SECTION IV

Oopuift fe jugement déckratîf jusqu'à l'assemblée qui a délibéré sur un concordat, les créanciers avaient été unis,

(•) C. de Paru, 8 oiari 18Ô6; Devill^, 66,^ \, X^.

avaient formé une masse , avaient agi collectivement par rintermédiaire et avec la représentation de syndics. Toutefois, la langue légale ne donne point au lien d'intérêt commun qui unit la masse pendant cette première période le nom d'union ; elle réserve cette expression pour l'époque qui suit le concordat. La phase de procédure qui commence au moment où il devient certain qu'il n'y aura point de concordat, et qui se termine avec la liquidation, s'appelle union des créanciers.

Sous l'ordonnance de 1673, et à part les articles 5 , 6 et 7 du titre ix, qui faisaient prévaloir Topinion des trois quarts en somme dans les résolutions prises par les assemblées de créanciers, les actes de la masse se réglaient d'après les principes ordinaires sur les conventions ('). Le Code de 1808 a fait une plus large part aux nécessités d'une gestion commune \ mais il avait conservé à l'union des créanciers le nom et le caractère de contrat, et laissé sans solution beaucoup de difficultés des plus graves. La loi nouvelle a introduit ici de notables modifications : elle a défini autrement l'union, organisé autrement le syndicat, précisé davantage les obligations et les devoirs de la masse, ainsi que les pouvoirs des syndics, et enfin plus nettement indiqué comment se cl6t la procédure.

Article 529. — a S'il n'intervient point de coni< cordât, les créanciers seront de plein droit en état « d'union.

a Le juge-commissaire les consultera immédiatece ment tant sur les faits de la gestion que sur Futi-

(^) Voy. loiiifl I, page 89.— Arrêt de cassaUon du 3 nui 1843, sur U faillite yaulerl>ergl)e, ourerte le 31 décembre 1807.

tf lité du maintien ou du remplacement des syndics. K Les créanciers privilégiés^ hypothécaires, ou nantis t d'uQ gage, seront admis à cette délibération.

« 11 sera dressé procès-verbal des dires et obser- « vations des créanciers, et, sur le vu de cette pièce, tf le Tribunal de commerce statuera comme il est t dit à l'article 462.

« Les syndics qui ne seraient pas maintenus de- • yront rendre leur compte aux nouveaux syndics, cf en présence du juge-commissaire, le failli dûment « appelé. B

1. D'après Tancien article 527, TuDion était un contrat qoe les créanciers formaient lorsqu'il n'intervenait point de concordat-, d'après la loi nouvelle, c'est un état qui existe de plein droit. Pour reconnaître laquelle de ces définitions est la plus juste, il faut caractériser la situation où sont placés les créanciers après constatation qu'un concordat ne devra pas ou ne pourra pas exister.

Le refus de concordat empêche que l'administration dont le failli a été dessaisi par le jugement déclaratif ne lui soit rendue.

Si les créanciers stipulent entre eux les conditions suivant lesquelles leur gage commun sera administré , en ce cas, le seul que l'ancien Code avait prévu, ils contractent ensemble, informent un contrat d'union.

Mais il peut arriver que l'accord d'une majorité manque pour conclure un contrat, acte essentiellement volontaire, et pour convenir des conditions suivant lesquelles le gage commun sera administré et liquidé. « L'ancien Code , disait mon rapport, laissait sans solution possible les cas où ne se

4^6 DE^ PÀlLLtTEB ET bANQUEROtîËS.

reiMïonlfelràîénl tti le cottcôlirs déé deux hiajorités tiécessaires pour un concoMat^ ï\i \A thajoHté individuelle qui était exigée pour former un contrat d'uniôii. ^ Dand ee& cas, l'absence de contrai ne fait ^nt que Têlre eoUectif , dont les créanciers sont les membres ^ n'ait pas d'existence; Cette existence, la loi doit la prévoir-, cet être collectif, né, par la force des choses, d'une communauté involontaire d'intérêts, la loi doit le nommer et le protéger. C'était s'arrêter à une œuvre incomplète qiie <ie s'occuper uniquement du contrat d'union, purement facultatif et accidentel par cela seul qu'il est un corill*àl, et de négliger l'élal nécessaire d'union préexistant au contrat , et qui , sans contrat , pouvait subsister.

L'article 529 a donc bien fait de déclarer que l'état d'union existé de plein droit en l'absence de concordat

2. De ce que l'union existe de plein droit, il résulte manifestertient que le failli, après le refus d'homologation de son concordat, n'est plus recevable à jpréseritet' à l'homologation un concordat tiouveâu (•). Les drrâhgetaenls (Jdë les créanciers, en état d'uniotl, demeurent libres de passer avec le failli, ne lient que ceux qui lés souscrivent, et n'ont point la vettU légale d'obliger là minorité, tl ti'y a, par conséquent, psls lieu de le§ soumettre â l'homologation du Tribunal C).

S. Dans l'àticien Code, l^ofgaillsatîon du régime de l'union découlait de c:é {Principe que les créab(;iers géraient leur propre chose coùfotttiértiedt aiit (iôuVentiotis arrêtées entré eux. Aussi un changement total s'opérait-il dans l'administration de la fdllite. Jusque-là les syndics étaient appelés provisoires et n'étaient Investis que de pouvoirs limités ; ils

( ') Goar de Roaen, 8 inai 1846. tffltilli, 47, 2, 661. — Omr S'Alger, 18 diti 1864. Dallos, 65, 2, 62.

(') Èd teos contraire : Lyon, ^ août 1849. Dallox, 60, 2, 38.

SECd!ft)Ë I»ARTIE, AtttICLE S29. !2t

a¥«li^t été jpfésentés par les créèticieiré, niais hommes jpar le Tribunal sur une liste triple. A ràvétietaéiit de l'union, un syndical nouveau, définitif, choisi directement par les créanciers, sans intervention hi du Jbgé-cômmissairé, ni du Tribunal, était pleinement saisi de Tadministratioti *, la surveillance judiciaire semblait s'arrêter devant la plénitude de sa liberté de mandataire.

Les premiers projets, tout en s'appliquant & miéUl définir le mandat des syndics de l'union et à détruire la facilité aVec laquelle Tancien Code les laissait se perpétuer indéfiniment dans leurs fonctions, continuaient à considérer ces syndics comme de véritables mandataires des créanciers, et à faire émaner directeinent de ceut-ci leur nomination.

D'après la profonde modification à ce système Introduite par la seconde Commission de la Chambre des députés, les syndics de l'union tiennent leur nomination du Tribunal de commerce , conformément à 1* article 462, de la même manière et dans les ménies formes que les syndics nommés àu commencement des opérations. Pour jparler plus eiLàétjgment, fl n'y a plus de syndics spéciaux de l'union -, et les syndics préexistants, révocables mais définitifs, conservent après l'union les fonctions et le titre qu'ils avaient auparavant. .

La seule influence que les créanciers exercent sur la dbttlposition du syndicat, au moment oh l'Union prend existence, c'est d'être consultés par le juge-commissaire , tant sur les fiiits de la gestion que les syndics ont eue entre les mains jusqu'à celte époque , que sur l'utilité dU maintien de ces syndics ou de leur remplacement. Répondre à cette consultation esl le seul droit des créanciers. Le juge-cdmmlssaire dresse procéa-verbal de leurs dires et observations. Sur le vu de ce procès-verbal et de l'état des créanciers vérifiés et affirmés, et sur le rapport du juge-commissaire, lé Tribunal continue

dans leurs fonctions tout ou partie des syndics déjà existants, ou en nomme de nouveaux.

Quant au nombre des syndics, à leur responsabilité collective ou individuelle, à leur remplacement ou révocation, à rincapacité des parents ou alliés du failli jusqu'au quatrième degré,^en un mot, quant à toutes les dispositions des articles 462 à 467, elles sont applicables aux syndics de Tunion comme à tous autres syndics.

4. Le dernier paragraphe de Tarticle 529 était parfaitement à sa place dans l'économie première du projet, qui rendait obligatoire la formation d'un nouveau syndicat. On pourrait, dans le système actuel, objecter que cette disposition n'a rien de spécial au cas particulier de l'article 529, et que tout syndic qui cesse ses fonctions, à quelque phase de la faillite que ce soit, doit rendre compte dans cette forme. L'objection que je fais ici, loin d'être dirigée contre la disposition en elle-même, tend au contraire à regretter qu'elle n'ait pas reçu dans la loi une place qui fasse mieux ressortir sa généralité. En effet, on ne comprendrait pas qu'un syndic cessât ses fonctions sans être obligé à rendre son compte.

5. Un syndic doit les intérêts des capitaux qu'il a employés à son profit (*). L'article 1966 du Code civil lui est applicable : a Le mandataire doit l'intérêt des sommes qu'il <f a employées à son usage, et de celles dont il est reliqua- « taire, à compter du jour qu'il est mis en demeure. »

6. L'ancien Code n'avait pas dit que le failli serait appelé au compte du syndic *, mais on pouvait prétendre que les dispositions générales du droit autorisaient la présence du failli à un compte auquel il est manifestement intéressé. La loi actuelle a fait sagement d'obliger, en termes exprès, à appeler

(') Ch.de» req., 1" décembre 1841.

le Mli ; cette mesure est de toute é(piité, dans son intérêt ; eUe est aussi dans Tintérèt du syndic rendant compte, qui est ainsi mis à Tabri des critiques ultérieures sur sa gestion de la part du failli.

7. Les créanciers privilégiés, hypothécaires ou nantis d'un gage ont intérêt à la bonne administration des biens de la faillite. Us seront admis à la délibération des créanciers sur la gestion des syndics et sur le maintien ou le remplacement de ceux-ci.

8. Cette délibération de tous les créanciers devra, en général, avoir lieu dans rassemblée même qui sera réunie pour délibérer sur le concordat. Cétait dans cette assemblée que, sous Tancien Code, la majorité individuelle des créanciers présents formait le contrat d'union. On comprend, en effet, que l'assemblée réunie pour voter sur le concordat a les plus grandes chances d'attirer, par Timportance de son objet, le nombre de créanciers le plus considérable. Néanmoins la loi actuelle ne contient à cet égard rien d'impératif : die dit que le juge-commissaire consultera immédiatement les créanciers. La délibération la plus immédiate, celle qui est, par conséquent, le plus conforme au vœu de la loi, est celle qui aura lieu le jour même de la délibération sur le concordat. Mais si, d'après les circonstances, le juge-commissaire croit plus utile une convocation à un autre jour, les termes de la loi lui laissent une latitude suffisante pour qu'il procède ainsi.

ARTICLE 530. — « Les créanciers seront consultés « sur la question de savoir si un secours pourra être < accordé au failli sur l'actif de la faillite.

« Lorsque la majorité des créanciers présents y f' aura consenti, une somme pourra être accordée

130 DEê FAILLITES ET BÂNQCEUOCTKS.

(f au failli à titre de eecourg sur ractif de la fiiiilite. K Les syndics eu proposeront la quotité^ qui sera fixée <r par le juge-commissaire, sauf recours au Tribunal « de commerce, de la part des syndics seulement. »

1. ^article 530 diffère en quelques poiûU de Taocieii article 530, qui était relatif au même objet.

D'après Tancien article, un necours ne pouvait être de* mandé par le failli que s'il n'existait pas de présomption de banqueroute. Cette condition n'est plus écrite dans la loi; mais une nouvelle garantie, plus générale et plus large, est exigée : il faut le consentement de la majorité en nombre des créanciers présents* On comprend le motif de cette dis*position. L'actif ne suffit pas à Tacquittementdes dettes ^ efi distraire une partie, même i titre de secours, c'est diminuer le gage commun, c'est disposer d'une chose dont la propriété, bien que continuant nominalement à résider sur la tête du failli, est en réalité la chose des créanciers. Il ne faut pas par humanité envers le failli être inhumain envers les créanciers, ni les dépouiller facilement d'une partie des faibloi débris qui leur restent.

% La loi, sans dire en termes exprès qu'il ne pourra point être convoqué d'assemblée spéciale pour délibérer sur un secours a accorder au failli, désire manifestement que les créanciers soient consultés à cet égard dans l'assemblée même qui délibérera sur le concordat ou le syndicat de l'union, n est bon que les réunions soient toujours composées d'un assez grand nombre de créanciers pour qu'on y obtienne l'expression la plus exacte du vœu de la majorité. Rien n'est plus efficace, pour parvenir à ce résultat, que de faire savoir que l'on est dans Tinlention de porter à une assemblée tout ce qu'il y a d'importantes délibérations à prendre. Il y a

SCCONBB I^ARTIt, ARTICLE 530« 131

d'ailleure des incotivétiients à multiplier tes convocations.

3. Les fyndiot) comme dans Tancien Code^ proposent la quotité du secours \ mais ce n'est plus au Tribunal de commerce, c'est au juge-commissaire qu'est conféré le droit de fixer cette quotité. L'intervention du Tribunal est réservée pour les cas où il y aura recours contre la décision du jugecommissaire. Ce recours n'appartiendra ni au failli ni aux créanciers pris individuellement; il n'est accordé qu'aux syndics, auxquels on suppose moins de préoccupations persouelles, et qui doivent connaître les ressources' de la faillite et la situation du failli.

4. La loi actuelle a pourvu dès l'origine de la faillite aux baniDS urgents du failli en autorisant, par l'article 469, à hn remettre les vêtements, bardes, meubles et effets nécessaires à lui et à sa famille \ et, par l'article 474, à lui accorder, sur Tactif de la faillite, ded secours alimentaires pour lui et sa famille. On avait pensé d'abord que ces articles n'avaient pas besoin d'être reproduits spécialement pour le cas d'union. Dans les discussions, on a distingué : l'ancien article 5i0 n'a pas été reproduit, parce qu'il aurait fait double emploi avec le nouvel article 460; mais l'article 530 a été jugé nécessaire, parce que, sous le régime de l'union, le consentement des créanciers, eiprimé par la majorité des créanciers présents et que l'article 474 n'exige pas, est mis pour condition i la concession du seoourSé

Article 531 . — « Lorsqu'une société de commerce t sera en faillite, les créanciers pourront ne con- ■ sentir de concordat qu'en faveur d'un ou de plu« c sieurs des associés. *

t Eu ce cas, tout l'actif social demeurera sous le

i3â DES FÀILUTES ET BAHOUEROUTES.

a régime de lunion. Les biens personnels de ceux c( avec, lesquels le concordat aura été consenti en c seront exclus^ et le traité particulier passé ayec « eux ne pourra contenir rengagement de payer un t dividende que sur des valeurs étrangères à Tactif u social.

(c L'associé qui aura obtenu un concordat partice culier sera déchargé de toute solidarité. »

i. Cet article, Tort débattu pendant la discussion et fort critiqué depuis, est cependant aussi équitable qu'utile.

2. n nepeut être question ici ni des sociétés anonymes, qui sont des associations non de personnes, mais de capitaux, ni des associations en participation qui laissent à chacun des coparticipants son individualité commerciale et dont les règles sont celles qui régissent les divers coobligés à une même dette.

L'article est également inapplicable aux simples comman* ditaires*, car leurs personnes ne font point partie de Tassociation, et la faillite delà société n'atteint que leurs capitaux engagés *, à moins qu'après avoir encouru la solidarité prononcée par l'article 28 du Code de commerce pour immixtion dans la gestion, ils n'aient été compris dans la faillite. Une telle immixtion, lorsqu'elle n'entraînera pas la profession habituelle d'actes de commerce, n'imprimera point au commanditaire la qualité de commerçant ('). Ce commanditaire, puisqu'il ne sera pas commerçant, ne pourra, quoique obligé solidairement sur tous ses biens, être déclaré failli. Quant aux questions relatives au versement du fonds de commandite, nous nous en sommes occupés sous l'article 438.

V) V. art. 437 n« 6; Bourges, 2 août 1828 : Dallos, 29, 2, 284 ; H. Troploog, Sociétés, n« 74 et 438.

La société en commandite se comj>ose, outre les commanditaires, d'un on de plusieurs associés responsables et solidaires, auxquels Tarticle 531 est applicable. N'y eût-il, avec ks commanditaires, qu'un seul associé gérant, le concordat particulier sera possible avec lui, et laissera subsister Tétat de faillite de la société (').

3. Arrivant à ce qui concerne les associés en nom collectif, et les associés responsables d*une société en commandite, constatons d'abord quelle est leur position lorsque la société tait faillite.

Ils sont tous, et chacun*^ obligés aux dettes sociales, solidairement sur tous leurs biens, et quels que puissent être, entre eux, la mesure de leurs obligations réciproques et les résultats de leurs comptes. Les créanciers auront garantie du payemeot des dettes sociales tant qu'ils pourront trouver dans les mains d'un des associés des valeurs égales au montant de ces dettes.

Une société ne sera donc en faillite qu'autant que le passif sera supérieur non-seulement à la part des biens qui, d'après les conventions des associés et dans leurs comptes entre eux, composent l'actif social, mais encore à cette portion de biens augmentée de tous les biens personnels de chacun des associés ; car au regard des tiers l'actif social comprend les uns et les autres biens.

n est vrai que les biens personnels des associés peuvent être grevés de dette», et qu'ils sont le gage des créanciers personnels de l'associé aussi bien que des créanciers de la société. Là est le principe des difficultés.

Un associé peut tomber en faillite sans qu'il y ait faillite de la société. Ce fait arrive lorsque, le passif social étant infé-

(*] Dooai^ 9 mars 1842; DeTllleneiive, 43, 2, 14.

134 DES PAILUTKS ET 1UNQUIHI0UTB8.

riear à Factif, les dettes personnelles de Tassocié, Joiiites â sa part dans les dettes sociales, excèdent son actif personnel réuni à sa part dans Vactif social, et lorsque, dans cet état, il cesse personnellement de payer.

Mais il est impossible qu'une société soit réellement en faillite sans que, par une suite nécessaire, il n'y ait faillite de chacun des commerçants associés (Oî car si Tun des associa pouvait, par ses biens personnels» éteindre tout sop passif, c'est-i-dire payer non-seulement ses dettes Qersonnelles mais aussi les dettes sociales de la totalité desquelles il est tenu solidairement envers les tiers, la société ne serait point en faillite : elle ne serait que débitrice de Tassocié pour toutes les sommes supérieures à la part de celui-ci, dont il libérerait la société. L4^ loi considère si bien comme faillis tous les associés solidaires d^nue société en faillite, qu'elle veut, par Tarticle 43S^ que la déclaration contienne le nom et l'indication du domicile de chacun des associés, et qu'elle ordonne, par l'article 458, l'apposition des «scellés dans le domicile si^paré de chacun d'eux.

Qu'arrive-t-il en par^ cas? A càté de li^ faillite sociale s'ouvre la faillite personnelle de chaque associé. La faillite sociale s'ouvre au siège de la société^ la faillite de chaque associé s ouvre «^ dooiicile de chacun d'eux* Chacune de ces faillites a son bilan, son syndicat, son juge-commissaire, son tribunal.

Les seub créanieiers qui figurent dan^ la faillie sociale soii^ les or^ai^fa sociaux.

(*) Ch. df., 3 déoembre t850: Ch (fesreq., tS août 1958.^ Sa mmmdlisin. OMftMb <|*«fttrrêl40laGourd'O«&éflAt4ii^l n^vfsbce ISM» ^ toiltcfois, Juge avec raison que le eoncordal social, auquel les créauciers penoonels n'ool pad été appolés à concourir, ne peut pas èlre opposé à eenx-ci par le débiteur coninfic faisant leur loi. naUoz, b<l, 2> ^7,

! WOaifM FAKTlBt ÀITIGU 531. 135

I Duls eluicime des ftilUte^ d'aseociéa figurwt ett méineB

crétnciffl^ sociaux, et de plu9, avec eux , les créanciers peiv somiels de Tassocié. Ces derniers n'ont pour débiteur que TsaBodé; les premiers ont pour débiteurs, solidaires avec loi, la §ociélé prise oolleetiyement et chacun des autres asso** dés pris individuellement.

P)irdes8us(0 pose Vbypothèse d'une société qui cesserait m payements avec SOO^OOO -francs de passif, et qui aurait m issoeié solidaire possédant 800,000 francs. Il dit que Tsssoaé qui pout payer les 900,000 francs ne serait point en fûllite \ et, en cela, il a parfaitement raison : mais il ajoute qu'il y aurait faillite de la société, ce en quoi il me parait AToir tout à fait tort. Les tiers ont pour gage de la dette sûcisle, outre Vactif social proprement dit, qui se composa des biens sociaux, les 800,000 francs de Fassocié solidaire, (pi sont affectés^ aux ternies de Varticle 22 du Code de comiB^oe, au ^yement de tous les engagements de la société ; donc, les ressources actives sont fort supérieures au passif; donc, point de faillite. L'associé payera, sauf son reox>urs contre ses coassociés. Il peut y avoir là une cause de faillite personnelle des autres associés, une cause de dissolution de la société*, il n'y a point faillite de la société. Quant à la consé- (pence secondaire que Pardessus tire de ces prémisses, et qui consiste à dire que les créanciers de la société ne pour^ Tont attaquer Tassocié à son domicile particulier, et qu'ils devront former leur demande au domicile social, je Taccorde, fiOQ à titre de conséquence des prémisses que je nie , mais comme proposition vraie en elle-même , parce qu'elle est coidbrme à l'article 60 du Code de procédure civile, ainsi conçu : a Seront assignés & les sociétés de commerce,

a tant qu'elles existent, en lear maison sociale ; et, s'il n'y « en a pas, en la personne ou au domicile de Fun des asso* f Clés. » Ainsi, l'associé aux 800,000 francs sera assigné au domicile social, condamné par le tribunal de ce domicile \ la condamnation pourra être exécutée tant contre ses biens que contre sa personne -, et après payement, fait par lui, la société aura payé*, sauf à lui à exercer ses actions récursoires. M. Bravard(*) dit, avec toute raison, que les créanciers particuliers des associés ne sont pas créanciers de la société et n'ont pas de dividendes à réclamer dans la répartition de son actif. Puis il ajoute que les biens personnels des associés ne sont pas compris dans l'actif social ; qu'il y a entre la société et les associés séparation de patrimoine, distinction d'actif et de passif. Si M. Bravard voulait dire, par là, que les biens personnels de l'associé, tout en grossissant les ressources sociales et en venant s'ajouter à l'actif comme gage et garantie de l'universalité des engagements sociaux, se distinguent néanmoins des biens appartenant collectivement à la société, et continuent à être, en même temps, affectés aux dettes personnelles de leur propriétaire^ rien ne serait plus juste que cette proposition. Mais, s'il l'eût ainsi limitée, il n'aurait pas pu en conclure, ainsi qu'il Ta fait, que la faillite de la société n'entratne pas , par elle seule, la faillite personnelle de tous les associés. Cette doctrine, dans sa généralité et avec ses conséquences, me parait erronée -, je ne puis pas hésiter à la qualifier ainsi, quoique M. Bravard traite avec quelque dédam Topinion qui la combat*, opinion qui a prévalu dans la Chambre des députés (^, et y a entraîné le rejet d'un amendement à l'appui duquel Mermilliod invoquait l'autorité de M. Bravard.

(*) Examen comparatif et critique, pages lOC et saitanlef. (') Séance du 4 avril 1838.

SECOin>E PARTIE, ARTICLE 531. 137

De graves complications de fait peuvent naître de cette coïncidence de plusieurs faillites, où les intérêts divers se mêlent et se croisent; mais il n'y a pas là de difficultés de droit

4. D après Fancien Ck)de, la société, être collectif qui a son existence propre, était toujours considérée, dans les opérations de la faillite, sous le caractère collectif qui est son état jaridique et légal.

S'il y avait concordat, il était accordé à l'être moral de la société; s'il y avait contrat d'union, il avait lieu pour tous les biens composant l'actif de la société , soit en raison des opérations sociales , soit en conséquence de la solidarité qui atteignait les biens personnels de chaque associé. Cet état de choses était parfaitement logique, et conforme aux principes généraux du droit.

La loi actuelle a voulu déroger à ces principes; elle le pouvait. Pour la juger, il ne faut pas interroger les principes auxquels elle a voulu expressément faire exception ; il faut examiner si elle a fondé cette dérogation sur des motifs équitables et utiles.

J'exposais ainsi , dans mon rapport , l'innovation proposée : « Le Code de commerce se taisait sur les faillites des sociétés. Il s'en rapportait aux principes du droit commun sur la solidarité, sans permettre , en aucun cas , aux créanciers de traiter diversement plusieurs associés, encore que leur conduite méritât des conditions différentes (')• Un associé pouvait être absent pendant que ses coassociés dilapidaient l'actif; il pouvait être de bonne foi lorsque des actes

(*) Il aTail cependant été Jagé, par arrêt de la Chambre des requêtes da tt avril 1818. qne si un traité particulier avait fait à Tun des associés remise personnelle d'une partie de la dette, l'autre associé ne pouvait pas invoquer contre les créanciers le bénéfice de cette remise.

frauduleux ou insensés engageaient et perdaient sa maison; sa fortune particulière, celle de sa femme ou celle de sa £s^ mille, pouvaient, en dehors de Vactif social, acquitter une forte part de la dette; et, devant toutes ces considérations, l'application rigoureuse des principes absolus de la solidarité et de Tunité fictive de la personne sociale empêchaient d'adoucir en rien sa position individuelle. Souvent cette rigueur blessait Téquité et nuisait aux créanciers,

<( Il est juste d'accorder faveur à celui qui, par une meilleure conduite , a mérité d'être distingué des autres et qui peut offrir à ses créanciers des avantages particuUers \ mais cette faveur cesserait d'être équitable , si on allait îusqu'à affecter à la libération personnelle de Tun des nombres de la société une portion de Tactif qui appartient collectivement à tous. Ce serait briser les principes de la solidarité qu'il n'est possible de faire fléchir en ce cas que pour ce qui concerne les coassociés entre eux« L'actif social demeurera donc tout entier sous le régime de l'union et sera intégralement consacré à l'extinction de la dette sociale.

(( Une disposition finale de Tarticle du projet subrogeait l'associé favorisé d'un concordat particulier aux droits des créanciers contre ses coassociés', pour la pari dont le divi^ dende par lui payé en dehors de l'actif aurait diminué la dette de la société. Votre Commission a supprimé cette disposition, et s'en est référée à l'application du droit commun. En la maintenant , on s'exposerait à cette injuste conséquence de faire figurer l'associé concordataire au nombre des créanciers de ses coassociés 5 en telle sorte qu'on le verrait prétendre venir en partage avec les créanciers même qui lui auraient accordé une remise. Telle n'était certainement pas rintention du projet. Les principes généraux du droit satîrfaront à tous les ea^.

ICOONDE PAETIB, AKTICXB S3i, ^ i39

« Restreinte dans ces limiles y la faeulté d'un concordat particulier, équitable et humaine pour Fassocié failli ^ tour-* mra & l'avantage des créanciers, en leur procurant un divi* dende sur lequel ils n'auraient pas à compter sans cela. »

La Commission de la Chambre des pairs a motivé ainsi son adhésicHEi i Tarticle que la Chambre des députés avait adopté : « La minorité de votre Commission a observé que cette inno* vation blesse les principes de la solidarité, qui soumet tous les biens de chaque associé au payement des dettes sociales, ei qu elle est contraire à réalité qui doit exister entre les nenbres d'une pareille société; elle a ajouté que les traités particuliers avec quelques associés pourront être le fruit de BMUMMivres employées pour obtenir faveur pour les uns et rigueur contre les autres; que les associés solidaires ont oontraelé en vue de cette solidarité, et en considération de la garantie que la fortune de chacun offrait pour le payement des dettes sociales; que chaque associé a intérêt à ce que la fortune de tous les autres reste engagée jusqu'au concordat de U société; que les concordats individuels seront souvent m obstacle au concordat commun. La majorité a pensé que le§ créanciers ont toujours le droit de faire remise de la solidarité à une partie de leurs débiteurs; que les concordats particuliers seront utiles aux créanciers; que le sort des débiteurs peut sans injustice être inégal , lorsque leur position et la part qu'ils ont prise i la gestion de la société sont différentes. »

L'article 531 est conforme aux explications qui précèdent.

& Les créanciers dont parle le preoûer paragraphe ne sont manifestement que les créanciers de la société. El le texte et l'écrit de l'article ne peuvent s entendre que d'eux.

Ce n^est pas à dire que les créauciers personnels de l'asso' cié perdent tous leurs droits^ Hais voici ce qui arrivera. Pour

que l^associé obtienne un concordat particulier, il faudra le consentement de la majorité en nombre et des trois quarts en somme des créanciers sociaux. Il faudra, en outre, que les créanciers de la société réunis aux créanciers personnels de Tassocié, car c'est de ces deux éléments que la masse de ses créanciers se compose, consentent au concx)rdat, à la double majorité exigée par la loi.

La loi n'avait nul besoin de réserver, par une disposition formelle, les droits des créanciers personnels de l'associé, car ces droits sont régis par les règles applicables à toutes les faillites. L'article 531 n'est exceptionnel qu'en ce qu'il permet d'isoler l'associé de la société dont il fait partie. Â la masse des créanciers sociaux appartient le droit de refuser cette séparation ou de la déclarer possible-, à la masse entière des créanciers de l'associé , c'est-à-dire à ses créanciers personnels formant un tout avec les créanciers sociaux, apppartient de voter son concordat.

Rien n'est plus équitable que cette combinaison. Il ne fallait pas que les créanciers personnels de l'associé , si nombreux qu'ils fussent, et quelque considérables que fussent leurs créances, dictassent la loi aux créanciers de la société, et obligeassent ceux-ci à accorder un concordat partiel. D'un autre côté, il ne faut pas, non plus, que les créanciers personnels soient exclus du droit de voter au concordat de leur débiteur, proportionnellement à leur droit.

La Cour de cassation a consacré ces principes dans un arrêt de la Chambre civile du 10 novembre 1845, par lequel elle a jugé qu'un associé ne peut pas opposer à sou créancier personnel le concordat consenti en faveur de la société^ on lit dans cet arrêt : « Que, s'il est certain que la faillite d'une société en nom collectif ou en commandite entraîne la faillite personnelle de chaque associé ou de chaque gérant solidaire-

ment responsable, il n'en résulte pas nécessairement que le concordat social puisse être opposé aux créanciers purement personnek de chaque associé^ qu'à moins du consentement contraire des divers créanciers, il existe alors deux faillites dont les intérêts actiCs et passifs ne se confondent pas de plein dnût, peuvent au contraire être administrés séparément, et donnent lieu à des délibérations différentes et même oppo-

n a été jugé (') , par autre application des mêmes principes, que le commerçant membre d'une société en faillite ne peut pas obtenir un concordat dans sa faillite personnelle quand un concordat particulier lui a été refusé par les créanciers sociaux : « qu'il est impossible d'admettre que l'état et la capacité de la même personne puissent être divisés et présenter deux positions contradictoires, celle de débiteur remis à la tête de ses affaires par un concordat, et celle de débiteur placé sous la loi d'un contrat d'union ; qu'il est impossible que les biens du failli, devenus indisponibles entre ses mains par le contrat d'union, deviennent disponibles par la stipulation d'un concordat. »

6. La séparation autorisée par l'article 531 va jusqu'à permettre qu'un concordat soit accordé à un failli dont un associé aura été déclaré banqueroutier frauduleux, à raison même d'opératiohs faites au nom de la société tout entière. Ici se montre la sagesse et l'utilité de la loi nouvelle. Les crimes et les délits sont personnels ; on n'a jamais prétendu, même sous l'ancien Gode , qu'on pourrait déclarer une société commerciale coupable d'une banqueroute simple ou frauduleuse *, ce n'est pas l'être collectif qui est poursuivi, condamné, emprisonné; ce sont les membres qui le compo-

(<) Pluit, ]9MÙtl844:Colffiir,25mail866;DeYUl.,44,?,616:&6,2»l44*

143 DES PÀILLmn et BÀRQUEROtrrES.

sent; il arrive tous les jours qu'un des Associés est déckré coupable ) que Vautre est déclaré innocent; qu'un des associés est poursuivi comme banqueroutier, que Taulre ne Test pas ('). Eh bien ! cette acception des personnes, qui , par la force de l'équité et par la vertu des principes élémentaire de la législation pénale, séparait les individus sur les bancs de la police correctionnelle ou de la Cour d'assises^ les séparera aussi dans les délibérations sur le concordat. La distinction est morale ; elle sera utile dans la pratique ; car elle empêchera d'épargner un coupable de peur d'atteindre un inno* cent ; elle permettra à Tassocié irréprochable de fournir des lumières à la justice , sans se constituer lui-même en indi-» gnité de concordat. La répression publique y gagnera de k force, par cela même que la justice distributive sera mieux gardée.

7. Lorsqu'il y a concordat individuel pour un ou plurieurs associés, et état d^union pour un ou plusieurs autres, le f $ veut que tout Tactif social demeure sous le régime de Tunion. Il ajoute que les biens personnels de Tassocié avec lequel le concordat aura été consenti seront exclus de Funion. S'il n'y avait pas de concordat , ces biens demeureraient le gage des créanciers sociaux en même temps que des créanciers personnels ; ils feraient partie de l'actif; non pas sans doute avec la même plénitude que le reste de cet^actif , puisqu'ils seraient concurremment affectés aux créances personnelles proportionnellement avec la valeur de eelles^i ; mais ils existeraient dans l'actif social pour la quote-part correspon'^ dan te aux créances sociales dans la masse passive de l'a^ociéé L'efiet du concordat partiel est de déterminer les conditions

(^) Si unu9 ex sociis decoxerit^ non proptereà alios socios fraudatores did potse^ 9i culpd carenu Slraccba, <ie Decocioribus, part. 111, d* 49, et part. V, n* 11.

8EC0m)e PkWTÏK^ ARTICLE 531. 143

moyennant lesquelles Tassocié se trouvera alTranchi de sa pari dans les dettes sociales vis«à**vis des créanciers sociaux, en même temps que de ses dettes personnelles vis-à^vis de ses créanciers personnels ) le tout sans préjudice des effets et des conditions de la réhabilitation , que nous expliquerons soQS Tarticle 604.

8. La suite du 2* § achève d'expliquer ia pensée de la loi tsi disant que le traité particulier passé avec Tassocié concordataire ne pourra contenir rengagement, par cet associé, de payer un dividende , que sur des valeurs étrangères à ractif social ; c*est^à^ire à Tactif social diminué de toute la portion des biens personnels de Tassocié concordataire qui y eût accédé en Tabsence du concordat.

9. Le 3* ^ énonce une conséquence tellement claire du reste de l'article, qu'elle en résulterait implicitement, quand même elle n'aurait point été écrite ; et je m'étonne qu'on l'ait taxée d'obscurité. L'associé qui obtient un concordat particulier est dégagé dû lien par lequel le droit commun et Tartide 2S du Gode de commerce l'obligeaient solidairement au payement intégral des dettes sociales *, il n'est plus tenu qu'i remplir les engagements stipulés en son concordat; il eil déchargé de tout le surplus de la dette Bociale, et par con* séqoent de toute solidarité dans cette dette. Le paragraphe ne veut pas dire autre chose.

40. Quant aux obligations des associés entre eux , et aux comptes qu'ib ont à se rendre, l'article ne s'en est nullement oecttpé : il laisse, à cet égard, toutes les parties sous l'empire du droit commun, et n'a entendu régler que les rapports de la société et de chacun des associés avec les créanciers so^ daux. Les associés, entre eux, sont obligés, d'abord, de par« iaire leur mise sociale ; puis, si les affaires sont mauvaises, de contribuer, en outre, aux dettes sociales dans la proportion

de leur mise et conformément aux prévisions de Tacte de société. Si donc un des associés, qui a obtenu un concordat particulier^ a diminué la dette sociale pour une quotité plus forte que sa portion contributoire, il aura droit de répéter l'excédant contre ses associés, mais seulement après payement des créanciers sociaux dont il ne peut diminuer le gage, puisqu'il était leur obligé. Si, au contraire, la portion de libération que son concordat particulier a procurée à la dette sociale est inférieure au passif de son compte social , il devra à ses associés le surplus de ce compte, que ceux-ci ne pourront répéter contre lui qu'après qu'il aura satisfait aux obligations de son concordat envers les créanciers sociaux, dont tous les associés sont codébiteurs , ou après que , par une autre voie, les créanciers sociaux auront été entièrement payés.

11. Une société avait été dissoute par une sentence arbitrale qui avait nommé un liquidateur. Poursuivis postérieurement pour dettes sociales , deux des associés déclarèrent la faillite de la société. Il a été (*) jugé avec raison , nonob* stant la prétention contraire de l'associé liquidateur, que le droit de se constituer en faillite appartenait à chacun des membres de la société en liquidation , tant qu'elle n'était pas pleinement libérée. Par suite et conformément aux solutions que nous avons précédemment données, l'associé liquidateur a dû se trouver enveloppé dans la faillite de la société, qu'elle qu'ait pu être d'ailleurs la quotité des sommes par lui payées, fût-ce de ses deniers personnels et au delà de sa mise sociale. La seule voie régulière qu'il pût avoir d'éviter la faillite sociale, et par conséquent la sienne propre, était d'acquitter toutes les dettes ^e la société , sauf son recours contre ses associés.

(*) Tribunal decomm. delà Seine, 8 septembre 1836, Da11oi,36, 8, 13.

SBCOMDE PARTIE, ARTICLE 532. 145

Abugle 532. — « Les syndics représentent la masse « des créanciers^ et sont chargés de procéder à la c liquidation.

« Néanmoins les créanciers pourront leur donner « mandat pour continuer l'exploitation de l'actif.

cf La délibération qui leur conférera ce mandat en •r déterminera la durée et l'étendue, et fixera les « sommes qu'ils pourront garder entre leurs mains, •r à FeATet de pourvoir aux frais et dépenses. Elle ne c pourra être prise qu'en présence du juge-commis- « saire, et à la majorité des trois quarts des créantf ciers en nombre et en somme.

« La voie de l'opposition sera ouverte contre cette ff délibération au failli et aux créanciers dissidents.

ir Cette opposition ne sera pas suspensive de l'exé- « cution. D

1. L'ancien Code définissait imparfaitement les pouvoirs des syndics de l'union ; et son silence avait laissé naître, dans la pratique, de graves et nombreux embarras. La loi nouvelle, avertie par l'expérience, a dû entrer dans plus de détails.

2* Le S !•' répète, avec l'ancien article 528 , que les syndics représentent la masse des créanciers. Ces mots étaient, dans Tancienne loi, mieux à leur place que dans la loi nou- Tdle^ et la seconde Commission de la Chambre des députés, pour être conséquente avec l'innovation qu'elle a introduite dans l'organisation du syndicat , aurait pu les supprimer. L'union n'amène plus une succession nécessaire entre deux syndicats, différant l'un de l'autre par le mode de nominatîoo comme par le nom. Mandataires de la justice, les syndics n. 10

i46 DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.

continuent à représenter la masse et le failli, au mtaie titre et avec les mêmes caractères qu'avant Tunion ; ce qui n'eiigeait aucune énonciaUon nouvelle de leur qualité de re» . présentants. Seulement ils reçoivent dans leurs pouvoirs certaines extensions que Tétat d'union exige et que la loi définit; en outre, la masse qu'ils représentent comprend les hypothécaires comme les chirographaires.

3. Les syndics sont chargés de procéder à la liquidation. Cette mission leur est conférée de plein droit

A. Ils peuvent aussi recevoir mandat pour continuer, dans l'intérêt de l'union, l'exploitation de l'actif. Mon rapport s'expliquait comme il suit sur les conditions de ce mandat, et sur l'article 333 relatif aux engagements des créanciers membres de cette union : « Une masse qui continuait l'exploitation, et qui, pour y parvenir, contractait des engagements, se voyait exposée à être entraînée elle-même en faillite. Quelle était l'étendue de la responsabilité des syndics et de chacun des créanciers dont la masse se composait? Quek droits appartenaient aux tiers qui, ayant contracté avec la masse, devenaient ses créanciers ? De là des difficultés sans nombre et presque insolubles. D'un cêté, l'on disait avec raison que la masse, si elle s'engageait, était tenue de ses obligations dans la personne de tous ses membres. D'une autre part, les créanciers formant la masse faisaient valoir, avec raison aussi, l'injustice de les regarder comme engagés sur leurs biens personnels par suite d'opérations qui n'avaient pour but que de faire valoir la portion d'actif, souvent mi-* nime, que la faillite leur laissait. La nouvelle société commerciale que le fait de l'union constituait sera-t-elle tenue seulement sur la part afférente à chacun dans la faillite? Hais alors qui voudra contracter avec elle ? Lorsqu'il y a société commerciale des capitaux et non des personnes, la loi

SECOBiDE PARTIE y ARTICLE 532. 147

Teotqae les poavoirs publics interviennent, pour la garantie des tiers, en approuvant les statuts et en prenant des précaatioDS de solvabilité : c'est là le principe de notre législation sur les sociétés anonymes. Quelle garantie de cette nature présenterait une masse qui n'offrirait aux tiers, pour tout gage, qu'un dividende dans une faillite? Les tribunaux ont mille fois retenti des difficultés auxquelles ces contradictions entre l'équité naturelle et les règles du droit ont donné naissance. Le projet a entrepris de régler cette matière oubliée par le Code.

« Une pensée se présentait d'abord : c'était de n*auto« riser la masse, représentée par ses syndics définitifs, qu'à fiure des actes de pure liquidation. Les spéculations faites par une masse sont rarement heureuses ; elles ne profitent individuellement à chacun des créanciers, alors même qu'elles tournent bien, que pour une faible part-, elles donnent lieu à des abus de gestion qu'il est très-difficile d'attdndre. A ce système absolu, on a été fondé à objecter que se borner aux opérations d'une liquidation est souvent impossible. Un manufacturier tombe en faillite *, s'il faut immédiatement arrêter tous les travaux, et liquider du jour au lendemain, les valeurs dépérissent, les ouvriers sont sans pain, Tactif disparaît. Continuer quelque temps l'exploitation, c*est se procurer une utile occasion de vendre, c'est employer les valeui:s actives, c'est sauver le gage commun. La nécessité commandait de se rendre à ces motifs.

a Un seul pouvoir est donné de plem droit aux syndics : celui de procéder à la liquidation. Pour qu'ils puissent continuer l'exploitation de l'actif, un mandat exprès des créanciers leur est nécessaire. Ce n'est pas tout : la délibération ({oi leur conférera ce mandat doit en déterminer la durée et retendue } elle doit fixer les sommes qu'ils pourront garder

i48 DBS PÀILLITB8 ET BANQUEROUTES.

entre leurs mains, à Teffet de pourvoir aux frais et dépenses.

5. (c Si cette délibération a été prise à Vunanimité, rien ne s*oppose à ce que les créanciers soient tenus personnellement de toutes les suites des engagements que les syndics définitifs, leurs mandataires, ont contractés en leur nom; il ne reste à déterminer, en ce cas, que la part à payer par chacun d'eux ; Téquité indique que cette part contributoire doit être fixée au prorata des créances. Mais si les créanciers ne sont pas unanimes, quelles seront les obligations des dissidents ? »

La réponse à cette dernière question a varié dans les divers travaux préparatoires de la loi.

Le projet primitif, après avoir parlé de cette délibérution sans dire à quelle majorité elle serait prise, ajoutait : a La voie de l'opposition sera ouverte, contre cette délibération, au failli et aux créanciers dissidents. » Du reste, la délibération obligeait la minorité comme la majorité jusqu'à concurrence de tout l'actif de l'union ; mais l'article suivant déclarait tenus personnellement, au delà de leur part dans l'actif, ceux des créanciers qui, ayant voulu les opérations, devaient répondre des conséquences qu'elles entraîneraient.

La première Commission de la Chambre des députés rejetait la faculté d'opposition, et cherchait des garanties dans la nécessité d'une majorité des trois quarts des créanciers en nombre et en somme. Mon rapport expliquait ainsi ces amendements : a La limite apportée à la responsabilité de la minorité dissidente ne saurait suffire pour protéger les droits de ceux qui voudraient ne rien engager dans des opérations habituellement hasardeuses, pas même le dividende qui peut leur revenir éventuellement dans la faillite. Le projet avait ouvert, au profit du failli et des dissidents, la voie de l'opposition. La Commission n'a pu adhérer à cet expédient Donner à la minorité opposante le droit de faire la loi à la

SECONDE PAllTIE, ÀRTICLB 532. i49

majorité consentante, et d*imprimer sa direction et sa volonté à la marche de la faillite et au système général de ses opérations, nous a paru impossible. Nous avons cru rencontrer une garantie plus régulière et aussi efficace, en exigeant une majorité plus considérable que pour tout autre cas ; non-seulement, comme dans le concordat, la majorité des trois quarts en somme, qui n'est jamais exigée en état d*union, mais encore, pour la protection des petits créanciers, la majorité inusitée des trois quarts en nombre. »

La Commission proposait, en outre, d'amender Tarticle suivant, en n'engageant personnellement au delà de Tactif de Tunion les créanciers qui auront autorisé les opérations, que dans les limites du mandat qu'ils auront donné.

Les amendements de la Commission furent adoptés par la <3uunbre des députés ; mais, pour surcroît de garantie, cette Chambre adopta aussi le droit d'opposition que le gouvernement avait proposé, et que la Commission rejetait. Dans la seconde discussion à la Chambre des députés, on reconnut qu'une opposition pourrait paralyser d'une manière fâcheuse des opérations utiles à la masse -, et l'on ajouta à l'article que Fopposition ne serait pas suspensive de l'exécution.

6. La délibération n'a pas besoin d'être homologuée par le Tribunal de commerce, qui peut toujours être saisi de son examen par l'opposition, soit du failli, soit d'un seul créander dissident. Les créanciers qui ont concouru à former la double majorité dont l'approbation est nécessaire ne sont point recevables à attaquer la délibération qui est leur ou- Yrage ; ils ne le pourraient que s'ils demandaient à prouver que leur consentement a été surpris par dol ou par fraude, ou extorqué par violence.

7. L'opposition, pour laquelle la loi ne prescrit aucun délai, sera recevable tant qu'il y aura intérêt à la former.

Article 533. — « Lorsque les opérations des syn- « dîcs entraîneront des engagements qui excède- (( raient l'actif de l'union, les créanciers qui auront « autorisé ces opérations seront seuls tenus person- « nellement au delà de leur part dans l'actif, mais « seulement dans les limites du mandat qu'ils au- « ront donné; ils contribueront au prorata de leurs « créances. »

i. Ce qui vient d'être dit sur Tarticle 532 a expliqué d'avance Varticle 533.

2. L'esprit de la nouvelle loi a été de ne point rendre impossible i la mas^e des créanciers la continuation de l'exploitation, mais de prendre les plus attentives précautions pour que cette continuation ne soit pas entreprise à la légère, et n'ait lieu que quand elle sera indispensable. Ce sont surtout les créanciers pour fortes sommes qui ont intérêt à une spéculation de cette sortes car les chances de bénéfices sont limitées au montant de la créance de chacun ; les créanciers une fois payés, le surplus des bénéfices appar* tiendrait au failli. La loi a craint les engagements indéfinis dont la portée, n'est pas aperçue au moment où l'on contracta; elle n'a pas voulu qu'un créancier qui continue l'exploitation, et qui est tenu personnellement, même au delà de sa part dans l'actif, restât exposé i voir toute sa fortune engloutie dans ce gouffre. Elle a donc posé deux limites à la responsabilité personnelle des créanciers exploitants : Tune résulte des limites mômes du mandat par eux donné; il n'y a dans cette restriction déception pour personne; c'est i ceux qui contractent avec l'union à mterroger l'étendue du mandat et sa durée : points essentiels sur lesquels l'article 532

SECONDE PARTIE, ARTICLE S33. i51

ê, todIu qall y eût des stipulations expresses. L'autre limite aux engagements des créanciers résulte de ce que leur part contributoire, pour ce qui excédera Tactif de Tunion, se réglera au prorata de leur créance. Leur dette, pour cet excédant, est donc divisible -, et les créanciers consentants, qui seuls y sont obligés, ne sont point solidaires les uns pour les antres.

« Abtiglb 534. — - « Les syndics sont chargés de •r poursuivre la vente des immeubles^ marchandises « et effets mobiliers du failli, et la liquidation de « ses dettes actives et passives ; le tout sous la sur- « veillance du juge-commissaire, et sans qu'il soit • besmn d'appeler le failli. »

i. Cet article développe la disposition de Varticle S32 ^i chai^ les syndics de*procéder à la liquidation. Il reproduit Tancien article 528. La mention qu*il n'est pas besoin d*appder le failli n'est nullement en contradiction avec Fartîde 443, qui, lorsque le Tribunal le jugera convenable, autorise à recevoir le failli partie intervenante. L'intervention n*est pas nécessaire, mais n'est pas interdite.

2. Les formes de la vente des immeubles sont réglées par le duipitre ix.

3. La vente des marchandises et effets mobiliers est-elle somnise aux formes de Tarticle 486? Le premier paragraphe de cet article 486 est évidemment inapplicable; il exige, pour que les syndics puissent procéder à ces ventes, TautorisitioD da juge-commissaire, remplacée, quant aux syndics de Funion, par Fautorisation générale que la loi leur donne a cet effet, sous la surveillance du juge-commissaire; de plus il veut; contrairement à Farticle 534, que le failli soit

nécessairement entendu ou appelé. En est-il de même des deux autres paragraphes? Les syndics de Tunion pourront^ls choisir le mode de vente, ou faudra-t-il que le juge-commissaire décide si la vente aura lieu, soit à Tamiable, soit aux enchères publiques, par Tentremise de courtiers ou d'autres officiers publics? Je pense que l'article 486 est inapplicable en son entier ; l'article 534 s'y serait expressément référé s'il avait voulu se conformer à ses conditions ; en réduisant le rôle du juge-commissaire à une simple surveillance, il lui a ôté la charge de décider : les pouvoirs de vendre les meubles et marchandises sont donnés, avec toute latitude, aux syndics de l'union.

4. Quant aux deniers, ils seront versés à la caisse des dépôts et consignations, conformément aux articles 489 et 566. Aussi la loi ne s'occupe-t-elle plus de la nomination d'un caissier, qui était prescrite par l'ancien article 527.

Article 535. — v^ Les syndics pourront, en se con* « formant aux règles prescrites par l'article 487^ V transiger sur toute espèce de droits appartenant au (c failli^ nonobstant toute opposition de sa part. »

1. L'ancien Code ne parlait pas du droit de transiger. Le règlement de ce droit, pour l'époque antérieure à l'union, offrait des difficultés, à cause du caractère provisoire de l'administration à cette phase de la faillite, et parce que le droit de transiger excède ordinairement les pouvoirs des simples administrateurs. L'article 487, objet de longues discussions, s'est appliqué à faire la juste part de tous les intérêts et de tous les droits, et à les entourer de garanties.

En état d'union, quoique la propriété repose encore sur la tète du failli, néanmoins les droits de la masse doivent rece-

nCONDB PARTIE, AETICLB S35. Ië3

▼oîr plos d'extension. Il s*agit pour les créanciers de tirer parti des biens qui leur sont comme abandonnés en payement ; et il importe d'accélérer la liquidation. On comprend que, dans une telle situation, les transactions peuvent deve- Bîr firéquentes et méritent d'être encouragées : l'intérêt des créanciers à ne pas perdre leur gage porte naturellement à crare qu^ils sauront mesurer les sacrifices au prix desquels one transaction s'achète.

S. Les garanties reconnues suffisantes avant l'union le soDt donc, à plus forte raison, pour l'exercice du pouvoir donné aux syndics de l'union de transiger sur toute espèce de droits appartenant au failli. Néanmoins, les conditions et les r^es établies par l'article 487 sont conservées toutes par Tarticle 535, à une seule exception près. L'article 487, en autiMÎsant les syndics à transiger, apporte à ce droit une restriction grave dictée par le respect de la qualité de propriétaire qui continue d'appartenir au failli : a Son opposition sufc fin pour empêcher la transaction si elle a pour objet les « biens immobiliers. y> Quand on est placé sous le régime de rimioD, ce veto du failli ne serait plus justifié *, aussi l'article 535 dit-il que les syndics pourront transiger nonobstant toute opposition de sa part. Quoique ces mots prêtent à équivoque, ils ne vont pas jusqu'à signifier que son opposition à lliomologation serait irrecevable ; il aura pu la former, et le Tribunal l'appréciera; seulement elle n'aura plus cette force absolue et péremptoire que lui donne l'article 487 lorsqa'fl s'agit de droits immobiliers, et qui empêche alors la transaction sans même consulter l'autorité judiciaire.

L'article 535 ayant conservé de l'article 487 tout ce qui n'en est point effacé par ces mots : nonobstant toute opposition de m pari^ il faut, en cas de transaction, ne pas dire, par analogie tirée de l'article 534, qu'il ne sera pas besoin d'ap-

184 DES PAILLlTEft ET BANQUEROUTES.

peler le failli ; on doit, au contraire, conformément au commandement de l'article 487, l'appeler à rhomologation. On recevra son opposition , mais elle n'aura pas le caractère de celle de Tarticle 487 ^ elle pourra être rejetée , et alors la transaction demeurera valable nonobstant l'opposition. Cette solution est sans danger, puisque le Tribunal civil ou de commerce jugera les objections du failli.

ARTICLE 536. — « Les créanciers en état d'union « seront convoqués^ au moins une fois dans la pre- « mîère année, et, s'il y a lieu, dans les années sui- « vantes, parle juge-commissaire.

« Dans ces assemblées, les syndics devront rendre 4c compte de leur gestion.

« Ils seront continués ou remplacés dans rexercicc « de leurs fonctions, suivant les formes prescrites pai* « les articles 462 et 529. »

1. J'expliquais ainsi dans mon rapport les motifs de cet article, dont la première rédaction exigeait une convocation des créanciers au moins une fois par an : « Le silence du Code, qui n'imposait de comptes, par l'ancien article 562 , qu'à l'expiration de l'union, donnait lieu à de graves abus : les syndics définitifs se perpétuaient indéfiniment dans leurs fonctions, et ne tardaient pas à devenir presque étrangers à la masse. Le projet exige que les créanciers en état d'union soient convoqués au moins une fois par an, sans préjudice de toutes les autres convocations que le juge-commissaire estimera convenables. Dans ces assemblées, les syndics rendent compte de leur gestion, et les créanciers procèdent, s'il y a lieu, à leur remplacement, ou prorogent leurs pouvoirs

ptr iiBe déUbératioD expresse qui renoaveUe lear mandat, et établit ainsi un lien plus étroit entre les représentants et les représentés, i»

Par suite du changement introduit dans la formation du syndicat, il ne pouvait appartenir i ces assemblées de procéder directement a la confirmation ou au remplacement des syndics ; mais il faut que, suivant les formes des articles 402 et S29, le juge^commissaire consulte les créanciers sur la gestion des syndics, sur Futilité de leur maintien ou de leur remplacement, dresse procès-verbal des dires et observations, et provoque du Tribunal de commerce un jugement de main* tien, de modification ou de renouvellement du syndicat.

Quant au premier paragraphe, je regrette qu'il n'ait pas été adopté dans les termes qui avaient été ceux de tous les projets : a Les créanciers en état d'union seront convoqués « au moins une fois par an par le juge-commissaire. » La rédaction actuelle a été proposée, dans la seconde discussion de la Qiambre des députés, par M. Stourm, qui a dit à Tappui : « On sait très-bien que dans les faillites où il y a contrat d'union Taetif est peu de chose. L'obligation de convoquer les créanciers une fois par an exige une dépense assez considérable chaque année, n Je crains fort que, pour une trèscbétive économie de frais, on n'ait énervé une mesure de surveillance destinée à empêcher des négligences et même des spoliations. Cest à la vigilance des juges-commissaires à prévenir les désordres en provoquant des convocations toutes les fois qu'elles seront utiles.

2. Les tribunaux de commerce ne sauraient surtout tenir assez strictement la main à ce que les assemblées et comptes de gestion impérieusement exigés par l'article 536 aient lieu dans le cours de la première année, en quelque état que se trouvent les affaires de l'union. Tout prétexte d'ajournement

tiré de Tattente d'un prochain changement de situation i rait inadmissible ; car rien n^empéche d^obtempérer d'abord à rinjonction de la loi en s'assemblant avant Texpiration de la première année, et de convoquer ensuite une nouvelle réunion dès qu'il y écherra. La responsabilité encourue par cette inexcusable violation de la règle pèse plus lourdement encore sur les juges-commissaires que sur les syndics; car la loi ne s'est point fiée aux syndics du soin des convocations : c'est aux juges-commissaires que sa prévoyance en a imposé le devoir, afin de prévenir d'intolérables abus.

ÂBTICLE 537. — « Lorsque la liquidation de la faillite « sera temninée^ les créanciers seront convoqués par € le juge-commissaire.

(( Dans cette dernière assemblée^ les syndics ren- « dront leur compte. Le failli sera présent ou dûment « appelé.

(c Les créanciers donneront leur avis sur Texcusa» « bilité du failli. Il sera dressé à cet effet un procès- « verbal dans lequel chacun des créanciers pourra a consigner ses dires et observations.

« Après la clôture de cette assemblée^ l'union sera « dissoute de plein droit. •

1. L'ancien G)de, après avoir constitué l'union, gardait le silence sur l'issue de cet état et sur la conclusion de ses opérations. Il se contentait de dire que, sur le rapport du jugecommissaire, le failli serait déclaré excusable et susceptible d'être réhabilité, ou mis en prévention de banqueroute; Use taisait sur les rapports qui subsistaient entre le failli et ses créanciers.

Par le concordat, le failli sera libéré s'il remplit les eo-

gagements réciproquement acceptés. Dans Tétat d'union, les créanciers ne consentent point à remettre à leur débiteur une partie de sa dette; non-seulement ils sont saisis de ses biens, les liquident, en partagent le prix, mais de plus ik conservent toute la partie de leur créance que la liquidation n*a point acquittée.

L'état d'union cesse avec la liquidation ('); car s'il n'y a plus rien à liquider, plus de valeurs à faire rentrer, plus de deniers à répartir, l'union demeure sans objet. La faillite avait suspendu le droit de poursuites individuelles contre la personne et les biens du débiteur; ce droit revit par la clô* taire de l'union. Tout cet état, création de la loi, auquel une procédure spéciale et une existence temporaire avaient été données, a pris fin : il n'y a plus de faillite, plus de syndics; il n'y a qu'un débiteur et des créanciers.

n est dur cependant de laisser le failli , après toutes les preuves par lesquelles il a passé, après Tépuisement et la répartition complète de son actif, après la constatation solennelle de son incapacité de payer, exposé à toutes les poursuites qui le menaçaient la veille de l'ouverture de sa faillite* Que les poursuites s'exercent sur ses biens, gage de ses créanciers, à mesure qu'il viendra i en acquérir, car à l'instant de la liquidation il n'en possède plus aucun, on le conçoit; mais qu'il reste passible de la contrainte par corps, c'est une rigueur qui peut sembler excessive. Qu'estce en effet que la contrainte par corps? Est-ce une peine? Non. Cest un mode de contrainte, conune son nom Tindique; c'est une force exercée contre le débiteur pour lui

(*) L» chambre dvlle, par arrftt de cassation du 4 août 1841, a Jugé qoe td était le sens de TancieD article 662 comme da nou?eI article 637. PlQ^^ieura Coars airaient Jugé la question en lesi contraire. Voir, notamment, Poititrif 24 Jttllet 1833. Oallos. 83, 2, 6.

158 DES FAIIXITES ET BANQUEROUTBS*

foire employer ses biens au rachat de sa liberté. Quand le débiteur est présumé détenteur de biens qu'il possède et qu'il cache, la privation de sa liberté le contraint à s^en dessaisir pour se libérer; mais quand la preuve est acquise qu'il ne possède rien, la contrainte par corps devient sans but et sans explication.

La loi nouvelle est entrée dans cette appréciation. Après la liquidation, la contrainte par corps subsistera ou ne subsistera pas, selon que le failli sera reconnu non excusable ou excusable.

% Voici donc le système de la loi :

Lorsque la liquidation est terminée, les créanciers sont convoqués par le juge-commissaire; et ils tiennent une dernière assemblée après la clôture de laquelle Tunion sera dissoute de plein droit. Cette assemblée a deux objets.

L'un est la reddition des comptes des syndics. Leur administration va finir : il faut qu'ils rendent, i la masse, compte de leur gestion, et qu'ils reçoivent une décharge qui les affranchisse de toute responsabilité. Lorsqu'il y a concordat, les comptes sont rendus au failli, en vertu de l'article 519, car il est ressaisi de l'administration de ses biens. Le compte des syndics, lors de la clôture de l'union, est rendu, non plus au failli auquel il ne reste rien et qui n'est remis en possession de rien, mais aux créanciers. Le seul droit du failli est d'assister aux comptes et de les débattre. Sa présence ou sa mise en demeure sont exigées dans son intérêt et dans celui des syndics par les molife déjà expliqués sous l'article 529.

L'article 537 ne dit pas ce qui sera fait si des contestations sur le compte sont élevées soit par les créanciers, soit par le failli. Il sera procédé comme au cas de l'article 519. Un procès-verbal sera dressé par le juge-commissaire, et le

Tribunal de commerce prononcera. U prononcera à charge d^appel si le point contesté porte i une valeur supérieure à 1500 francs la demande de condamnation ; car les jugements sur les contestations des comptes de syndicat ne sont pas nis, par Tarticle 583, au nombre des jugements en dernier ressofU

Les dividendes non payés aux créanciers en retard de- TiOBl être versés à la caisse des consignations, aux droits de qsi il appartiendra. Je ne mets pas en doute que le juge-commissaire aura pu, à toute époque de Tunion, et sur le vu des états d'émargement dont parle Tarticle 569, ordonner aussi ces versements.

L^aatre objet de la dernière assemblée est de provoquer Favis des créanciers sur Texcusabilité du failli. Cet avis n'est point une décision*, il n'est point pris à la majorité : il peut, soÎTaBt la volonté des créanciers, être exprimé sous forme d'avis coUectif ou par dire individuel. L'article 538, tout en {ffévoyaot que les créanciers exprimeront leur avis sous fonae de délibération, ne fait nul obstacle à l'exercice du drmt personnel, que l'article 537 réserve expressément à disque créancier, de consigner ses observations sur le procès-verbal dre^ par le juge-commissaire.

3. Si, durant Tunion, le failli a désintéressé intégralement ses créanciers, il n'y a plus matière à union, et le failli doit être admis à reprendre l'administration de ses biens. Néanmoiiis l'état de faillite subsiste jusqu'à réhabilitation (').

ÂBTiCLE 538. — « Le juge^commissaire présentera « au Tribunal la délibération des créanciers relative à i Texcusabilité du failli, et un rapport sur les carao- « tères et les circonstances de la faillite*

(■) Gb. ci?.. 20 DOT., 1827: LyoD, 31 août 1841, Dalloz, 42» 2» 245.

160 DES FAILLITES ET BANQUEftOUTES.

« Le Tribunal prononcera si le failli est ou non « excusable. »

1. L'avis préalable des créanciers, rapporté au Tribunal de commerce en vertu de cet article et du précédent, est un document ajouté par la loi nouvelle pour éclairer Tinstmetion.

2. Rien n'indique que le jugement sur Texcusabilité doive être précédé de débats oraux, sans lesquels Tinstructioa est complète. Chaque créancier a été appelé à consigna ses observations dans le procès-verbal ; le failli a pu fournir des notes, et mémoires \ le rapport du juge-commissaire, où tous dires contradictoires doivent être pesés, est comme le dernier ^mot de Taffaire, comme la conclusion du minist^ public.

3. Le Tribunal ne doit, dans aucun cas, se dispenser de statuer sur la question d'excusabilité, dont la solution intéresse les droits et la condition ultérieurs des créanciers comme du failli. Ce serait une négligence dont les suites peuvent occasionner plus tard des embarras. Dans une espèce où le tribunal de la faillite avait ainsi eu le tort de ne pas statuer, la question s'est élevée de savoir si le failli pouvait être poursuivi par corps. La Cour de Douai (*) a considéré que Tinobservation des articles 537 et 538 n'emporte pas déchéance au préjudice du failli ; qu'en cas de poursuites contre lui, il y a lieu de surseoir jusqu'à ce qu'il ait fait juger par qui de droit la question d'excusabilité *, elle lui a, en conséquence, avant faire droit, accordé un délai à cet effet.

4. Le tribunal qui a statué sur Texcusabilité a épuisé sa juridiction ; il ne peut, ni d'office ni autrement, se ressaisir

(0 9 mars 1843; DeviUeneofe, 43. 2, S88.

SBGONDB PARTIE, ARTICLE 538. i61

des bits anciens qu'il a déjà appréciés et rouvrir la procédure de faillite : ce serait se déjuger (')•

5. Le jugement est sujet i Tappel ; car il n'en est point mis i Tabri par Farticle 583, dont le silence à cet égard est Tcdontaire. Le projet primitif avait supprimé l'appel, dont on va voir que la procédure se trouve inévitablement sujette i de graves difficultés d'exécution. Mais la Chambre des dépotés, dans sa première discussion, a effacé cette suppression de l'appel, en considération des graves conséquences que le jugement entraîne.

6. A qui appartient la faculté d'appel? A toutes les personnes intéressées; au failli, sans nul doute, et aussi àcbaque créancier. Personne n'a plus qualité pour agir par représentation collective de la masse -, il n'y a plus de masse, plus de syndics ; l'union est dissoute. La Cour de Paris, par arrêt du 19 août 185â (^, en a jugé autrement. Elle a considéré : ■ qu'il ne faut pas isoler les articles 537, 538, 539 ; que tous les actes que comporte l'application de ces articles ne font qn'un ensemble qui fait figurer, d'une part le failli et son syndic, d'autre part les créanciers, devant la justice qui prononce sur le rapport des moyens respectifs ; que tout n'est pas consommé, même i l'égard du syndic, par cette décision; qne si l'article 537 dit que l'union est dissoute de plein droit, c'est, bien entendu, en cas de décision ultérieure de la justice, soit du premier, soit du deuxième degré; les créanciers ayant toujours le droit de se pourvoir ; et le mandat du syndic, comme tous les mandats en général, ne cessant que quand l'affaire est terminée. » Je ne puis me rendre à ces motifs; car l'appel, quel qu'en soit le résultat, ne rendra

(>) C d'Angers, S mai 18S4:Dillo», 64, 3, 14&. 0 DtfilleoeoTe,63,2, &18.

i82 DES PA1LUTB8 ET BANQUEROUTES.

point aux syndics les pouvoirs auxquels larticle î(37 a mis fin ; et Tarticle 539, loin de perpétuer l'existence de la masse, fait au contraire rentrer les créanciers dans leurs actions individuelles, ce qui est exclusif de la continuation de Tunion* 7. Gomment courra le délai de Tappel? Sera-ce, conformément i la règle de droit commun, spécialement confirmée par l'article 582, à compter de la signification ? L'adoption de ce point de départ est di£Bcile, car il n'est guère dans la nature d'un tel jugement d'être signifié. Si c'est le failli qu'on oblige, pour assurer sa tranquillité, i faire cette signification, il faudra qu'il l'adresse individuellement à tous les créanciers, puisque Tunion est dissoute ^ ce qui lui imposerait des frais qui peuvent être considérables. S'il s'agit de la signification au failli, on ne voit pas qui sera chargé de ce soin ; car le syndicat n'existe plus. L'arrêt précité de la G)ur de Paris, et des arrêts d'Orléans, de Lyon, de Montpellier (*) ont cependant jugé que la signification est nécessaire pour faire courir le délai d'appel contre le failli. On lit dans l'arrêt d'Orléans : (( que les créanciers ont, pour arriver au libre exercice de leurs droits, un intérêt pressant, direct, à prendre l'initiative de la signification qui doit faire courir le délai d'appel, mettre le failli en demeure de se pourvoir, et donner à la décision rendue contre lui son caractère irrévocable. » Le silence de la loi est fâcheux, et crée une difficulté sérieuse; néanmoins je pense que la raison et la force des choses conduisent à faire courir le délai à partir de la prononciation du jugement Si l'on s'arrête à l'opinion contraire, on décidera sans doute qu'il suffira, pour faire courir le délai contre le failli, d'une signification a lui délivrée à la requête d'un créancier quel qu'il soit.

(«) Orléans, 4 mai 1852 t Lyon, 14 nofembre 18&3: DctUI., S8, 3, 140 j 64, 2, 443. Montpellier, 8 avril 1863; Daliox, 66, 2, 849.

D'exceUents motifs ont été donnés à l'appai de cette dernière proposition par un arrêt de Nîmes (') où on lit : « Atlenda que le jugement attaqué, en tant qu'il prononce la noneicusabilité du failli, porte la déclaration d'un fait indivisible fà doit nécessairement être le même tant par rapport au fulli que par rapport à tous ses créanciers ; que le fait d*excosdUlité ou de non excusabilité ne s'induit pas et n'est pas la conséquence de la position particulière du failli envers certains de ses créanciers seulement, ou de celle de ceux-ci eoTcrs le EûlU ; mais qu'il est la conséquence de l'appréciation Borale de l'ensemble de la conduite du failli, de ses opérations, de tous les éléments constitutifs de la faillite ; que Ton ne peut admettre qu'il fût possible au juge qui est appelé à dédarer son appréciation à oe sujet de déclarer le failli ex- CQsabte pour certains de ses créanciers et inexcusable pour d'antres; qu'il su£St donc que le failli, sur les poursuites d'un seul de ses créanciers, ait laissé acquérir au jugement qui le déclare inexcusable l'autorité de la chose jugée, pour qu'il ne puisse plus attaquer le jugement qui, dès ce moment, a irrérocablement fixé sa position vis-à-vis de tous ses créanciers pour lesquels elle doit, dès lors, rester ce qu'elle est derenue pour l'un d'eux, i»

8. Quelle sera la forme de l'appel? Un arrêt de Bourges, do il février 4851 0, déclare que son seul mode possible, an cas où l'appel émane du failli, est une requête présentée â la Cour et communiquée au ministère public. A l'appui de cette décision on invoque une analogie tirée de l'article 858 dn Code de procédure civile, relatif à l'appel des jugements de rectification de l'état civil. L'appel formé par un créancier

(<) mnet, IS jain I8&3; DeTill., 63,2, 409.

(') DctUI., 63, }. 83. L'arrêt dOrléani précité, da 4 mai 1853, Jnge dans le

164 DB8 PÀILUTB8 ET BÀNQUERODTBS.

n'exige aucune forme spéciale et a lieu par exploit signifié au faillie).

9. Quel sera le délai de Tappel ? L'arrêt de Bourges dit qu'il sera de trois mois à partir de la prononciation du jugement, n en donne pour motif que le délai de quinzaine serait trop bref, puisque la condition qu*y met l'article 582, celle de courir de la signification, ne peut passe réaliser. On ajoute^), pour écarter cet article, que le jugement est rendu après faillite, et, par conséquent, hors des cas que l'article 583 a réglés. Je pense avec un arrêt de la G)ur de Nîmes 0 que le délai sera de quinzaine seulement. Il ne s'agit point, en effet, d'une contestation accidentelle, hors de la prévision de laquelle la faillite aura pu être close, et se trouvant séparé de cette clôture par un intervalle de temps indéterminé; c'est ici une phase obligée de la procédure, un acte de haute censure judiciaire qui couronne et complète les opérations, un jugement essentiellement inhérent à la dissolution de l'union, une matière nécessaire de faillite. Le délai sera fort court, en l'absence surtout de signification; mais tout le monde, failli et créanciers, est averti que le jugement devra intervenir. L'interpellation de la loi supplée à la signification.

10. La procédure d'appel ne peut plus reposer, comme devant les premiers juges, sur la seule instruction écrite. Le droit commun reprend son empire; et l'appelant sera reçu i faire valoir oralement ses grie& à Taudience.

11. Si le jugement a déclaré Texcusabilité, la stricte jus* tice et le respect du droit de défense exigent que les créanciers appelants ne procèdent qu'en mettant en cause le failli hors de la présence duquel le jugement ne saurait être at-

(•) Paris, 13 décembre 18&3 ; DevlU., 64, 2, 128.

(') M. Bédarride, n* 84i ; arrêt précité de MoDlpelUer, 8 «rrU 1858.

(*) Mtmes, 13 Juin 1863 ; DevilleneuTe, 63, 2, 409.

SBCmDB PARTIS, ARTICLE 538. 165

laqué. Le failli devrait même être mis en cause, s'il arrivait qu'on créancier eût intérêt, et par conséquent qualité, pour se rendre appelant d'un jugement qui aurait prononcé Tinexcusabilité.

i% Si le failli appelle du jugement d'inexcusabilité, devra-t-il mettre les créanciers en cause? Je ne le pense pas; car il faudrait qu'il les appelât tous; d'où résulterait une si Tcdamineose procédure, et une telle charge de frais, que ce serait ôter en réalité au failli la faculté d'appel qu'on lui ré* sorerait théoriquement. L'intérêt de la morale et l'intérêt conecUf des créanciers seront suffisamment représentés par l'impartialité du ministère public.

Abtigle 539. — « Si le failli n'est pas déclaré exff cusahle, les créanciers rentreront dans l'exercice de ff lears actions individuelles, tant contre sa personne • que sur ses biens.

c S'il est déclaré excusable, il demeurera affranchi ■ de la contrainte par corps à l'égard des créanciers c de sa faillite, et ne pourra plus être poursuivi par ff eux que sur ses biens, sauf .les exceptions pronon- € céee par les lois spéciales. »

1. La déclaration d'excusabilité , sous l'ancien Code, ne eonfib^t que l'aptitude i être réhabilité , et laissait, après Funioii, le failli non concordataire passible de toutes les poursuites de ses créanciers tant sur sa personne que sur ses biens. Le failli déclaré non excusable était mis, de plein droit, en prévention de banqueroute, et devait être poursuivi d'oflBce.

Aujourd'hui , comme sous l'ancien Code , l'homologation do concordat suppose de plein droit l'excusabilité, qui , en

166 DBS FAILLITES ET BAIfQUEâOOTES.

ce cas, n*a plus besoin d'être constatée par une déclaration expresse.

La question d'excusabilité n'est plus posée judiciairenieDt qu'au terme de la liquidation opérée en état d'union.

La non-excusabilité n'entraîne plus la prévention de banqueroute; sa seule conséquence est de faire rentrer les créanciers dans l'exercice de leurs actions individuelles, tant contre la personne du failli que sur ses biens. La réhabilitation n'est plus fermée au failli déclaré non excusable.

â. Un effet nouveau , de très-baute importance , est atta^ ché à l'excusabilité; elle introduit à l'égard du failli l'affranchissement de la contrainte par corps. Cet affranchissement n'existç qu'à l'égard des créanciers de la faillite. Les dettes nouvelles que le fedllî aurait contractées demeurent sous les garanties du droit commun. Excusé vis-è-vis des créanciers de sa faillite, le failli reste passible de la contrainte par corps envers ses créanciers postérieurs. Les créanciers de sa faillite ne pourront plus le poursuivre que sur ses biens. La déclaration d'excusabiUté a pour effet de constater qu'aux yeux du Tribunal le failli a sincèrement et complètement livré à son union l'intégralité de son actif, et que la contrainte par corps ne serait plus qu'une rigueur inutile, qui ne pourrait amener la révélation d'aucune ressource cachée, puisqu'il est suffisamment constaté qu'il n'en existe aucune de ce genre.

3. Les premiers projets disaient que les étrangers non domiciliés en France, les tuteurs, les administrateurs, les dépositaires, ne seraient point affranchis de la contrainte par corps, quoique déclarés excusables. Le principe de cette disposition a été conservé dans l'article 539, mais sous une formule plus générale, qui excepte expressément de la dispense de contrainte par corps les cas où des lois spéciales accordent cette voie d'exécution.

AincLE 540. — « Ne pourront être déclarés ex-

• ensables : les banqueroutiers frauduleux, les stel-

• lionataires, les personnes condamnées pour vol, < escroquerie ou abus de confiance^ les comptables de ■ deniers publics. »

1. Le Tribunal de commerce prononce Texcusabilité lors- ^'îl juge que le failli a été de bonne foi. L'article 540 énumère certains cas où la présomption légale de mauvaise foi rend Texcusabilité impossible.

2. Un amendement Q) avait proposé de comprendre dans œt article les banqueroutiers simples. Il a été rejeté parce que la banqueroute simple peut ne résulter que de la négligence, de la légèreté, de Fimpéritie.

Un autre amendement (^ , adopté par la Chambre des députés et par la première Commission de la Chambre des pairs, avait compris dans Tarticle les banqueroutiers simples qui seraient en état de récidive. Le second projet du gouvernement a retranché avec raison cette disposition. Sans doute, la banqueroute simple par récidive est un fait fâcheux et répréhensible qui mérite sévérité *, mais il ne suppose pas nécessairement la mauvaise foi , et ce sera à la sagesse des tribunaux i ne point admettre facilement, en pareille occurrence, Fexcusabilité. La bonne foi n'est pas impossible, et Farticle S40 n'est jamais destiné à frapper les simples fautes, n&dlait, d'ailleurs, mettre cet article en parfaite harmonie avec Farticle 612, qui ne refuse point, pour ce cas, la réhabilitation.

(<) Pftrmnt, léanee da 20 féTiier 1838.

C) RéaUer-Dumas, léaiiee da 20 février 1836.

168 DES FAILLITES ET BANQUEROirrES.

Article 541. — « Aucun débiteur commerçant « n'est recevable à demander son admission au bëné- « fice de cession de biens.

i< Néanmoins^ un concordat par abandon total ou « partiel de l'actif du failli peut être formée suivant les « rhgles prescrites par la section n du présent chapitre.

« Ce concordat produit les mêmes effets que les autres a concordats; il est annulé ou résolu de la même ma- « ni^e.

« La liquidation de P actif abandonné est faite confor-- « mément auœ paragraphes 2, S et U de l'article 529, € auœ articles 532, 533, 534 et 536 et auœ paragra- « phes i et 2 de l'article 537.

« Le concordat par abandon est assimilé à l'union « pour la perception des droits d'enregistrement. »

1 . Cet article a été ainsi rédigé par loi du 17 juillet 1856. L'article de la loi de 1838 ne se composait que du premier paragraphe.

â. La cession de biens a précédé les législations spéciales sur la faillite ('), vers lesquelles elle a été le premier pas. Elle a servi de transition entre les cruautés du droit antique contre la personne des débiteurs et les combinaisons compliquées et savantes mises en œuvre par la moderne législation commerciale pour concilier avec les droits des créanciers rbumanîté envers les débiteurs.

Le droit moderne a créé une distinction profonde entre les débiteurs commerçants et non commerçants. Il s'est peu écarté du droit ancien , et particulièrement du droit romain

(I) Voir t0DeI«S pages, 17, SS, 48, S6, 291.

SOUS les empereurs, en ce qui coDceme la déconfiture des DOD-commerçanis ; mais, à mesure que des perfectionnemeots se sont introduits dans le règlement de la condition des commerçants insolvables, la législation sur la cession de bieos, commune aux commerçants et aux non-commerçants, aperda du terrain en matière de commerce.

Uordonnance de 1673 a été rendue à une époque où la spécialité de notre droit commercial , à laquelle elle a puissamment contribué, n'était pas complètement marquée dans le droit français. Elle a fait comme toutes les lois : bien qu'en imiovant, elle a néanmoins pris les usages et les mœurs au p<HDt où elle les trouvait. En créant un régime spécial des faillites, elle a maintenu parallèlement le régime des cessions de biens, enraciné dans les habitudes nationales.

Les premiers auteurs du Code de commerce avaient senti que le maintien de la cession de biens faisait concurrence à Il législation des faillites et la paralysait. Leur article 392 était ainsi conçu : «c Nul n'est admis au bénéfice de la cession « s'il ne justifie que toutes les formalités prescrites pour la « Cûllite ont été remplies. » La question, entrevue et soulevée dans le Conseil d'État, y fut faiblement et incomplétentent discutée ^ et le législateur de 1807 parut i peine comprendre la portée de l'innovation qu'il r^eta.

Le résultat de ce rejet fut que, sous Tancien Code, la demande en cession de biens formée par un commerçant était portée devant un tribunal civil, au moment même où la faillite de ce commerçant s'instruisait devant un tribunal de commerce. On comprend ce qu'avait de périlleux pour les intérêts des parties et pour la dignité de la justice cette coneorrence d'attribution qui soumettait simultanément l'appréciation d'un unique ensemble de faits i deux juridictions différentes.

170 DES FAILUTBS ET BÀHQUE ROUTES.

Tout le monde, lors des discussions sur la loi de 1838, s'accorda à reconnaître que ce désordre devait disparaître. C'était Tunique point auquel le projet primitif du gouvernement portait remède par son article ainsi conçu : « Aucun tt commerçant ne sera recevable à demander, devant les a tribunaux civils, son admission au bénéfice de cession de f( biens, d

Cette réforme ne parut pas suffisante à la première Commission de la Chambre des députés. Le commerçant amené à la dure nécessité de faire cession ne paye plus -, il est failli. Pourquoi deux régimes pour une seule situation? Pourquoi conserver, fût-ce devant les tribunaux de commerce ^ une procédure en cession de biens parallèlement à une procédure de faillite? Entre ces deux systèmes, il faut faire un choix; opter pour le meilleur et supprimer Fautre. La loi des faillites, si elle a confiance en la bonté de ses dispositions, doit assujettir tous les faillis i son empire, et ne pas ouvrir ellemême une voie pour s'y soustraire. L'alternative d'un concordat ou d'une union pourvoit à tous les cas. Combattue dans les deux rapports de Tripier, cette opinion a prévalu dans la loi.

Des deux formes de la cession, l'une volontaire, l'autre judiciaire, la première n'était pas en question, et aucune atteinte n'était portée i son maintien -, car toutes ses stipulations prennent aisément place dans un concordat, avec cette facilité de plus que, pour l'obtention d'un concordat, la majorité lie la minorité, tandis que, pour accueillir sans concordat une cession volontaire, l'unanimité des créanciers est exigée. La Commission de la Chambre des pairs ne proposait de maintenir que la cession judiciaire, tout en attribuant au seul Tribunal de commerce le pouvoir de la prononcer.

8B0dl«M PARTII, ARTICLE 541. 171

Ce système indécis a été repoussé; et il devait Tétre. Il o'eât abouti à rien moins qu'à dépouiller la majorité des créanciers da droit de régler les affaires de la faillite, et à transporter ce règlement au Tribunal. Par la cession judi- GÎaîre, en effet, la libération du débiteur résulte, non da libre consentement de ses créanciers, mab de Facte par lequel, pour eux et à leur place, l'autorité judiciaire accepte Tibandon de biens. Je crois que le rapporteur de la loi de 1836 au Corps législatif (') est tombé dans une grave erreur kffsqu'il a blâmé le législateur de 1838 d'avoir affranchi de ce mode de contrainte les volontés des créanciers, et préféré les précautions du droit commun conunercial.

La loi de 1856, en introduisant sur les concordats par diaodon d'actif d'utiles et .sages améliorations qu'il nous reste i exposer, n'a heureusement modifié en rien la suppres^on qu'à très4M>n droit, et en pleine connaissance de eause, le Code de 1838 a faite de la cession judiciaire.

3. Les concordats par abandon d'actif s'expliquent par leur nom même. Pour prix de la libération qu'ils accordent au foilli, ils remettent aux mains de ses créanciers tout ou partie de son actif, afin que ceux-ci en poursuivent, par des mandataires de leur choix, et aux conditions déterminées par le concordat, la réalisation et la répartition.

Ces concordats se sont beaucoup multipliés. La jurisprudeace les a validés, liais, tout en reconnaissant que les créanciers avaient pu licitement les consentir, elle a déclaré que cesccmcordats n'équivalaient pas à un contrat d'union ; qu'ib ne constituaient que des conventions privées ; qu'ils ne pouvaient ni prolonger l'existence de la masse dont la dissolution était une conséquence nécessaire de leur homologation, ni

(') M. Bcnotl-ChaiDpy : léance da 2S juin 1846.

172 DES FAILLITES ET BANQUEItOUTES.

perpétuer un état judiciaire de faillite qu'aucune disposition légale ne réglerait plus(').

On attendait de ces sortes de concordats d'autres résultats, que Ton demandait vainement à la loi de 1838, impuissante i les produire. On voulait que leur homologation ne mit pas fin à Tadministration et à la procédure de la faillite ; que les garanties de Tétat d*union, la gestion des syndics, la surveillance du juge-commissaire et du Tribunal, Texistence collective de la masse , continuassent à protéger la liquidation de l'actif abandonné en payement. C'était réclamer entre les deux seuls régimes alors légaux, le concordat et Tunion, l'interposition d*un état intermédiaire , qu'une loi expresse pouvait seule créer, et qui, fermant quant à la personne la procédure de faillite, la laissât ouverte quant aux biens. Il fallait, comme par le concordat, procurer immédiatement au failli sa libération définitive, et retenir cependant sous des liens pareils à ceux de Funion l'actif par lui abandonné a forfait, en guise de dividende, et devenu la propriété de la masse.

La loi de 1856 a créé cet état mixte, qui ouvre à la variété des conventions entre les créanciers et les faillis une facilité de plus, et qui déjà se trouvait admis par plusieurs l^islations étrangères, notamment par la loi anglaise (^).

4. Le premier promoteur de cette innovation législative, réclamée par le Tribunal de commerce de la Seine, M. Bravard-Veyrières(*), en avait, selon moi, mieux choisi la place -, il la rattachait à l'article 519. Le concordat par abandon ne se lie qu'assez imparfaitement à l'article 541. U est étranger

(>) Gh. eiv.. r JoilletlSSî; 10 mii 1853; 14aTrill8&6. (*) Voir tome l«r, page 213.

(*) Voir tome K page 187.

i la cession judiciaire; il diffère de la cession volontaire en plusieurs points essentiels.

Cette cession doit s'étendre à tous les biens du débiteur ; le concordat peut n'abandonner qu'une part de l'actif. L'uoanimité des créanciers doit accepter la cession ; le consentement de la double majorité en nombre et en somme reste k bi de ce concordat comme de tous les autres. La cession De libère le débiteur que jusqu'à concurrence des biens cédés; le concordat le libère intégralement, sauf, bien entendu, le maintien de son obligation naturelle pour la portion non payée , et la nécessité d'acquitter toute cette part s'il veut effacer par la réhabilitation sa qualité de failli.

5. Uoe très-utile disposition de la loi nouvelle mérite particulièrement d'être signalée. Cest celle qui, pour la perception des droits d*enregistFement, assimile à l'union le concordat par abandon. L'administration prétendait faire considérer Tabandon d'actif comme une transmission ordinaire de propriété, et réclamait le droit de mutation sur la valeur de cet actif, sans déduction des dettes et charges. C'était absorber une à large part du gage des créanciers, que ces sortes de traités, à force d'être onéreux, devenaient la plupart du