuraires^ à dilapider le gage commun*

i. Lés articles 546, K47 et 548^ ta loi de 1838 règlent ^tusieui) des rappotts de ta masse avec les créMciers nantis de gages -, mais cette toi gardé le »lence sur les diverses natures de gages, ainsi que sur les droits du gagiste respectiveînèM aux imtres privilégiés.

L^rticte 1(46 reproduit textueltesneâit raneSeb «rtidè 835^

SECOimE PAntlB, ARTICLES 546 A 550. 251

B reconnaît que le gage e^t hors des biens sur lesipiels là masse peut exercer des droits utiles, et il n'exigé, en consfiqoei^, d'îÂsçrire <^e pour mémoire leis créanciers du £uB qoi, v^tablemeM hantiis, sont mis par la détention dd gage i Vabrf dé la perte commune; mais il exige cette inscriplîen, parce que, d'une part, le tableau dé l'actif et du passif doit faire connaître tous les éléments de la situation du^ hffli *, et parce que, d'âuti^ part, si le gage demeuré ihsuffîwit, le gagi^ figurera parmi le$ créimciers ordinsures pour le surplus de sa créance ; et si le prix du gage excède la créance, cet excédant fera partie de l'actif.

L'article 547 reproduit, avec deux additions, l'ancien article 536. Les syndics, disait cet ancien article, seront autorisés à retira les gages au profit de la faillite, en remboursant h dette. Le nouvel article a ajouté que Tautorisatioti du jugecommissaire sera nécessaire -, il a exprimé , pour faire cesser toute difficulté, (jue le retrait du gage pourra s'effectuer à toute époque : c'est un acte d'administration qui peut avoir lieu dès les pronières opérations de la faillite, coonm après h formation d'une union.

L'arâcle 548 s'expGque sur le^ résultats de ta vente du gage par le créancier-, il ne diffère de l'ancien article 537 que par plus de correction dans la rédaction.

Le créancier nanti d'un gage ne peut, avant de l'avoir fait vendre, se présenter pour toucher les dividendes promÈi par le concordat (') -, car jusqu'à la vente du gage , qui peut-être te couvrira de tout ce qtil lui est dû, on ignore s'il demeurera créancier d'un excédant.

Les fispositions de ceë trois articles ne isont applica- Mes qu'aux gages donnés par le failli, et non à ceux que ses

(') Pirit, 16 décembre 1836 : Da.loi, 37, 2, 73.

252 DES FA1LUTB8 ET BÀhQUBROOTBS.

coobligés auraient fournis en garantie de leur obligatîoii personnelle et sur leurs propres biens C). Ces gages ne modifient la situation du failli qu'en tant qu'ils augmentent la solvabilité de ses coobligés; ils n'auraient cessé de lui rester étrangers que s'ils avaient été destinés par Tintentioa des parties à s'étendre sur ce qui le concerne dans robligatîon commune.

5. Le privilège du commissionnaire ou consignataire est spécialement réglé par les articles 93 et 94 du Code de commerce, avec les restrictions de l'article 95.

Abt. 93. Tout commissionnaire qui a fait des avances sur des marchandises à lui expédiées d'une autre place pour être vendues pour le compte d*un commettant, a privilège pour le remboursement des avances, intérêts et frais^ sur la valeur des marchandises, ffi elles sont à sa disposition dans ses magasins ou dans un dépôt public, ou ô, avant qu'elles soient arrivées, il peut constater, par un oonnaissemeDt ou par une lettre de voiture, l'expédition qui lui en a été faite.

Art. 9i. Si les marchandises ont été vendues et livrées pour le compte du commettant, le commissionnaire se rembourse, sur le produit de la vente, du montant de ses avances, intérêts et frais, par préférence aux créanciers du commettant.

Art. 95. Tous prêts, avances ou payements qui pourraient être faite sur des marchandises déposées ou consignées par un individu résidant dans le lieu du domicile du commissionnaire, ne donnent privilège an commissionnaire ou dépositaire qu'autant qu'il s'est conformé aux dispo> sitions prescrites par le Gode civil, livre m^ titre XVII, pour les prêts sur gages ou nanUssements.

Examinons ce privilège, dans sa cause, dans son sujet, dans son objet

Cause du privilège de commissionnaire. — Le commerce a besoin d'étendre avec sécurité ses relations. Il faut que des

(*) Gb. clv., 23 ooYembre 1862.

marchandises, transportées d'un lieu dans un autre, trouvent avec certitude à leur lieu d'arrivée quelqu'un qui les reçoive, qui les conserve , qui les vende. Pour obtenir ce résultat, il bot affranchir de toute crainte de perte celui qui reçoit, conserve, ou vend, les marchandises d'autrui venues d'ailleurs. La coutume commerciale y a pourvu en créant le privilège du commissionnaire. Par l'effet de ce privilège, celui-ci ne prête pas uniquement au propriétaire de la marchandise, il prête à la marchandise elle-même -, il a, pour garantie de sa créance, non-:seulement l'obligation personnelle du propriétaire, mais encore un droit spécial de préférence sur la valeur de la chose.

On voit que ce privilège participe de celui des frais faits pour conservation de la chose; mais il s'étend au-delà des frais de cette conservation. Le privilège de gage, duquel il participe aussi, devient alors son caractère dominant.

Les causes de créance déterminées par Tarticle 93 sont les avances, intérêts et frais à rembourser au commissionnaire. L'usage et la jurisprudence n'ont pas voulu restreindre ces expressions aux dépenses de conservation avancées pour les marchandises, telles, par exemple, que les déboursés pour transport ou emmagasinage. Interprétant la loi dans le sens le plus favorable à l'extension du mouvement commercial et à la circulation des valeurs, on a pensé que le commissionnaire doit trouver dans le gage placé en sa main la garantie de toutes ses avances de fonds.' Aussi la Cour de cassation a-tdie constamment jugé (*) que le mot avances est générique ; qu'il comprend toutes les sommes, toutes les valeurs quelconques, sorties des mains du commissionnairo et profitant

(<) Ch. des req., 22 JoUlct 1817; Gb. eiy., 23 Jaio 1880. 29 avril 1838 10 âécembro 1846.

S84 m& 741LLITK8 ^T bàhouskputjbs.

i^u canjun^taat, telles , pa^ ç::^wip]le, q^'yjf, pay^nxe&t A'^ fets. de. çpmmçrçe^ om qu'une disposition de fonds founûs avant ^eur échéance, et devant servir à les payer. Cest ^al&n[i^t dans vt^Xk sens large <|uçi le ïï)x>i frais doit être w^ndu ^ on voit, en se référant 4 l'article 576, (ju'il coo^rend le droit de cpnuni^^on et l^ assi^^rances^.

Le privilège a pour cause la possession, par les comviis^ sionnaires, des marchandises dont ils sont nantis ; et nous verrons bientôt, en nous occupant de Fobjet de ce privilège, que la possession de la lettrç de voiture ou du connaissemeiit constatant l'expédition à eux faite est assimila à la possession des marchandises elles-mêmes. Il suit de là qu'aucun privilège ne leur appartient en garantie de dettes contractées envers eux à raison d'affaires antérieures. Vainement ils allégueraient n'i^voir fait des avances qu'en vue et en contemplation de marchandises dont on aurait promis de leur faire la consignation. Le privilège naît du fait et non d'une pure convention. La foi publique serait trompée si un débiteur pouvait placer à l'avance sous les liens d'un privilège les marchandises qm ne sortiront que plus tard de ses mains et qui semblent visiblement faire partie de son actif. La jurisprudence a longtemps hésité sur cette question, qui divise les auteurs, et sur laquelle la Cour de cassation a varié. Un arrêt de la chambre civile, du 23 avril iSiè, conforme à l'opinion qui prévalait avant le Code , accorde le privilège pour ^s avances antérieures i la consignation. La même chambre a, le 23 juin 1830, préjugé la question en sens opposé ^ puis c^ l'a nettement résolue par plusieurs arrêts, fort explicites^ des 18 mars 1845, 4 décembre 1848, 25 juiUet 1849, 13 novembre 1850. L'arrêt de 1845, en décidant que l'artide 93 n'accorde privilège que pour les avances postérieures i la réception, soit des marchandises, soit du connaissement ou

œCONDE fiETIVy ARTICUES 546 À SSO. 9QS

de la lettre de voiture, ajoqte : « qii'qp pn^U^ no p^Ht naître que des Caiis spécîitlwiept et e^ipresséfuent détermipéi par la lui, et nm d'vme ponv^ution dea parties i laqi^eUe ell^ De Fa pas iittribu^. )» L'arrêt de 1848 )i|g^ que pour que laa aTances du commisgiûniiaire doauent peu ^ privilège il 119 suffit pas qu'elles sqieut pQ3téneure9 4 1^ 4!^te ^t i l*eo?oi dea eoimaisaemeiits) qu'il faqt qu'eU^e» soient postérieures à la réception, sfoit des connaissements, soit d^s marchandises*

Beux arrêts de 1^ Chambre civile, du 14 ipars 1855, ont jugé : «Que de la généralité des termes de VffFtîple 03 il résulte que, brsqu'il y a ^ des envois successifs de marchandises pi^ le commettant au commisajonn^^'e et des avai^ces égaleipent successives faites par ce dernier au premier, toutes les avance^ soDt garanties, avec le privilège» établi par ledit article, pi^ toutes les marchandises arrivées dans les magasins antérieurement auxdites avances^ i moins que, par une dérogation formelle à cette règle générale, tel envoi spécial n'ait été affecté exclosivem^t à telle avance particulière et déterminée. »

Les mêmes arrêts décident que le mot avances comprend, dans sa généralité, les acceptations, signées par le commissionnaire, de lettres de change tirées sur lui par Le commettant. Os joutent : « que par l'acceptation donnée a^térieu- Feme^ à Varriyée des marcb^dises çbMfs ^es n^a^^, le commissionnaire a suivi 1^ foi dii commettant, s'e^ confié à sare^ngabilité peirsonneUe et nulleipenit i la garantie jle ces ««r^)y|Qdises^ que le payement intérieur de la lettre 4e change p'est que L^ iréalis^n ide l'ei^gsgpment pris p^r Fac- «^tation, Texécutiou nécessaire ^et forcée de l'obligatiofi CW^ti^^ctée par l'acceptatioji» ï^l^'y qu*ain4 ^ ^1^ P99 le p^ement, mais l'm^cept^n, qui constitue l'avance, n

S'il s'fgiss^t d'uoe créance étrangère i ropérj^9qL ^ Goounissjion, maispasjtérieu|c:ei la réeeptipu ^ ui^ch^disep,

la question se résoudrait par les mômes principes de droit, mais pourrait être difficile à décider en fait : les tribunaux auraient à apprécier si le commissionnaire n'a fait des payements que parce qu'il était nanti, ce qui donnerait ouverture au privilège; ou si, au contraire, il n'a payé qu*en vertu d'obligations ou de conventions exclusives de ce nantissement, et auxquelles, par conséquent, le privilège n'est pas attaché, f^ Code de Hollande a introduit, sur ce point, une distinction : s'il s'agit de marchandises expédiées de l'étranger, son article 80 donne privilège au commissionnaire, tant pour le remboursement de ses avances, intérêts et frais, que pour les obligations courantes qu'il a contractées pour son commettant; s'il s*agit de marchandises expédiées de Tintérieur du royaume, l'article 81 borne la cause du privilège aux avances, intérêts et frais, et aux obligations contractées par rapport aux marchandises.

Commissionnaire sujet du privilège. — L'article 91 définit le commissionnaire celui qui agit en son propre nom, ou sous un nom social, pour le compte d'un commettant. La jurisprudence s'est constamment aidée de l'esprit de laJoi, et de la rédaction de Varticle 95, pour ne pas appliquer cette définition dans un sens restrictif, et pour reconnaître comme sujet du privilège tout négociant qui a fait des avances sur des marchandises déposées ou consignées commercialement entre ses mains. Cette doctrine a été nettement acceptée par un arrêt dé cassation de la Chambre civile, du 6 mai 1845, où on lit : « Que ce privilège n'est pas attaché à une espèce spéciale de négoce, et qu'il suffit que le contrat duquel on le fait dériver ait eu lieu entre commerçants, ou pour des actes de commerce; que, lors même que Beyneix et compagnie n'auraient pas été commissionnaires, ou qu'ib n'auraient pas traité en cette qualité avec Ayraud, et qu'il n'y eût eu entre

les parties qu*un prêt sur nantissement de marchandises, il soflBsait, pour que le privilège fût légalement acquis au bailleur de fonds, que le prêt eût eu lieu entre négociants ne résidant pas au même Ueu, et sur des marchandises expédiées d'une place sur une autre. »

Le même arrêt juge une autre question qui a été controversée : celle de savoir si le commissionnaire ou consignataire n'a privilège que s'il a reçu mandat de vendre les marchandises : « Attendu que le privilège n'est pas subordonné iTexistence d'un mandat exprès conféré par le propriétaire pour la vente des marchandises, puisque l'article 93, au texte duquel le juge ne doit pas ajouter, parle seulement des marchandises destinées i être vendues, sans dire que la vente en sera faite plutôt par le consignataire que par le propriétaire.»

Pour avoir privilège, il faut être nanti. Le tiers chargé de ▼endre des marchandises qui ne sont point à sa disposition , et qui ont été expédiées à un commissionnaire autre que lui, n'est qu'un simple mandataire et ne jouit point du privi-

Le commissionnaire nanti a privilège, lors même que les marchandises ne lui auraient pas été directement adressées, s'fl les a reçues comme agentintermédiaire de la livraison par le vendeur à l'acheteur, ou si un précédent commissionnaire les lui a valablement transmises par opération régulière Q). D est réputé nanti alors que les marchandises sont possédées pirdes intermédiaires de son choix et dont il est le garant (^.

Le légishiteur, qui a voulu aider et favoriser les expéditioDs d'une place sur une autre, n'a fait porter le privilège que sur les marchandises ainsi changées de lieu. U a traité

(*} Roneo. 13 Juin 18tS ; Ddlot, V. 2, 22, et 183. Gh. des req., 6 dot. 1827. (>] Douai. 2 atril 1828 : Roaeo, 29 nov. 1838 ; Dallos, 29, 2, 122 ; 39» 2, 65. C)Uu dei req., 7 juin 1825.