SECONDE PARTIE, TITRE I, CHAP. VI, SECT. II
des créanciers en faveur desquels n'existeront pas de causes légales de préférence.
Si les créanciers étaient unanimes pour accorder à leur débiteur commun les mêmes conditions, rien ne serait plus simple qu'un concordat. Mais ainsi ne vont pas les choses.
n est dur de sacrifier une partie de sa créance pour sauver Tautre ; il est chanceux de se fier à un débiteur qui a mal géré, et de lui laisser l'administration d'un gage qui peut s'amoindrir encore entre ses mains. Rien de plus difficile que de rencontrer une faillite où tous les créanciers, avec la diversité de leur situation, de leurs intérêts, de leur fortune, de leur caractère, des relations entre eux et le failli, avec des créances de quotité et de causes inégales, puissent être amenés à n'avoir qu'une volonté.
Et cependant, point de concordat s'il ne contient pas les mêmes conditions à l'égard de tous. Renoncer, sur le refus d*un créancier ou de quelques créanciers, à un traité dont presque tous espèrent des avantages, ce serait sacrifier le grand nombre au petit, les intérêts les plus considérables aux moindres intérêts.
La coutume commerciale a été obligée, dans ces circonstances, de faire exception à ce principe général que chacun est juge de ses propres intérêts et maître de son propre droit. Elle a voulu qu'entre débiteurs communs d'un failli, la majorité fit la loi de tous, et devint apte à consentir des conventions par lesquelles les créanciers en minorité sont liés comme s'ils les avaient consenties. Mais on ne pouvait entourer de trop de précautions et de garanties cette violence faite aux droits individuels. Ces précautions, ces garanties, sont Fun des principaux objets de toute législation sur les faillites.
10 DBS FAILLITES Et BAf^QUEROUTES.
$ 1. Delà formation du concordat.
Article 507. — - « 11 ne pourra être consenti de « traité entre les créanciers délibérants et le débiteur « failli qu'après T accomplissement des formalités cia dessus prescrites.
« Ce traité ne s'établira que par le concours d'un « nombre de créanciers formant la majorité, et re- <t présentant, en outre, les trois quarts de la totalité « des créances vérifiées ou affirmées, ou admises « par provision, conformément à la section v du rf chapitre v; le tout à peine de nullité. »
1 . Sous la législation antérieure au Gode, où le caractère purement contractuel dominait, rien ne faisait obstacle à ce que les traités entre les créanciers et le débiteur fussent passés à toutes les époques de la procédure. L'ancien Code, et comme lui la loi nouvelle, n'ont point laissé une aussi libre carrière aux volontés individuelles des parties*, ils ont multiplié les conditions légales destinées, non-seulement à garantir Tordre public, mais aussi à protéger les absents, à prévenir ou déjouer les fraudes, à empêcher l'oppression des minorités. Tant que la vérification des créances n'est pas complète, tant que l'état vrai de l'actif et du passif n'est pas connu, un concordat est un traité ténébreux où se logent trop à Taise la ruse et la fraude. C'est donc avoir amélioré la législation antécédente que de n'avoir permis le concordat qu'après la vérification des créances et la réunion des créanciers. L'article du projet adopté par le Conseil d'Etat se bornait à dire : « Il pourra être consenti un traité entre les créanciers délibérants et le débiteur failli. » Le Tribunat fit Tobservation suivante : u Comme les concordats, jusqu'ici,
ffiCOHBB PÀRTIB, AATIGLË 607. 11
ont été conclus à toutes les époques dans les faillites, il serait bon de marquer expressément que désormais ils ne pourront plus l'être qu'après l'accomplissement des formalités cidessus prescrites, » Ce fut conformément à cette observation que l'on rédigea le premier paragraphe de l'ancien article 519, textuellement reproduit dans Tarticle 507.
2. Les créanciers qui s'assemblent pour délibérer s'il y aura un concordat, et sur ses conditions, ne peuvent être que les créanciers sérieui et reconnus, c'est-à-dire ceux qui ont passé par l'épreuve de la vérification et de l'affirmation, ou dont un jugement postérieur a constaté et vérifié les droits.
Tous les créanciers sérieux doivent être appelés aux délibérations et au vote, car tous doivent être liés par le concordat. On a rejeté avec raison (*) Tinsouteuabie prétention d'écarter d'ua concordat certains créanciers, les uns à raison de leur proche parenté avec le failli, les autres parce qu'ils étaient garantis par un cautionnement.
3. La loi nouvelle, dans sa sollicitude à accélérer les opérations de la faillite, a pris des précautions particulières ence qui concerne les créances sur lesquelles existent des procès. Les tribunaux, en certains cas, ordonneront que, jusqu'à la décision du procès, il soit sursis au concordat. Si un sursis n'a pas été prononcé, les créanciers contestés ne seront admis à l'assemblée qu'autant qu'un jugement aura ordonné leur admission provisionnelle; ils le seront jusqu'à concurrence de la somme que le jugement aura déterminée; et ils auront, pour le montant de cette provision, les mômes droits dans les délibérations que les créanciers vérifiés et aflBrmés.
Que le procès vienne à être jugé avant la clôture des dé-
(*) C. de Dijon, )1 mai 1844; Dalioz» 44, 2, 163.
libérations sur le concordat, alors on prendra pour règle ^ non plus le jugement provisionnel, mais le jugement sur le fond. Si donc le jugement du fond admet la créance pour une somme excédant la provision, ce sera pour toute la somme à lui adjugée que le créancier fera valoir ses droits ; si le jugement ne lui attribue qu'une somme inférieure à la provision, le créancier ne figurera plus que pour cette somme inférieure : si sa créance est entièrement rejetée, il sera exclu des délibérations nonobstant son jugement provisionnel. Du jugement provisionnel résulte une simple présomption ; le jugement au fond proclame une vérité judiciaire. Or une présomption ne peut prévaloir sur une vérité.
Par les mêmes motifs, si un créancier auquel toute provision aurait été refusée a ultérieurement fait reconnaître judiciairement sa créance, il figurera aux délibérations pour sa créance ainsi reconnue.
Les mômes effets doivent appartenir aux jugements susceptibles d'appel; car, jusqu'à réformation sur appel, la présomption est en faveur du jugement. On pourra, ainsi que nous Tavons expliqué sous Tarticle 499, obtenir du juge d'appel, mais seulement lorsqu'il aura été saisi du fond, un arrêt de provision ; car le juge du fond est juge de la provision. Il faut en dire autant des jugements par défaut tant qu'ils n'ont pas été frappés d'opposition, ou tant qu'ils n'ont pas été rapportés s'ils ont été déclarés exécutoires nonobstant opposition.
4. Le créancier domicilié hors du territoire continental de la France sera admis aux délibérations dès qu'il se sera fait vérifier et aura affirmé. L'exception en vertu de laquelle on passe outre aux délibérations sans qu'il y participe doit être restreinte dans les étroites limites de la nécessité qui l'a dictée. La justice veut que, dès qu'il se présente, il soit mis
en pleine possession de ses droits, dont la loi n*a qu*à regret, et pour l'intérêt de la masse, sacrifié en partie l'exercice.
5. Le créancier qui a fait vérifier sa créance, mais qui ne Ta point affirmée dans les délais de la loi, n'est point admis aux délibérations •, à moins qu'un jugement ne l'ait relevé de la déchéance par lui encourue. Nous avons dit, article 497 n* 7, en quels cas un tel jugement nous parait pouvoir intervenir.
6. Quant aux hypothécaires et privilégiés, leurs droits sont réglés par l'article 508.
7. Le concordat ne peut s'établir que s'il est consenti par la majorité en nombre des créanciers, réunissant les trois quarts des créances en somme.
L'article du projet adopté le 23 avril 1807 par le Conseil d'Etat, conforme au système de l'ordonnance de 1673, était ainsi conçu : a S'il intervient un traité entre les créanciers « délibérants et le débiteur failli, ce traité ne s'établira que « par le concours d'un nombre de créanciers représentant, « par leurs titres de créances vérifiées, les trois quarts de la « totalité des sommes dues. » Le Tribunat fit les observations suivantes :
a En principe général, tout créancier a le droit d'exercer sur son débiteur tous les effets attachés à son titre, jusqu'à l'acquit parfait de ce qui lui est dû, ou jusqu'à l'entière cesàon des biens qui lui servent de gage. Nulle remise ne peut lui rien faire perdre, si elle n'est consentie par lui-même et > de son plein gré.
tt Le concordat est un acte qui repose sur des bases entièrement contraires, puisqu'il s'y trouve toujours quelque créancier qui est forcé, par la volonté d'autrui, à voir s'évanouir une partie quelquefois très-notable de sa créance, et à laisser en même temps son débiteur jouir en pleine
franchise de la liberté de sa personne, et de tous les avantages du bien qui lui reste. Pour qu'une telle condition, quelquefois si injuste, toujours si dure à Tégard du créancier qui s'y refuse, lui soit imposée malgré lui, il faut du moins que sa volonté se trouve contre-balancée par un grand poids de volontés opposées qui Tentraîne.
a II ne faut à un banqueroutier frauduleux que quelques dettes simulées, dont les titres sont entre les mains de ses confidents, pour former tout à coup un volume de créances capable de réduire au silence les porteurs de titres sincères. En écartant même tout soupçon de fraude, les créanciers les plus considérables dun failli sont toujours les négociants avec lesquels il fait des affaires. Or, ceux-là se prêtent volontiers à un concordat, parce qu'ils espèrent se remplir de leurs pertes dans les relations subséquentes qu'un commerce ultérieur leur donnera l'occasion de se ménager avec le failli. Il n'en est pas ainsi du petit capitaliste, comme le rentier, l'employé, le journalier, le domestique qui a placé ses économies sur le failli ; celui-là se les voit enlever, sans avoir, pour les recouvrer, les mêmes ressources que ceux qui lui imposent ce sacrifice. Or cette dernière classe est souvent nombreuse, et les capitaux que chacun a fournis, tout exigus qu'ils soient, sont quelquefois tout pour celui qui les perd-, sa créance est souvent, sous bien des rapports, la plus favorable. On peut assurer que la dépendance où ces sortes de créanciers se sont trouvés dans toutes les faillites est une des grandes causes qui ont tari, pour le commerce, les ressources qu'il tirait des capitaux particuliers. Pour lui rouvrir cette ressource, il faut donner à ceux qui la lui fournissent plus d'influence et de garanties.
« Un des moyens les plus équitables pour cela serait que les voix, dans le concordat, fussent, non-seulement pesées,
mais comptées, de manière que, pour faire la loi aux refu-saots, il fallût, avec la plus haute quotité de créances, réunir aussi ia majorité des voix. Gela est établi ainsi dans la législation hollandaise. »
Ces observations exposent parfaitement les motifs en vue desquels le concours des trois quarts en somme et de la majorité en Qonibre avait été exigé par le Gode de commerce. Ce sjrstème, dont Texpérience a démontré la sagesse, n*a été Tobjet d'aucune objection lors de la discussion de la loi nouvelle,
La majorité en nombre dont le consentement est néces*saire se compte, non sur la quantité des créanciers présents à rassemblée, mais d'après le nombre des créanciers ohiro^ graphaires vérifiés et affirmés, en y ajoutant ceux des créan^ ciers hypothécaires, privilégiés ou nantis d*un gage qui couisentiraient à descendre au rang de simples chirographaires, les créanciers provisionnellement admis, enfin ceux qui ancraient été dûment vérifiés par jugement ultérieur, abstraction laite des créanciers domiciliés hors du territoire continental et non encore vérifiés. Sous Vancien Code, la majorité des créanciers présents suffisait -, Tanoien article 52â le décidait formellement', mais cet article a été modifié. Il se trouvait, sur ce point, en contradiction avec les motifs qui ont fait introduire, comme garantie, la nécessité de la majorité en nombre. De plus, il y avait inconséquence à calculer la majorité des trois quarts en somme sur l état des créances vérifiées et affirmées, et à ne pas recourir au même état pour calculer le nombre des votes nécessaires au concordat. Il est vrai que, ni dans les rapports, ni dans les discussions aux Chambres, cette conséquence de la modification apportée à l'ancien article SS& n'a été relevée. Mais elle résulte du nouveau texte; elle est conforme à h nâoe logique; elle offre aux
petits créanciers une juste protection. Nous verrons, en discutant l'article 509, que cette interprétation est la seule qu'on puisse concilier avec les dispositions de la loi actuelle ('). Cette opinion est celle à laquelle le Tribunal de commerce de la Seine a constamment conformé sa pratique. Ému par la contradiction que cette solution avait provoquée, il a voulu soumettre la question à l'épreuve d'un débat solennel et contradictoire ^ et, par deux jugements des 9 août et 19 octobre 1847, longuement et habilement motivés, et confirmés par arrêt de la Cour de Paris du 14 mars 1849 (^), il a persisté, avec toute raison, dans sa jurisprudence. C'est aussi ce qu'a jugé un autre arrêt de la Cour de Paris du 7 août 1850 f ), où on lit : a Que rien ne fait une loi aux créanciers de se présenter pour entendre le failli et pour délibérer-, que leur absence équivaut à un refus-, que c'est ainsi que le législateur a voulu que la loi fût entendue en faisant disparaître de l'article 509 de la loi nouvelle le mot présent qui se trouvait dans l'article 522 de l'ancienne loi; que, même sous cette loi ancienne, l'usage avait ainsi interprété la loi-, mais que le législateur a voulu faire disparaître toute controverse ; et de même que, dans l'article 530, il a formellement exprimé qu'il entendait que la majorité des créanciers présents fissent la loi des absents, de même , en supprimant ce mot de l'article 509, il a consacré le principe qui donne à l'opinion des créanciers affirmés absents l'interprétation naturelle de leur opinion, laquelle mérite d'être prise en considération en pareil cas comme celle des créanciers présents. » 8. Le propriétaire de plusieurs créances aura-t-il autant de
(^) LMnterpréUtion contraire a été adoptée par arrêt de Caen du 2 férrier 1842, de Rouen du 30 juin 1853, et par MM. Lalnoé, Béd&rride, Esnault, Bioche, Thiercelin.
(*) De?ill.. 49, 2, 344; et 60, 2, 604.
voix qu'il réunira de créances distinctes? Evidemment non, s'il s'agit de créances antérieures à la faillite* La loi, en admettant deux bases de majorité, a eu en vue, pour Tune de ces majorités la personne des créanciers, pour Tautre la quotité des créances. Lorsqu'il ne s*agit de compter que les personnes créancières, Torigine de leur titre est une circonstance indifférente.
9. Autre sera la décision à l'égard des fondés de pouvoirs, qui peuvent, ainsi qu'il a été dit article 505 n® 3, représenter plusieurs mandants. Les voix se comptent par la qualité des mandants, et non par celle du mandataire.
10. A l'égard du nombre de voix pour lesquelles doivent figurer les créanciers devenus cessionnaires de créances postérieurement à la faillite, des difficultés se sont élevées.
Un arrêt de Bordeaux {*) avait jugé « que la majorité et le nombre des créanciers doivent être considérés à l'époque de l'ouverture de la faillite^ que si, antérieurement, un créancier est devenu cessionnaire de plusieurs titres de créances, ces titres se confondent sur sa tète, et qu'il ne peut avoir qu'une voix dans les délibérations*, mais qu'il en est autrement après l'ouverture de la faillite^ que si, postérieurement à celte ouverture, un créancier devient cessionnaire d'autres créanciers, ils lui transmettent les droits qu'ils avaient, et qu'il peut les exercer comme étant subrogé en leur lieu et place, en vertu du transport qui lui a été consenti. » Mais cet arrêt a été cassé par arrêt du 24 mars 1840, où on lit : « Attendu que , s'il est de principe, consacré par l'article 1692 du Gode civil, que la cession ou le transport d'une créance comprenne tous les accessoires de la créance cédée, et si l'on peut induire de cette disposition que celui
{*)76 BTril 1836; Dtlloi, 36, ), 147, et 40, I, lU.
i8 DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
qui acquiert, par la voie de transport, un nombre plus ou moins considérable de créances sur un débiteur failli , soit, par l'effet de la cession ou du transport, subrogé dans les droits qn aurait eus chacun des cédants d'assister â l'assemblée des créanciers tenue en conformité de l'article 515 (ancien) du Code de commerce, d'y voter pour la formation du concordat, et même d'y concourir, jusqu'à concurrence des créances cédées, à la composition des trois quarts en somme exigés par Tarticle 519 (ancien), on ne saurait en induire que, pour la formation de la majorité numérique, qui est aussi exigée par le même article , le cessionnaire puisse avoir un nombre de voix égal au nombre des cessions qui lui ont été faites 5 qu'en effet le droit de voter dans une assemblée est un droit individuel qui ne peut être exercé qu'une seule fois par la même personne, quel que soit le nombre des titres qui lui confèrent le droit de l'exercer, et que pour qu'il en soit autrement, il faudrait qu'il existât dans la loi une disposition qui n'existe pas dans le Code de commerce ^ attendu que la distinction faite par l'arrêt attaqué entre les cessions faites avant l'ouverture de la faillite, et celles faites postérieurement à cette ouverture, est une distinction arbitraire qui n'est également fondée sur aucune disposition de la loi. »
Cette doctrine me paraît jusie ; mais la Cour de cassation n'avait à statuer que sur une partie de la question. Son arrêt a eu raison de repousser l'application du principe qui met le subrogé à la place du subrogeant, et la distinction fondée sur la comparaison entre la date de ta cession et la date de la faillite* En effet, si l'on pretiait en considération, non la personne du créancier, mais la date ou l'origine de la créance, on serait forcé d'aller jusqu'à donner à chaque créancier autant de voix qu'it aurait de titres de créances distincts, même de son chef, ce qui ait évidemment inadmissible.
SECOm>E PARTIE, ARTICLE 507. 19
Mais, en reconnaissant avec rarrôt de cassation que le cessionnaire de plusieurs créances, par lui acquises depuis le jugement déclaratif de faillite, n'a pas autant de voix que de créances, je pense qu'il se rencontre une époque où la pluralité des créances , même réunies dans une seule main, donne une pluralité de voix.
Cette époque est celle de la vérification et affirmation. Cest a ce moment que les titres se discutent, et que Ton peut se livrer aux investigations nécessaires pour reconnaître si celui qui se prétend mandataire n'est pas le véritable propriétaire de la créance. Cest à partir de la vérification que la qualité de chacun des créanciers acquiert, à Pégard de tous les autres, une véritable certitude. Ceux donc qui se seront fait vérifier comme propriétaires de créances n'auront, pour leurs diverses créances, qu'une seule voix, quand même ils auraient acquis les droits d'autres créanciers postérieurement à l'ouverture de la faillite. Mais de puissants motifs existent pour donner à chaque créancier vérifié une voix, et pour lui permettre de céder son droit à cette voix avec sa créance, quand même une cession ultérieure réunirait plusieurs crémices dans une même main. 11 faut que le calcul des voix ait une base certaine et parte d'un point fixe. La supputation de la majorité, surtout si j'ai eu raison de dire qu elle doit être fixée par l'état des vérifications, et non par le nombre accidentel des créanciers présents, ne doit pas flotter au gré de conventions particulières. L'assemblée convoquée pour délibérer sur le concordat n'a d'ailleurs aucune qualité, aucune autorité, pour critiquer des titres de créances, pour vérifier si celui qui se présente est propriétaire ou mandataire ^ et si l'on refusait voix aux cessionnaires, on n'arriverait, dans la pratique, à aucun résultat utile, car ils ne man-» qoeraient pas alors de se présenter coomie mandataires. Les
âO BEâ FAILLITES ET BANQUEROUTES.
cessions de créances faites postérieurement à la vérification sont plus favorables que celles qui ont eu lieu antérieurement, lorsque les titres étaient moins certains, et les ressources de la faillite mal connues. Ce n'est guère après l'époque tardive des vérifications que se placent ces spéculations d'achats de créances assises sur les inquiétudes des créanciers, et sur le projet d'envahir la direction de la faillite (').
H. On peut donc, en résumé, poser comme règle générale, que chaque créancier vérifié et affirmé a une voix -, que cette voix a droit à être représentée dans l'assemblée par un cessionnaire comme par un mandataire j que le consentement de la majorité des créanciers vérifiés et affirmés est nécessaire à l'existence du concordat.
Article 508. — « Les créanciers hypothécaires in- « scrits ou dispensés d'inscription, et les créanciers « privilégiés ou nantis d'un gage, n'auront pas voix « dans les opérations relatives au concordat pour les- « dites créances; et elles n'y seront comptées que « s'ils renoncent à leurs hypothèques, gages ou pri- (( viléges.
« Le vote au concordat emportera de plein droit « cette renonciation. »
1. Si l'on compare ce texte avec l'ancien article 520 qu'il remplace, on verra que beaucoup de difficultés ont disparu.
% L'ancien article ne parlait que des hypothécaires inscrits et des créanciers nantis d'un gage; il semblait, par la restriction de ses termes, ne s'étendre ni aux hypothécaires
(•) MM. Dallox, Failliu, n« C8T, et Mousnier, n« 58, combattent la disliDclioo par mol proposée, et soutiennent que te propriétaire de plasieurs créance^ n'a Jamais droit qa'à une voix, quelle que aoil la date des cessions à lui failea.
dispensés d'inscription, ni aux privilégiés, que la nouvelle rédaction a expressément désignés.
3. L'article énonçait en termes absolus que ces créanciers n'auront point de voix dans les délibérations relatives au concordat. La nouvelle rédaction a pris soin d'établir explicitement que si ces créanciers ont, en même temps, d'autres créances , ils pourront, pour raison de ces autres créances, participer au concordat. C'est dans cette intention que les mots pour lesdties créances ont été ajoutés par la seconde Commission de la Chambre des pairs.
4. De graves controverses s'élevaient sur la question de savoir si les créances pour lesquelles on prétendait à la garantie d'un privilège, d'une hypothèque, d'un gage, devaient, ou non, être comprises dans la masse du passif sur la totalité duquel on supputait les trois quarts en somme nécessaires pour le concordat. L' affirmative , quoique généralement adoptée, trouvait des contradicteurs parmi lesquels on comptait Pardessus (*). On jugeait, sous l'ordonnance de 1673, que, de la généralité des termes de l'article 6, lequel, sans faire de distinction et sans excepter les dettes hypothécaires et privilégiées, exigeait les trois quarts des dettes, résulr tait la nécessité de comprendre cette nature de dettes dans la somme générale sur laquelle les trois quarts étaient calculés. C*est ce qui résulte notamment d'un arrêt de la Cour de cassation du 26 janvier 1808. Le nouvel article 508 a tranché nettement cette difficulté. La rédaction primitive en a été modifiée (^ de manière à mettre hors de doute que ces créances, quand il n'y a pas renonciation à leur caractère privilégié, ne doivent pas être comptées pour la supputation des trois quarts en somme.
(') Gb. dflt députés; séance du 10 février 1835.
5. La plus importante innovation de Tarticle 508 consiste à avoir nettement déterminé les conditions et les conséquences du concours des hypothécaires et privilégiés aux délibérations du concordat.
liC Tribunat avait proposé d'ajouter à l'ancien article 520 les dispositions suivantes : a Si cependant ces créanciers justifient, à répoque de la délibération, que leur hypothèque ou gage sont insuffisants, ils seront admis a délibérer avec les créanciers chirographaires pour Texcédant de la créance sur la valeur de Fimmeuble hypothéqué ou des gages. La valeur de rimmeuble sera déterminée par l'évaluation du revenu d'après la matrice du rôle , conformément à Tarticle 675 du Gode de procédure civile. Aucune majorité de créanciers ne pourra , sans le consentement individuel et personnel des hypothécaires et des privilégiés, porter atteinte à leurs privilèges et hypothèques. »
Cette addition n'a point été faite ; et le silence de l'ancien Code a donné lieu à beaucoup de débats. Le créancier dont l'hypothèque inscrite se trouve primée par des hypothèques antérieures, absorbant la valeur de l'immeuble, bien qu'hypothécaire en droit, n'est placé, en fait, que dans la situation des chirographaires : le texte de la loi semblait le repousser des délibérations du concordat, auxquelles cependant l'insuffisance de son gage lui donnait un intérêt manifeste. De plus, l'hypothèque étant contestable, le créancier, si elle venait à tomber, privé de son gage spécial par cette annulation, déjà privé de concourir au concordat tant que son hypothèque était inscrite, pouvait se voir exclu de tout exercice de ses droits, alors même que la légitimité de sa créance demeurait incontestée.
La pratique et la jurisprudence avaient éludé ces difficultés par des dispositions analogues à celles que la loi nouvelle a
écrites, et qui, fixées désormais, tracent des règles sûres et qui ont l'avantage de s'appuyer sur un texte.
Le créancier devra donc opter. S'il entend rester privilégié ou hypothécaire, il ne doit pas participer au concordat^ car sa condition particulière ne le met pas en communauté d'intérêts avec les autres créanciers délibérants, dont chacun est appelé à stipuler pour tous en stipulant pour soi. Si, au contraire, h créancier juge que son intérêt le plus certain est d'intervenir au concordat, s'il ne compte pas sur l'existence ou sur Tefficacilé de son hypothèque, de son privilège, de son gage, il devient apte à délibérer avec les chirographaires, mais en se plaçant volontairement dans les mêmes conditions qu'eux, c est-à-dire en renonçant au bénéfice des garanties particulières qui lui conféraient une situation à part. La loi prend soin de l'avertir que le fait seul de son vote au concordat imprime de plein droit à sa créance le caractère purement chirographaire.
6. Si un même individu est, tout à la fois, créancier hypothécaire ou privilégié et créancier chirographaire, il pourra séparer ses deux qualités, voter comme chirographaire seulement, et réserver ses droits de privilège ou d'hypothèque. La prudence commande de faire cette réserve en termes formels ; mais qu'arrivera-t-il si aucune réserve n'a été exprimée? Les tribunaux apprécieront l'étendue et la portée du vote d'après les circonstances de Mi. Us ne devront pas perdre de vue qu'il est de règle de ne pas présumer facilement la renonda^ tîon à un droit) et que, lorsque l'article 508 attache au vote sur le concordat la force d'une présomption légale de renon^ dation^ il n'a en vue que ceux qui votent en vertu de oréances auxquelles desprivil^es ou hypothèques étaient attachés (').
(') Ch. des reqnêlw, 2 man 1S40.
7. Le vote au concordat emporte-t-il une renonciation au privilège ou à l'hypothèque, si le créancier était irrégulièrement représenté, ou s'il a voté étant incapable? Deux arrêts de la Cour de cassation ont résolu négativement cette question, l'un implicitement, l'autre explicitement.
Le premier de ces arrêts est celui du 2 mars 1840, qui vient d'être cité; il a jugé, contre le mari, qu'une femme n'avait pas eu capacité pour faire, en intervenant au concordat de son mari, abandon de ses droits hypothécaires. L'autre arrêt, rendu le 18 juillet 1843 par la chambre civile, juge directement la question ; il est ainsi conçu : « Attendu que le tuteur n'étant, aux termes de l'article 450 du Code civil, qu'administrateur des biens de ses pupilles, ne peut, suivant le droit commun, faire aucun acte excédant les bornes d'une simple administration sans y être expressément autorisé suivant les formes déterminées par la loi *, que les dispositions du Code de commerce sur le concordat ont pour but de régler, en ce cas, l'exercice des droits des créanciers du failli sur ses biens mobiliers, et non sur ses biens immobiliers*, que si la liberté des conventions, de la part de ceux qui ont capacité pour contracter, peut faire réagir sur leurs droits hypothécaires leur vote au concordat, il n'en peut être de même relativement aux mineurs à l'égard desquels le concordat ne peut produire que son eflFet légal, ne peut, conséquemment, que modifier l'exercice de leurs droits sur les biens mobiliers du failli : que si, en matière de faillite, les créances purement chirographaires des mineurs sont, comme celles des majeurs, assujetties aux conséquences du concordat consenti ou non pour eux, parce qu'il est obligatoire pour tous lorsqu'il a été homologué, iln'en peut être ainsi à l'égard de leurs créances hypothécaires, auxquelles le concordat ne peut porter atteinte, et au bénéfice desquelles aucune renonciation ne peut
être faite par le tuteur qui n'a pas capacité pour aliéner les biens et droits du mineur ni pour consentir une transaction sans Tobservation des formalités prescrites par la loi ^ Attendu qu'il est reconnu en fait que la remise consentie au nom des enfants Baêr, et consacrée par le concordat homologué, n'a pas été autorisée et sanctionnée suivant les formes prescrites, soit par les articles 457 et 458 du Code civil, soit par articles 467 et 2045 du même Ck)de-, que cette remise préjudiciait a à leurs droits garantis par une hypothèque à laquelle leur tuteur n'avait pas qualité pour renoncer, même avec Tautorisation du conseil de famille-, que lors même que leur créance, ainsi que l'énonce l'arrêt attaqué, serait absorbée par les créanciers de la succession de leur mère, cet arrêt n'en consacre pas moins à l'égard desdits mineurs une lésion réelle, puisqu'ils auraient intérêt à se libérer envers les créanciers de leur mère-. Attendu que, de tout ce qui a été dit ci-dessus, il résulte qu'en infirmant le jugement qui avait maintenu la collocation desdits mineurs, et en déclarant qu'il ne leur corn • pétait aucune hypothèque légale sur les biens dont le prix était à distribuer, l'arrêt de la Ck)ur royale de G)lmar a faussement appliqué les articles 520 et 524 du Code de commerce et expressément violé les articles 450, 467 et 2045 du Code ciN-il-, Casse. »
J'adhère complètement à la solution de cet arrêt. On s'en exagérerait la portée, et l'on tomberait dans une erreur grave, si l'on voulait conclure de sa rédaction, que tout concordat demeure nécessairement étranger aux biens immobiliers du failli. Ce qu'il faut dire, c'est que les conventions d'un concordat n'afifectent en rien les droits privilégiés et hypothécaires régulièrement conservés sur les immeubles du failli; et que la présomption légale de renonciation de l'article 508 n'est pas applicable à ceux qui ont voté, ou pour qui l'on a
26 DES FAILLITES ET BÀ.NQUEROUTES.
voté, sans les conditions de capacité exigées pour la validité d'une telle renonciation : on ne peut pas présumer une renonciation tacite là où. une renonciation, même expresse, serait demeurée sans effet.
8. La jurisprudence de la Cour de cassation a établi que rinaliénabilité de la dot mobilière doit s'entendre en ce sens que la femme ne peut pas aliéner rhypotbèque légale qui lui garantit la restitution, par son mari, du montant de cette dot; mais qu'au mari seul appartient, sauf ce recours, la disposition de la dot mobilière. Il a, en conséquence, été iugé(*) que la participation du mari au concordat accordé au débiteur d'une créance dotale est Valable, et emporte renonciation aux privilèges et hypothèques de la femme qui y étaient attachés; sauf à la femme à exercer contre son mari un recours auquel les tiers restent étrangers.
9. Les privilégiés et hypothécaires, s'ils sont exclus des délibérations, ne le sont pas de l'assemblée. Ils peuvent être présents pour s'éclairer sur le parti qu'ils auront à prendre; du droit de voter si bon leur semble résulte le droit d'assister au vote. Ils n'ont voix délibérative qu'en abdiquant leur caractère spécial; mais ils ont voix pour discuter, sans compromettre par là aucun de leurs droits Q ; les chirographaires, avertis de cette position, n'ont aucun intérêt à ne point entendre les observations de personnes qui, malgré leur prétention à des garanties particulières, peuvent fournir d'utiles éclaircissements. La même assemblée qui délibère sur le concordat peut le rejeter, et se constitue alors en union : or, aux termes de l'article 329, les créanciers hypothécaires, privilégiés, nantis d'un gage, sont admis à délibérer sur l'union;
(>) Ch.eif., 36 août 1851.
(') Gh. des requête», 4 juillet 1866.
8ECom>E pauîie, aktigls 508, 37
comme la loi les fait entrer dans F union, il est naturel qu'elle les autorise à exposer les motifs par lesquels ils s'opposeraient au concordat pour amener la masse à préférer Tétat d'union. iO. Par ces explications, on arrive facilement à la conciliation des articles 501 et 508. M. Lainné (') critique par le raisonnement suivant l'article 501, dont la rédaction n'est pas, il est vrai, assez nette : Ou bien Tarticle 501 fait exception à l'article 508^ mais alors l'article 508 est détruit, et une porte est ouverte à la fraude : le failli, en suscitant une contestation contre l'hypothèque valable d'un créancier complaisant, introduira dans les délibérations un homme qui, n'ayant rien à perdre, consentira facilement à un concordat défavorable à la masse : Ou bien, au contraire, l'article 508 prévaut sur l'article 501 ^ mais alors pourquoi appeler aux délibérations le créancier dont la créance n'est pas contestée et auquel on conteste seulement son privilège ou son hypothèque; c'est lui tendre un piège, puisque sa présence dans les déhbérations décidera contre lui la contestation en litige et emportera, de sa part, renonciation au droit qu'on lui conteste.
De ces deux interprétations contradictoires, qui forment les deux parties du dilemme, il faut écarter la première : l'article 508 est trop explicite pour ne pas être toujours suivi, L'article 501 ne devient, par cette interprétation, ni un piège, ni une superfétation. L'article 508 s'exprime trop clairement, il avertit trop expressément que qui vote renonce, pour donner prise à la moindre erreur. L'article 501 n'est point inutile*, car il consacre, pour celui dont l'hypothèque ou le privilège est contesté, le droit d'assister aux assemblées, et de participer, sans que ses prétentions s'en
(») Page 191.
trouvent en rien compromises, à toutes les délibérations de la faillite, pourvu qu'il s'abstienne de voter au concordat.
il. La Cour de Bordeaux (*) a jugé que la renonciation résultant du vote au concordat reçoit eflFet, alors même qu'en définitive le concordat ne s'est pas formé et s'est réduit à une tentative 5 le créancier qui a fait ainsi abandon de son privilège ne peut pas le ressaisir.
12. L'article 508 ne concerne pas les créanciers cbirographaires du failli qui ont hypothèque sur des biens appartenant à des tiers, et, par exemple, à la femme (^. C'est ce qu'a jugé la chambre civile, le 20 juin 1854, dans une espèce où des porteurs de lettres de change, après avoir voté au concordat, se présentaient dans la faillite pour y exercer les droits appartenant à un coobligé à ces effets, leur codébiteur solidaire : a Attendu que, dans toutes les dispositions du Code de commerce qui précèdent l'article 508, il n'est question des créanciers et de leurs droits que relativement à la personne et aux biens du failli-, que c'est dans le même sens que s'expliquent la section n du chapitre vu et la section ni du même chapitre; que les articles 546, 547 et suivants de ces sections s'appliquent exclusivement aux gages, privilèges et hypothèques existant sur des biens appartenant au failli; qu'ainsi l'article 508, dans l'interdiction de voter au concordat qu'il prononce contre les créanciers hypothécaires, privilégiés, ou nantis d'un gage, et dans la déchéance dont il frappe ceux qui auront voté, ne s'applique qu'aux hypothèques, privilèges et gages existants sur les biens appartenant au failli lui-même, et non aux hypothèques, privilèges et gages conférés et existants sur des biens appartenant à des
(') 22 août I8U ; Duxill.. 45, 2, 287.
(') En ce sens : Rennes, 31 mari 1819. — Kn sens contraire, PoUicri', 20 août 1850.
tiers; Attendu que, suivant Tarticle 545, nonobstant le concordat, les créanciers conservent leur action pour la totalité de leurs créances contre les ccTbbligés du failli... -, Rejette le pourvoi contre Varrèt de la Cour de Caen. »
Article 509. — « Le concordat sera, à peine de (c nullité, signé séance tenante. S'il est consenti seu- « lement par la majorité en nombre, ou par la ma- « jorité des trois quarts en somme, la délibération u sera remise à huitaine pour tout délai ; dans ce u cas, les résolutions prises et les adhésions donci nées lors de la première assemblée demeureront cr sans effet. »
1 . Pourquoi le concordat doit-il être signé séance tenante? La réponse a été faite par Regnaud de Saint-Jean-d'Angély dans la discussion au Conseil d'État : « Il importe qu'on ne puisse colporter des concordats sur lesquels on obtient des signatures par faiblesse, par séduction, par corruption. »
2. De ce qu'on doit, à peine de nullité, signer séance tenante, il ne résulte pas qu'on ne puisse pas consacrer plusieurs séances à Texamen et à la discussion qui précèdent le concordat. L'article veut dire seulement que les signatures doivent être données à la séance môme où la proposition du concordat est définitivement arrêtée. La loi n'a ni voulu ni pu déclarer que, dans toute faillite, quelles que fussent retendue et la complication des affaires, tout serait dit, vu, entendu, dans une séance unique.
3. De l'expression de séance tenante, il serait bien rigoureux de conclure que toute suspension de séance est inflexiblement interdite-, mais le juge-commissaire ne doit pas autoriser légèrement une telle suspension^ et les tribunaux
30 DES FAILLITES ET BANQCEROtTES.
ne violeraient pas la loi s'ils jugeaient, par appréciation des circonstances , que plusieurs séances ont été par là substituées indûment à une seule. La question a été débattue devant la Chambre des Requêtes , mais dans une espèce où la diflSculté ne pouvait pas être sérieuse ; car Tarrét (') constate que la suspension avait précédé tout vote et toute délibération.
4. Quand la proposition du concordat n^ obtient ni la majorité en nombre, ni la majorité des trois quarts en somme, la proposition est rejetée ; on entre de plein droit en état d'union.
Quand une de ces deux majorités seulement est obtenue^ la loi, dans sa bienveillance, permet une nouvelle épreuve* La délibération est remise à huitaine pour tout délai. Si, à cette seconde assemblée, le concordat ne réunit pas les deux majorités, la proposition d'un concordat demeure définit!-^ vement rejetée.
5. L'ancien article 522 n'ordonnait la prorogation è hui-» taine que dans un seul cas, celui où, des deux majorités exigées, une seule serait acquise, celle du nombre des créanciers. Il se taisait sur le cas inverse, celui où la majorité èeê trois quarts eil somme étant acquise, la majorité en nombre ne le serait pas.
L'ancien Code, qui ne calculait la majorité en nombre que sur les créanciers présents à l'assemblée, ne pouvait pas statuer autrement. Si la majorité des créanciers présents rejetait le concordat, la décision était définitive ^ on suivait la règle de toutes les assemblées délibérantes, dans lesquelles on peut établir que, pour adoptet*, on ne se contentera pas du suffrage affirmatif de la moitié plus un des
(') Req., 13 février 1856.
membres délibérants, mais où il n'arrive pas que Ton considère comme adoptée une résolution rejetée par plus de la moitié des membres.
Le projet proposé par le gouvernement n'a plus parlé, comme le faisait l'ancien article 522, de la majorité des créanciers présents. De là naissait la nécessité de régler le cas où il y aurait majorité des trois quarts en somme, mais où les créanciers réunissant ces trois quarts ne formeraient pas la moitié plus un des créanciers vériGés et affirmés, bien que formant la moitié plus un des créanciers présents. On a pensé que lorsque se présenterait cette hypothèse, très^acile à prévoir, la majorité en nombre, telle que Fexige le nouvel article, ne se rencontrerait pas. C'est pour statuer sur ce point que la première Commission de la Chambre des députés a proposé la rédaction actuelle. Cette rédaction serait absurde et inintelligible si la majorité en nombre reconnue nécessaire n'était que celle des créanciers présents-, car oe serait dire qu'un concordat refusé par la majorité de ceux-là seuls dont le vote devrait être compté pour supputer la majorité en nombre ne devra point être considéré comme rejeté, et sera remis en délibération. La rédaction proposée a été comprise par tout le monde; elle n'a été, dans tant de discussions successives, l'occasion d'aucune objection, parce que toutes les pensées se sont naturellement portées sur la majorité des créanciers vérifiés et affirmés.
Contre cette interprétation, que déjà nous avons donnée sous l'article 567 n° 7, on objecte que cette innovation à l'ancien Code augmenterait la difficulté des concordats, et que, dans le cours des discussions sur la loi nouvelle, on a, au contraire, exprimé souvent la volonté de les encourager, La loi nouvelle n'a voulu rendre l'octroi des concordats ai plus facile ni plus difficile-, elle a voulu le rendre plus sérieux.
Il fallait encourager les concordats utiles à la masse, décourager ceux qui ne seraient qu'une déception. Tel e^t Tesprit de la loi de 1838^ nous aurons souvent à revenir sur cette vérité fondamentale.
Un concordat est une remise partielle de dette. II n'existe que par la volonté expresse des créanciers. Un créancier qui se tait ne fait pas remise de sa créance. Si, par une exception nécessaire aux règles générales du droit, le concordat, contrat essentiellement volontaire, peut n'exister que par la volonté des deux natures de majorité que la loi a constituées appréciatrices de l'intérêt général de la masse, du moins faut-il que ces majorités soient formées, non par des consentements tacites, mais par des consentements exprès. La pratique est ici d'accord avec le bon sens : un créancier déterminé d'avance à n'adhérer à aucun concordat prend souvent le parti de s'abstenir de paraître à l'assemblée. Son absence équivaut à un refus de concours, et ne pourrait sans déraison être prise pour consentement.
6. L'ancien Code laissait indécises les questions de savoir si les adhésions et signatures accordées dans la première délibération seraient considérées comme définitivement acquises^ si elles pouvaient être rétractées; si le défaut de rétractation équivalait à une persistance de consentement -, si le créancier qui ne paraissait pas dans la seconde délibération maintenait force à la signature donnée par lui dans la première assemblée. Ces questions étaient très-controversées. La loi nouvelle les a tranchées-, elle a considéré la première délibération comme non avenue, et s'est exprimée en des termes dont la clarté ne laisse place à aucun doute.
7. L'époque de la seconde assemblée n'est laissée à l'arbitraire ni du juge-commissaire, ni des syndics, ni des créanciers-, elle est déterminée par la loi elle-même à huitaine
SECOlfDE PARTIE, ARTICLE 509. 33
pour tout délai. Elle ne peut pas.avoir lieu avant la huitaine; il y aurait surprise à Fégard des créanciers, puisqu'ils sont autorisés par la loi à compter sur le délai qu'elle a fixé *, le temps manquerait pour réunir les documents nouveaux propres à dissiper les incertitudes de la première délibération. Le délai ne peut pas être étendu ; car les créanciers qui avaient fait leurs dispositions pour assister à la première assemblée, et pour se préparer hypothétiquement à la seconde, seraient détournés de leurs affaires et dérangés dans les prévisions d'emploi de leur temps, si l'intervalle fixe que la loi a réglé élait arbitrairement prolongé. Mais quelle est la sanction attachée à l'infraction de cette disposition ? Quelles seraient les conséquences de l'indication d'un jour autre que celui de la huitaine légale ?
Plusieurs Cours ont jugé, sous l'ancien Code (*), que l'inobservation du délai de huitaine, fixé par son article 522 dans rintérêt des créanciers, ne pouv$dt pas être invoquée contre eux -, et qu'ainsi un tribunal ne pouvait point d'office en faire sortir un moyen de nullité. La loi de 1838 exclut cette distinction; il résulte de son article 515 que, dans le silence même des créanciers, le Tribunal doit 4'office refuser l'homologation quand il reconnaît la violation d'une formalité légale.
n faut donc examiner la question en elle-même. Y a-t-il nullité de la délibération parce qu'elle a eu lieu à un jour autre que le jour légal ?
La solution affirmative serait parfois trop rigoureuse, si Ton décidait, en termes absolus, qu'elle ne sera jamais susceptible d'exception. Une mort, une maladie, un incendie, mille autres causes de force majeure, peuvent empêcher la tenue de l'assemblée. Mais il faut reconnaître que, dans les
(*) Pârif, 15 noTembre 1836 ; Gaeo, 2 «nU 1888; Dalloi, 40, 2, 18. II. 3
34 DES FAILLITES ET BJHfQUEItOTJTES.
cas ordinaires, il y aura nullité. La loi, en effet, est précise; ce n'est point par caprice ni par la manie de descendre dans des détails réglementaires, qu'elle a indiqué un jour fixe : elle a voulu éviter les collusions et les soupçons ; elle a voulu que Ton ne pût ni soupçonner ni faire que par le choix d'un jour plutôt que d'un autre, la présence dé tel créancier fût favorisée, celle de tel autre rendue plus diflScile ; la première asseipblée a manifesté les divisions d'opinion : tout deviendrait aisément suspect pour la tenue de la seconde assemblée. La Cour de Bordeaux (*) a appliqué ces principes en annulant un concordat passé avec deux créanciers seulement, et lors duquel la seconde assemblée avait été remise à un mois à cause de l'éloignement de l'un d'eux; elle a considéré : « que cette circonstance était connue ; qu'il était facile d'y pourvoir d'avance; qu'alors qu'il n'est surgi aucun événement imprévu et de force majeure, il ne peut être permis de s'écartor arbitrairement des prescriptions que renferment les articles 509 et 515. »
Il me paraît qu'on peut s'arrêter aux solutions suivantes :
Si l'assemblée n'a pas été tenue au jour indiqué par la loi, les tribunaux devront, en général, annuler la délibération. Ils pourront néanmoins la valider à raison de circonstances exceptionnelles.
Si des cas de nécessité absolue exigent impérieusement une remise, la prudence conseille de s'adresser au Tribunal pour obtenir par jugement l'indication d'un autre jour. La âxation de ce jour, ainsi faite par le Tribunal, ne serait pas susceptible de critique.
8. 11 résulte d'un arrêt de la Chambre des Requêtes, du 10 août 1847, que, lorsqu'un concordat a été annulé pour
(*) 10 BMl 18U; ïknm.. 4a. 3, SIS.
^rear dans le calcul des majorités obtenues lors de la première assemblée, les parties intéressées ont le droit de provoquer une seconde réunion à Teffet de délibérer sur un eoDCordaL
9. Une convocation spéciale des créanciers estrelle nécessaire pour la seconde assemblée ? La loi se tait à cet égard; et il faut conclure de ce silence que, dans les cas ordinaires, Tabsence de convocation ne sera point une cause de nullité. n est, toutefois, plus prudent et plus régulier de la faire ; car les créanciers absents à la première assemblée ignorent s'il s'en tiendra une seconde, quoiqu'ils soient avertis légalement du jour où la seconde se tiendra si elle a lieu. Dans les cas rares d'une seconde réunion à un jour autre que la huitaine légale qui suivra la première assemblée, le défaut de convocation serait un motif de nullité ; car les créanciers, non-seulement ne seraient point avertis, mais seraient trompés par Favertissement de la loi.
iO. Favard de Langlade (*) s'est fondé sur Vancienne jurisprudence pour émettre l'avis que, sous le Code de commerce, le concordat ne pouvait être passé que devant notaire. Tous les commentateurs ont repoussé cette opinion. L'intervention d'un notaire est superflue pour conférer Fauthentidté à un traité qui a cessé d'être, comme sous l'ordonnance de i673, une pure convention entre personnes privées. Le concordat se conclut en présence du juge-commissaire, et 8005 la présidence de ce magistrat ; il est soumis ensuite à Vhomologation du Tribunal de commerce. Ce sont là des caractères suffisants d'authenticité.
1 1 . Après la signature des créanciers, le concordat n'existe pas encore -, il ne sera complet que par l'homologation du Tribunal de commerce.
(>) JUperioire, i* FaiUUatl banqueroutes, $8, n? 2.
Article 510. — « Si le failli a été coudamné comme a banqueroutier frauduleux^ le concordat ne pourra « être formé.
a Lorsqu'une instruction en banqueroute fraudu- « leuse aura été commencée, les créanciers seront « convoqués à l'effet de décider s'ils se réservent de ce délibérer sur un concordat^ en cas d'acquittement ; « et si, en conséquence, ils sursoient à statuer jusce qu'après l'issue des poursuites.
a Ce sursis ne pourra être prononcé qu'à la ma- « jorité en nombre et en somme déterminée par « l'article 507. Si, à l'expiration du sursis, il y a lieu « à délibérer sur le concordat, les règles établies par « le précédent article seront applicables aux nouvelles a délibérations. »
1. Cet article, beaucoup plus indulgent que l'ancien article 521, ne prohibe le concordat qu'en cas de banqueroute frauduleuse.
2. En interdisant le concordat dans le cas de quelque prévention de banqueroute, l'ancien Code gardait le silence sur ce qui adviendrait si la présomption était ultérieurement reconnue mal fondée. Assimiler à la banqueroute prouvée la banqueroute présumée, c'était blesser l'équité et se mettre en contradiction avec les règles élémentaires de la législation pénale. La loi nouvelle a été plus prévoyante, plus indulgente et plus complète.
Elle ne s est point arrêtée aux simples présomptions. Une présomption de banqueroute frauduleuse doit immédiatement se traduire en poursuites criminelles. Chaque créancier, les syndics, le juge-commissaire, doivent immé-
diatement s'adresser au ministère public, dont la sollicitude, en cas d'une présomption de crime, ne peut pas rester endormie.
Lorsqu'une instruction en banqueroute frauduleuse aura été commencée, tout concordat sera-t-il, par cela seul, impossible de plein droit, et les créanciers se trouveront-ils, de toute nécessité et sans délibération de leur part, constitués en état d'union ? Si la suite de l'instruction vient à démontrer que le failli était innocent du crime à lui imputé, on se serait exposé, par cette rigueur anticipée , à commettre envers lui une injustice évidente.
Les créanciers délibéreront. S'ils croient juste de prévoir le cas d'acquittement, ils se réserveront l'examen des propositions du concordat, et surseoiront à statuer jusques après Fissue des poursuites.
Cette délibération est grave, et ne peut point être prise à la légère. Une instruction criminelle, qu'il serait injuste d'élever jusqu'à la force d'une preuve acquise de culpabilité, met cependant le failli en suspicion. Se réserver le droit de délibérer un concordat au cas d'acquittement, c'est un acte non moins grave que d'accorder un concordat dans les cas ordinaires. Le sursis ne pourra donc être prononcé qu'à la double majorité en nombre et en sommes exigée pour un concordat. S'il n*est pas ainsi prononcé, aucun recours n'est ouvert devant les tribunaux pour en obtenir d'eux la concession ^ c'est là un acte réservé par la loi au consentement libre et spontané de la double majorité des créanciers. Je pense avec M. Bédarride(') qu'en cas de consentement de l'une des deux majorités seulement il y a lieu à une seconde délibération, par application du bénéfice de l'article 509.
3, Si, à Texpiration du sursis, il y a lieu i délibérer sur le concordat, de nouvelles convocations seront faites suivant les formes prescrites pour toute première assemblée, et les règles ordinaires seront appliquées. Les résolutions précédemment prises et les adhésions données demeureront sans effets la majorité en nombre et celle des trois quarts en somme seront nécessaires 5 si, lors de la première délibération qui aura lieu à respiration du sursis, une seule de ces deux majorités est obtenue , une seconde délibération aura lieu à huitaine pour tout délai.
ARTICLE 511. — ce Si le failli a été condamné comme a banqueroutier simple, le concordat pourra être for- «t mé. Néanmoins, en cas de poursuites commencées» « les créanciers pourront surseoir à délibérer jus- « qu'après l'issue des poursuites , en se conformant « aux dispositions de l'article précédent. »
1. D'après Taneien Code, la banqueroute simple, ou même la présomption de banqueroute simple, rendait le concordat impossible. C'est ce qui résultait de Tarticle 521, que la section du Conseil d*État qui avait préparé le projet n'appUquait qu'à la présomption de banqueroute frauduleuse, mais qui, dans la séance du 23 avril 1807, avait été, par amendement, étendu à toute présomption de banqueroute.
2, Le projet présenté en 1834 par le gouvernement refusait au faiUi condamné comme banqueroutier simple la faveur d'un concordat. La première Commission de la Chambre des députés n'adopta point cette disposition. « Votre Commission, disait mon rapport, n'a pas hésité à consacrer l'impossibilité d'un concordat en cas de banquert>ute frauduleuse ; mais prohiber tout concordat en cas de banqueroute
MOORDB PARTIE, ARTIGLI 511. 39
pie Uû a paru trop rigoureux. Un tel traita intéresse souvent les créanciers plus encore que le débiteur ^ et les faite d'imprudence ou de négligence qui entraînent la banque-» route simple ne défendent pas, dans tous les cas, de remettre le laïUi à la tète de ses affaires, et de lui laisser le soin de faire servir son actif à Tacquittement de la partie de ses dettes dont les créanciers ne lui font pas la remise. On a pensé que Faction de la justice serait souvent arrêtée, si la banqueroute simple devait toujours entraîner une aussi rigoureuse conséquence. Accorder un sursis pour délibérer, jusqu'à Tissue des poursuites qui peuvent amener des éclaircissements sur les affaires du failli, a paru une garantie suffisante. Il faut, d'ailleurs, remarquer qu'une disposition du Code, conservée dans le projet, permet la réhabilitation du banqueroutier simple. Il semble qu'il y aurait de l'inconséquence à déclarer toujours indigne d'un concordat le failli qu'on admet à l'honneur de la réhabilitation. )>
3. L'article 511 décide que le failli, condamné comme banqueroutier simple, pourra obtenir un concordat. Il ajoute, par les motifs qui viennent d'être exposés sous l'article précédent, que néanmoins, en cas de poursuites commencées, les créanciers pourront surseoir à délibérer jusques après l'issue des poursuites.
On suivra les mêmes règles que dans les cas de sursis proiKMicé en cours d'instruction de banqueroute frauduleuse.
4. Un autre cas de sursis au concordat est prévu par les artîdes 409 et SOO : c'est celui du sursis que le tribunal de k faillite a droit d'ordonner lorsqu'existe une contestation judiciaire sur l'admission d'une créance. Ce sursis ne dépend en rien de la volonté des créanciers ] l'appréciation en est excluÂvement subordonnée à l'appréciation souveraine du Tribunal.
ARTICLE 512. — « Tous les créanciers ayant eu a droit de concourir au concordat, ou dont les droits « auront été reconnus depuis, pourront y former opc< position.
a L'opposition sera motivée, et devra être signifiée « aux syndics et au failli, à peine de nullité, dans les « huit jours qui suivront le concordat ; elle contiendra « assignation à la première audience du Tribunal de (c commerce.
i< S'il n'a été nommé qu'un seul syndic, et s'il se (c rend opposant au concordat, il devra provoquer la (( nomination d'un nouveau syndic, vis-à-vis duquel « il sera tenu de remplir les formes prescrites au « présent article.
« Si le jugement de l'opposition est subordonné à « la solution de questions étrangères, à raison de la ce matière, à la compétence du Tribunal de commerce, « ce tribunal surseoira à prononcer jusqu'après la dé- « cision de ces questions.
« Il fixera un bref délai dans lequel le créancier w opposant devra saisir les juges compétents et jus- « tifier de ses diligences. »
1 . § l•^ Le droit de s'opposer à l'homologation appartient a tous les créanciers ayant eu droit de concourir au concordat^ il appartient aussi à tous les créanciers dont les droits . auraient été reconnus depuis. Les créanciers admis provisionnellement ont droit de former opposition, puisqu'ils avaient droit de concourir au concordat. Si leur créance vient à être définitivement rejetée en totalité, il n'y a plus de créancier-, partant, plus de droit pour former opposition 5 car
MEGONDE PARTIE, ARTICLE 51 S. 41
cette admission ne valait proyisoirement que dans l'attente du jugement sor le fond. Les créanciers qui n'ont point été vérifiés et affirmés, et qui n'ont pas fait reconnaître autrement leurs droits, ne seraient pas recevables à former opposition. Vainement formeraient-ils en même temps une demande pour être reconnus créanciers : la constatation de leur droit doit précéder leur opposition (*).
2. Les créanciers restés hypothécaires, privilégiés ou nantis d'un gage, ne peuvent pas former opposition , car ils ne pouvaient pas concourir au concordat. Ils peuvent former opposition s'ils renoncent à leur garantie spéciale, alors même qu'ils auraient été exclus des délibérations du concordat comme n'ayant point fait encore cette renonciation. Ils doivent, par l'eflfet de leur renonciation postérieure au concordat, être assimilés aux créanciers chirographaires dont les droits ont été reconnus depuis le concordat-, car ils sont devenus chirographaires par cette renonciation. Us peuvent avoir acquis un intérêt évident à renoncer si leur gage a péri, à leur privilège est primé, si des hypothèques antérieures i la leur ont absorbé les fonds provenant des immeubles; ils ont toujours ce droit de renonciation, sans même énoncer leurs motifs-, car le fait suffit, et dépend de leur pure volonté.
3. Le créancier hypothécaire qui, n'étant pas venu en rang utile dans un ordre clos, est considéré par l'article 556 comme chirographaire, pourra, s'il n'a rien recueilli en vertu de son hypothèque, faire opposition au concordat (*). Mais il sera privé de tous les effets éventuels et ultérieurs de son droit d'hypothèque, comme il Taurait été par un vote sur le concordat.
(') Arrêt de Colmar, 26 mai 1840; Dalioz, 41, 2, 49.
('] En ce sens : M. Bédarride, n* 668; ea sens contraire : M. Mousnier, n« 69.
43 DES FAILLITES ET BàRQUEROUTEfl.
4. On a demandé, sous l'ancien Code, si les créanciers qui ont accédé au concordat, et qui l'ont signé, peuvent y former opposition, u II faut distinguer, dit Bottlay-Paty('); ils ne peuvent réclamer contre des irrégularités et des nullités qu*ils sont censés avoir connues, et qu'ils ont couvertes par leur consentement au concordat^ en passant outre, ils ont renoncé tacitement à les faire valoir. Mais si leurs réclamations portaient sur le dol et la fraude, il .n'y a pas de doute qu'ils n'aient le droit de s'opposer à l'homologation. » Jo n'hésite pas à penser, avec Locré, Pardessus et Dallozf^, que le droit d'opposition appartenait même aux créanciers signataires du concordat^ parce que ceux-ci sont présumés n'a^ voir voulu consentir qu'à un acte régulier \ parce qu'ils n'ont donné leur consentement qu'à la charge d'homologation par le Tribunal, et sans s'interdire Fexamen des faits jusqu'à complète consommation du traité \ parce qu'ils ont donné leur consentement, non à titre individuel, mais cx>mme participants à une déUbération commune, avec les mêmes droits que tous les-autres membres de la masse, et à la condition de n'être obligés qu'avec la masse tout entière; Le nouvel article 512 me parait n'admettre aucune contestation sur ce point : sa rédaction, plus explicite que celle de l'ancien Gode, pose comme principe général que tous les créanciers pourront former opposition : pour exclure les signataires, il faudrait une exception expresse, que le législateur s'est gardé d'écrire.
5. Il faut, à plus forte raison, décider qu'un créancier qui a échoué dans une plainte en banqueroute simple ou frauduleuse, n'est pas, par cela, non recevable à former opposition à l'homologation du concordat (')•
(>) Locré, tome VI, page 363 ; Pardessus, n* 1239: Oaltoi, FaiUUe, n* 730.
(3) C. de ToaUmM, 13 mars 1839: DaUoi. 40, 2, 9.
SECOnùB PARTIB, ARTICLE 513. 43
6. $ 2« L'ancien article 635 exigeait que toute opposition contint les moyens de Topposant, à peine de nullité ; il présentait cette obligation comme une conséquence de Tapprédation qu il était nécessaire de faire, pour savoir si Toppositien serait jugée par les tribunaux civils ou par les tribunaux de commerce. La loi nouvelle attribue exclusivement au tribunal de commerce du siège de la faillite le jugement des (^positions; mais l'article 512 n'en exige pas moins que Topposition soit motivée. Cette disposition est sage, quoique les questions du partage d'attributions entre les juridictions diverses soient désormais éteintes. En effet, d'une part, celui qui s'oppose doit être en état de dire pourquoi il s'oppose ; la loi ne doit faveur qu'aux griefs raisonnables, et non à l'animosité et aux caprices*, d'une autre part, le droit de légitime défense veut que, soit le failli, soit les créanciers qui soutiennent le concordat, connaissent les motifs par lesquels on l'attaque.
Je pense qu'on doit adopter, sous la loi actuelle, la doctrine exposée dans un arrêt de Caen du 20 février 1822 (*), ainsi conçu : « Considérant qu'il est constant en fait que, lors de la délibération des créanciers de NoUe pour parvenir au concordat, Godart fit ses soutiens au procès-verbal, et exposa très-explicitement les motifs au moyen desquels il prétendait s'opposer au concordat ^ qu'en déclarant, par son opposition, qu'il entendait faire prononcer la nullité dudit concordat par les motifs déduits au procès- verbal , Godart a suffisamment satisfait aux dispositions de l'article 635 du Code de commerce-, qu'en effet il serait trop rigoureux de dire que son opposition serait nulle, parce qu'elle ne contiendrait pas littéralement les moyens consignés au procès-verbal, lorsqu'il
(>) hêikm, FaUUu, nf»n2.
est constant que cet acte est connu à NoUe, à son syndic et à ses autres créanciers, »
7. L*opposition motivée devra être signifiée aux syndics et au failli, à peine de nullité, dans les huit jours qui suivront le concordat. Ce délai est de rigueur. Il n'est point augmenté à raison des distances, parce que tous les créanciers ont été suffisamment mis en demeure d'assister par eux-mêmes ou par fondés de pouvoirs aux délibérations sur le concordat, lors desquelles il a été fait acception de Téloignement des créanciers domiciliés hors du ressort du Tribunal. Il est obligatoire pour les mineurs, les interdits, les femmes mariées \ sauf leur recours contre leurs tuteurs et maris.
8. L'article 512, qui veut une grande célérité, décide que l'opposition contiendra assignation à la première audience. Mais cette célérité doit se concilier avec le droit de défense. C'est donc avec raison que la Cour de Paris (') a annulé une opposition contenant assignation au lendemain de sa date, contrairement à l'article 416 du Code de procédure civile, qui exige un délai d'un jour au moins , et à l'article 1033, qui ne compte dans le délai des ajournements ni le jour de la signification , ni celui de l'échéance. Pour abréger ce délai, déjà si court, il faudrait, aux termes de l'article 417 du même Code, une permission du président du Tribunal. Le même arrêt a jugé, ce qui n'est pas contestable, que la nullité de l'assignation entraîne la nullité de l'opposition. Il y a donc déchéance du droit d'opposition si l'expiration du délai de huitaine ne permet plus de renouveler en temps utile, par un acte valable, l'opposition déjà formée par acte nul.
9. L'article 518 permet de demander l'annulation du concordat pour cause de dol découvert depuis Fhomologa-
(') 7 juillet 1840. Dalloz, Faillite, n* 744. Les articles 412 et 1033 du Gode de procédure dTile sont cités par erreur au lieu des arUclee 416 et 1033.
(ion et résultant^ soit de la dissimulation de Tactif, soit de reiagération du passif. Je pense avec M. Lainné (*) qu'il faut, par argument de cet article, recevoir, même après expiration de la huitaine, l'opposition fondée sur les mêmes causes contre le concordat non encore homologué. Si, lorsque le dol a été découvert après la huitaine du concordat, et avant Thomologation, l'opposition n'était pas recevable, il y aurait impunité pour le dol découvert dans cet intervalle; car, d'une part, l'opposition ne serait plus recevable à cause de l'expiration du délai *, et, d'autre part, l'action en nullité ouverte par l'article 518 ne serait pas recevable, parce que le dol aurait été découvert avant l'homologation. Telle n'a pas été la volonté du législateur. Il y a sans doute de l'inconvénient à admettre une opposition hors du court délai de rigueur que la loi a déterminé, parce qu'elle a voulu, en accélérant les procédures, ne pas laisser les droits de tous longtemps en suspens ; mais il était plus grave encore d'autoriser Fannulation d'un concordat homologué; et la loi, en haine du dol, a cru nécessaire d'aller jusque-là.
10. § 3. L'ancien Gode ne disait point comment l'on procéderait s'il n'avait été nommé qu'un seul syndic et si ce syndic se rendait opposant. Un jugement avait décidé que ce syndic devait mettre en cause tous les créanciers signataires au concordat. Un arrêt de Rouen (^) a réformé ce jugement, et a adopté un système qui, en vertu d'un amendement proposé dans la seconde discussion de la Chambre des députés ('), a pris place dans l'article 512. Le syndic opposant devra provoquer la nomination d'un nouveau syndic, auquel il fera la signification et donnera l'assignation.
(») Page 230.
(>) 10 avril 1824 : Dalloi, FaiUUe, n* 745.
('] Delespaal et Golbéry, séances dee 3 et 4 arril 1838.
46 DES FAILLITES ET BAIfQUEROtTES.
Si, par le fait du Tribunal, chargé par les articles 462 et 464 de la nomination du syndic, cette nomination ne se trouvait pas effectuée dans les huit jours qui suivront le concordat, pourrait-on repousser, par la déchéance, l'opposition de l'ancien syndic, par cela seul qu'il ne l'aurait pas notifiée, avec assignation, à son successeur qui n'existe pas encore? Il ne serait pas juste de punir ainsi de déchéance l'inobservation d'un délai auquel l'opposant était dans l'impossibilité de se conformer ; il suf&ra qu'il ait provoqué son remplacement avant l'expiration de la huitaine, et signifié, dans les limites du même délai, son opposition au failli. Il y aurait, en ce cas, difficulté à exécuter, même à l'égard du failli, la disposition qui exige que l'opposition contienne assignation à la première audience -, le parti le plus prudent serait de donner cette assignation au failli, pour voir indiquer, par le tribunal lui-môme, le jour où l'opposition pourra être discutée avec le nouveau syndic^ mais alors même qu'il n'y aurait que signification de l'opposition au failli, avec mention du retard de l'assignation jusqu'à nomination du nouveau syndic, ce ne devra pas être là une nullité : à l'impossible nul n'est tenu.
1 i . § 4. Ce paragraphe apporte une notable modification aux règles de compétence que l'ancien Code avait déterminées. D'après l'ancien article 635, les tribunaux de commerce connaissaient des oppositions au concordat lorsque les moyens de l'opposant étaient fondés sur des actes ou opérations dont la connaissance est attribuée par la loi à ces tribunaux-, mais, dans tous les autres cas, les oppositions au concordat étaient jugées par les tribunaux civils. De la loi nouvelle il résulte que le Tribunal de commerce reste enfermé dans sa juridiction exceptionnelle, qui ne lui permet pas de prononcer sur les questions autres que celles dont la
tBCGlIDB PA&TIB, ARTKaLB 5i2. 47
eomuifiBanea lui a été expressément attribuée ; mais il en résulte aussi que le droit de prononcer sur les oppositions au concordat appartient exclusivement à sa juridiction; qu'U se borne à surseoir si des questions étrangères à sa compétence sont pendantes devant d'autres tribunaux; mais qu'il reste saisi, et que le jugement des oppositions lui revient lorsque les questions connexes, appartenant à des eompé^ tences autres que la sienne, ont été préalablement vidées par I» tribunaux appelés à en connaître.
Ce paragraphe a été proposé par la première Commission de la Chambre des députés. Parant ( ^ ) demanda des explicatîoiis. Entendait-on déroger au principe que le juge de TadicMi est juge de Texception ? Que, par exemple, une per- BOBiie soit assignée devant le Tribunal de commerce comme héritière du débiteur, si une contestation s'élève sur la qualité d'héritî^e de cette personne, le Tribunal de commet», saisi de l'action principale^ jugera la qualité. Veut-on iuHïver à cette règle? J'expliquai ainsi Tintention du nouvel article : « Dans Tétat actuel de la législation, le jugement des oppositions au concordat se partage entre la juridiction civile et la juridiction commerciale. C'est cet état que le gooremement et la Commission ont voulu changer. Le Tribunal de commerce connaît déjà les affaires de la faillite, il a daas son sein le jugOKmnmissaire, il a surveillé les opéra^ tîons depuis le commencemrat jusqu'à la fin : c'est à lui seulement qu'on peut avec utilité déférer la connaissance de ropposition. D'un autre côté, comme nous n'avons pas voulu ^e le Tribunal pût empiéter sur des affaires qui ne sont pas de sa compétence, nous avons été obligés d'ordonner le smrsis* » M. le président Dupin , édaircissant la discussion par on exemple, ajouta : « Si incidemment à une opposition
( I) Sétne» dtt 19 ttnkr 1885.
au concordat, se joignait une question d'état, les tribunaux civils, en jugeant la question d'état, ne jugeront que la question appartenant à leur compétence, et l'on viendra devant le Tribunal de commerce pour juger tout ce qui pourra être relatif à l'opposition au concordat. »
Le principe rappelé par Parant, que le juge de l'action est juge de l'exception, continuera à être appliqué dans les limites ordinaires dont souvent, il faut en convenir, la jurisprudence éprouve quelque embarras à déterminer l'exacte étendue. Le Tribunal de commerce surseoira si un autre tribunal est déjà saisi, ou s'il s'agit d'une question qui, comme le dit l'article, soit étrangère à sa compétence à raison de la matière, telle qu'une question d'état, suivant l'exemple cité par M. Dupin, telle qu'une question administrative, suivant un autre exemple cité par Parant lui-même dans la discussion. Au contraire, le Tribunal de commerce ne se dessaisira pas de l'incident, et y statuera, si la question soulevée à Toccasion de l'opposition au concordat est accessoire et secondaire et n'a trait qu'à la validité de ce concordat. Quant à toute autre juridiction , rien ne l'autorisera jamais à retenir la question d'opposition au concordat, quel que puisse être le litige principal dont elle se trouvera saisie, et quand même on ne l'aurait portée devant elle que sous forme d'exception à une action pour laquelle elle aurait pleinement compétence-, Tintention manifeste de l'article 512 est que la juridiction commerciale reste, en fin de cause, l'appréciatrice exclusive de la valeur du concordat. Tripier, dans son premier rapport, a très-bien résumé l'esprit de cette disposition en disant : <c Le jugement des oppositions et de tous les incidents qui s'y rattachent appartient au Tribunal de commerce, sauf les questions pour lesquelles son incompétence serait absolue à raison de la matière. »
12. § 5. Le législateur a voulu que ce sursis ne prolongeât pas indéfiniment incertitude sur le sort de la faillite. La seconde Commission de la Chambre des députés avait proposé de dire : « Le Tribunal fixera un délai dans lequel le créancier contesté sera tenu d'y faire statuer. » On fit deux objections graves ( *) : « Il est impossible de donner à un tribunal de commerce le pouvoir de fixer un délai dans lequel d'autres tribunaux seraient obligés de statuer sur des questions de leur compétence. Il est injuste de priver un créancier de son droit d'opposition, .parce qu'un tribunal n'aura pas rendu un jugement dans un certain délai, » Une disposition analogue , mais qui , n'imposant d'obligations qu'au créancier opposant et non aux tribunaux, ne donne prise ni i Tune ni à Vautre de ces objections, existait déjà dans rarticle 182 du Code forestier, auquel on emprunta la rédaction qui a été adoptée, et qui forme le dernier paragraphe derarticle512.
13. Remarquons en passant que ce même article du Code forestier confirme ce que nous avons dit sur la difficulté d'une Implication absolue de la règle que le juge de Vaction est juge de l'exception; car il donne, en certains cas, au tribunal saisi de l'instance en réparation de délit ou contravention le pouvoir de statuer sur l'exception tirée du droit de propriété, et il ordonne, en certains autres cas, le renvoi de cette exception devant les tribunaux civils.
Article 513. — « L'homologation du concordat sera (( poursuivie devant le Tribunal de commerce, à la « requête de la partie la plus diligente; le Tribunal ne
(') MM. Darand (de RomoranUn), Ghégaray et Martin (da Nord), séances te a M 4 «ttU 1848.
(c pourra statuer avant respiration du délai de hui- « taine, fixé par Tarticle précédent.
« Si, pendant ce délai, il a été formé des oppoc( sitions, le Tribunal statuera sur ces oppositions et « sur l'homologation par un seul et même jugement.
« Si Topposition est admise, Tannulation du cona cordât sera prononcée à Tégard de tous les inté* c< ressés. »
1. § 1*'. La loi, en autorisant le concordat, a eu en vue rintérêt du failli malheureux et de bonne foi; la justice permettait et Thumanité conseillait d'alléger le fardeau des obligations qui continuent à peser sur lui et qu'il se trouve hors d*état de rempUr.
Un autre intérêt plus sacré encore aux yeux de la loi, celui des créanciers, appelait hautement sa sollicitude. Le concordat, destiné à fixer leur condition, ne doit exprimer que la volonté de la majorité d'entre eux.
Au-dessus de la compassion envers le failli, au-dessus du respect pour la volonté de la majorité des créanciers, domine un autre intérêt, le premier de tous, celui de Tordre social, de la loi, de la justice, de la morale publique. Si la majorité des créanciers ruine ou opprime la minorité, il y a blessure pour la justice; si des créanciers, fussent-ils unanimes, veulent rendre à la vie commerciale un homme dont l'impunité serait un scandale, dont Timprobité mettrait la bonne foi de tous en péril, il y a blessure pour la société.
Il faut donc, pour qu'il y ait concordat, le consentement du failli, le consentement de la majorité des créanciers, le consentement de la société et de la justice représentées par l'autorité judiciaire.
L'homologation est la forme sous laquelle le Tribunal de
8EC0m>E PARTIE, ARTICLE 513. SJ
commerce et, en cas d'appel, la Cour expriment le consentement de Fautorité judiciaire, sans lequel le concordat n'existe pas.
2. L'homologation doit être prompte et ne doit pas être surprise. La loi a enfermé dans le court délai de huitaine la fÎMndté de former opposition. Le Tribunal de commerce ne pourra statuer avant l'expiration de cette huitaine.
Un arrêt de Colmar, du 18 juillet 1826 ( '), a décidé que, bien qu'irrégulièrement rendu, un jugement d'homologation intervenu avant l'expiration de la huitaine n'est pas nul et sans effet, surtout si pendant tout le délai de huitaine il n'est sarveno aucune opposition. La disposition formelle de l'article 513 ne permet plus cette solution. Toute personne contre laquelle on s'armera du concordat pourra répondre qu'il n'a pas été dûment homologué*, et» à moins de circonstances particulières ayant couvert la nullité, il n'aura force exécutoire qu'en vertu d'un autre jugement d'homologation rendu conformément à la loi.
3. L'ancien Code ne disait point à la diligence de quelles personnes l'homologation serait poursuivie. Le projet primitif proposait la rédaction suivante : « Le traité sera, à la diligence des syndics, soumis a l'homologation du Tribunal de coounerce dans la huitaine du jugement sur les oppositions; — 8i les syndics laissent passer ce délai, le juge-<;omraîssaire pourra, d'office, provoquer le jugement sur Thomologatîon. Le failli aura le même droit. » La première CommissioQ de la Chambre des députés remplaçait cet article ainsi qu'il suit : « S'il n'a point él formé d'opposition, le traité sera, à la diligence des syndics, soumis i l'homologation du Tribunal de coounerce dans la huitaine de sa date.
(*) ntfks, 1837, 2, 00.
— Si l'opposition a été rejetée, riiomologation sera poursuivie dans la huitaine du jour où le jugement qui rejette Topposition aura acquis autorité de chose jugée. Dans le cas où les syndics laisseraient passer ce délai, le juge-commissaire pourra d'office provoquer le jugement sur T homologation. Le failli aura le même droit. — Si l'opposition est admise, l'annulation du concordat sera prononcée i Tégard de tous intéressés. » A l'article suivant du projet, la Commission ajoutait ce paragraphe : « Il pourra être statué par un seul jugement tant sur les oppositions que sur l'homologation. »
Dans la discussion (*), plusieurs amendements furent présentés; sur le renvoi qui lui fut fait des deux articles, la Commission en présenta une rédaction nouvelle conforme aux articles actuels 513 et 514. J'exposais ainsi, comme rapporteur, les motifs du § 1*' de l'article 513 :
« On a pensé qu'il était inutile d'établir un délai particulier pour poursuivre l'homologation du concordat. Cette homologation peut être demandée le lendemain même du jour où le concordat a été consenti. Ce qui importe, c'est que le jugement sur l'homologation ne puisse point être rendu avant que le délai pour former les oppositions ne soit expiré ; car on ne pourrait pas' statuer sur l'homologation lorsqu'un délai resterait encore à courir et permettrait de former des oppositions: le Tribunal a besoin de connaître les oppositions avant de savoir s'il peut passer outre à l'homologation. Il a paru qu'il doit suffire de dire que le Tribunal ne pourra point statuer avant l'expiration du délai pour former opposition. L'homologation intéresse trois sortes de personnes : le failli, les syndics, et chacun des créanciers admis au concordat. En
(■) Séancei des 19 et 20 février 1835.
disant qu'elle pourra être poursuivie à la requête de la partie la pli^ dilig^ite, on répond à toutes les nécessités. »
M. Toussin ayant reproché à la nouvelle rédaction de n'avoir pas maintenu le droit que la rédaction précédente donnait aa juge-commissaire de poursuivre Thomologation, je répondis : « On a pensé qu'assez de personnes sont intéressées i poursuivre l'homologation pour qu'il ne soit pas nécessaire de faire intervenir le juge-commissaire, qui dans aocan cas ne peut être partie principale. Le failli qui demande le concordat, les syndics qui gèrent les intérêts de la masse, chacun des créanciers, qui seront en grand nombre, ce sont là assez d'intérêts en présence. M. Toussin craint des maïKBarres secrètes entre les syndics et le failli ; mais le droit ouvert à chacun des créanciers de former opposition et de poursuivre l'homologation ofifre une suffisante garantie pour déjouer ces manœuvres. »
4. S 2. Ce paragraphe a pour but d'éviter des lenteurs et des frais. Les motifs en sont fort clairement exposés dans l'opinion suivante de Dusséré : « Deux questions, nées de l'attaque et de la défense, sont à juger : L'opposition est-elle fondée ? Le concordat doit-il être homologué ? La décision sur l'une de ces questions commande la décision sur l'autre \ toutes les parties intéressées à l'opposition et à l'homologation sont en présence devant le Tribunal : admettre l'opposition, c'est rejeter le concordat-, comme homologuer le coDcordat, c'est repousser l'opposition; dès lors le jugement SOT Tune est et doit être réellement le jugement sur l'autre ; coDséquemment, il y a lieu, non pas de permettre, mais d'ordonner qu'il sera statué sur les deux ensemble par le même jugement. On dit : mais vous ravirez à l'opposant ccmdamné le droit d'appel, ou du moins vous rendrez l'appel illusoire, car Thomologationdu concordat terminera tout. Je
^^ DES PAILUTES ET BAIfQUEROUTEfl.
réponds que Tappel du jugement paralysera toutes ses dispositions -, celle qui condamne Fopposant, comme celle qui homologue le concordat. Séparez les deux instances, et il arrivera que Fappel du jugement qui aura prononcé sur la première retardera l'introduction de la seconde, et que Tap- |)el du jugement sur celle-ci retardera encore la fin de la faillite. »
5. § 3. Ce paragraphe est conforme à la rédaction de la première Commission de la Chambre des députés, que mon rapport motivait ainsi : « Lorsqu'une opposition est admise, le concordat tombe entièrement. Son annulation doit être prononcée à Tégard de toutes personnes. Il ne faut pas que Ton puisse désormais juger, comme on Ta fait souvent sous le Code, qu'un concordat, valable à Tégard de certains créanciers, est nul à Tégard de quelques autres. Ces distinctions sont contraires à Tessence de ce traité. Le failli, pour en exécuter loyalement les conditions, ne peut pas être astreint à payer à certains créanciers l'intégralité de leur dette, et à épuiser par là toutes les ressources sur lesquelles il a dû compter pour faire face aux engagements par lui pris envers tous, même envers ceux des créanciers que la volonté seule de la majorité a obligés à faire remise d'une portion de la dette. » Tripier, dans son premier rapport, s'exprimait dans le môme sens sur cette question, dont la solution a posé l'un des principes les plus importants de la loi nouvelle, et a tranché un grand nombre de questions secondaires dont ta controverse avait occupé les commentateurs et divisé la ^ jurisprudence : « il est juste qu'un concordat soit obligatoire pour tous, ou ne le soit pour personne. Les créanciers qui le signent le consentent dans la pensée et sous la condition tacite qu'il fera la loi de tous^ de son côté, le failli promet un dividende calculé sur la masse de son passif comparé à son
nccmm paetiE) aeticli K13. 85
•edf, et dansFespoir qae le payement de ce dividende opérera sa libération entière* Si quelques créanciers réussissent, par kuir opposition, à déranger ces calculs et à faire rétracter k leur égard Tbomologation^ la réciprocité d'engagements sur laquelle le traité reposait étant détruite, il ne peut plus exister d'obligation en vertu de cet acte-, tous rentrent dans leur état et leurs droits antérieurs. Il est annulé même à l'égard des signataires. »
Article 514. — t Dans tous les cas, avant qu'il fr soit statué sur l'homologation, le juge-commissaire « fera, au Tribunal de commerce, un rapport sur les € caractères de la faillite et sur l'admissibilité du coué cordât. »
1. La loi nouvelle, en donnant plus d'étendue au pouvoir dont le Tribunal de commerce est investi pour accorder ou refuser l'homologation, a dû, en môme temps, entourer le jugement de plus de garanties. C'est par ce motif qu'a été introduit l'article 514, qui exige un rapport préalable du juge-commissaire. La Cour de Douai (') a jugé avec raison que ce rapport préparatoire est une formalité substantielle, dont l'omission entraîne la nullité du jugement. Tant d'intérêts, importants et' divers, sont irrévocablement engagés dans la décision sur le concordat, qu'on ne saurait autoriser les tribunaux de commerce à s'affranchir arbitrairement d'une instruction préliminaire que la loi a expressément ordonnée, et i défaut de laquelle elle a présumé que leur décision ne serait pas rendue en suffisante connaissance de cause.
2. « La loi n'exige pas que le rapport soit fait par écrit. Elle n'impose pas au juge d'appel l'obUgation de ne juger,
(<) 23 décembre 1830; Dalloz, FailUte, n* 7C6.
comme le Tribunal de commerce, que sur la production du rapport; en cette matière comme en toute autre, le juge d*appel statue sur les divers éléments que lui fournissent les débats et sur les conclusions prises par les parties ('). »
ARTICLE 515. — « En cas d'inobservation des rè- « gles ci-dessus prescrites, ou lorsque des motifs tirés, a soit de rintérêt public, soit de l'intérêt des créan- « ciers, parattrout de nature à empocher le concor* « dat, le Tribunal en refusera l'homologation. »
1. Cet article, et par son principe et par ses effets, diffère essentiellement de Fancien article 526 qu'il remplace.
Dans le système de l'ancien Code, le jugement sur les oppositions au concordat appartenait tantôt aux tribunaux de commerce, tantôt aux tribunaux civils. Pour faire valoir leurs oppositions, les opposants invoquaient, soit des moyens du fond, soit des moyens tirés de l'inobservation des formalités prescrites par la loi. Le jugement que le Tribunal de commerce avait à rendre sur l'homologation ne venait qu'ensuite. Ce tribunal n'avait plus à s'enquérir si les formalités, même les plus essentielles, avaient été observées : il ne lui restait qu'à garantir l'exécution de la disposition qui prohibait tout concordat en cas de présomption de banqueroute; et il ne recevait le pouvoir de refuser l'homologation que pour une seule hypothèse, celle de Tinconduite ou de la fraude du failli. Ce refus, ainsi borné dans ses causes, entraînait, comme conséquence nécessaire, la prévention de banqueroute ] et le Tribunal de commerce, en le prononçant, ne remplissait d'autre office que de délaisser à la justice pénale, comme par un premier acte d'instruction, un prévenu de délit ou de crime.
(') Cb. ciT., 2 mai 1853.
Ce système n'était ni assez indulgent, ni assez sévère. II manquait de prévoyance et d'efficacité. Il ne plaçait franchement, à aucune époque, une surveillance complète, efficace, intelligente sur la formation régulière et utile du concordat Aucun pouvoir n'était nettement institué pour déclarer, au nom de la société, qu'elle accordait son assentiment au concordat, parce qu'il paraissait régulier dans la forme et juste au fond. Les plus graves irrégularités se trouvaient couvertes par cela seul que des créanciers ne les relevaient point comme griefs d'opposition. Le partage de compétence entre les tribunaux civils et de commerce sur le jugement des oppositions éparpillait les éléments d'appréciation au lieu de les fortifier en les concentrant. Les tribunaux de commerce reculaient devant la rigueur des conséquences d'un refus d'homologation, qui était une mise en prévention de banqueroute. Les créanciers s'étudiaient à éviter de signaler les faits de banqueroute dans la crainte de s'interdire i eux-mêmes les avantages d'un concordat.
Le nouveau législateur a mieux précisé son point de départ et son but. Le concordat, par l'homologation, devient la loi de tous ; il faut donc s'assurer qu'il est régulièrement formé et qu'il n'offense ni l'intérêt public ni les intérêts privés.
2. La répression des crimes et délits regarde la juridiction pénale; Vattribution de la juridiction commerciale est de surveiller la formation du concordat, et de donner ou de refuser le consentement de la société à ce traité, incompatible avec les falsifications de Tactif ou du passif qui constituent la banqueroute frauduleuse, mais compatible avec les fûts d'imprudence, de négligence, d'irrégularité, et même d'inconduite, qui constituent la banqueroute simple.
