CHAPITRE IL

Des ouvertures de cassation.

5f24. Il eus avons de'jà dit que la cour de cassation n'est pas instituée pour prononcer sur les contestations privées; mais seulement pour maintenir les lois qui tiennent soit à Tordre judiciaire , soit à l'administration de la justice, et pour ramener les tribunaux à l'exécution littérale, ou à une saine interprétation de ces lois; qu'elle ne doit pas en conséquence s'occuper du fond des affaires, ni réformer les jugemens qui lui sont déférés, sous le rapport des faits ou des droits sur lesquels ils sont fondés : sa censure ne pouvant avoij- pour objet que les illégalités, ou les irrégularités qu'ils renferment. (2).

Ainsi toutes les ouvertures de cassation peuvent se réduire à une seule classe, savoir la violation du texte de la loi.

Soit en effet qu'un tribunal ait méconnu les règles de sa compétence, ou franchi les bornes de son autorité; soit qu'il ait négligé l'obser-

(1) Voy. sup. , n, 5io.

(2) Voy. 5up., n. 5i3.

TITRE m, CHAPITRE IL 28 1

Tation des formes judiciaires, ou qu'il n'ait pas annullë les irrégularités de ce genre qu'auraient commises les parties ou les officiers ministériels en leur nom; soit qu'en statuant au fond, il se soit mis en contradiction formelle avec la loi, ou qu'il en ait fait une fausse application; soit même qu'un tribunal souverain ayant déjà juge la contestation dans un sens, cette même contestation soit ensuite jugée par un autre tribunal souverain dans un sens tout opposé : il y a toujours, et dans tous ces cas sans distinction , une contravention expresse aux lois d'organisation judiciaire, ou aux lois de procédure, ou aux lois qui garantissent ou confèrent les di'oits de toute nature, en matière civile, criminelle, ou commerciale, ou enfin à la loi positive qui fait de la chose jugée une présomption j'uris et de Jure y inattaquable et indestructible.

Cependant ces diverses causes, quoique présentant un caractère commun, n'en comportent pas moins des règles ditTérentes, suivant la source particulière d'où elles dérivent, et suivant qu'elles sont ouvertes en faveur des parties, ou dans l'intérêt de la loi (1).

Examinons-les donc séj>arément, en tant qu'elles appartiennent comme ouvertures de cassation, soit aux parties, soit au gouvernement.

(i) En général les ouvertures de cassation sont les Hicmes en matière civile et en matière criminelle. Cependant les pourvois criminels sont soumis à quelques règles particulières dont nous parlerons ci- après ; et plus amplement dans le traité de droit crim.

282 DE LA CASSATIOX

SECTION PREMIÈRE

Des ouvertures de cassation , dans V intérêt des parties.

525. De quelque manière que la loi ait été violée par un jugement souverain ou un arrêt, la partie soit publique ou privée qui a souffert par l'eftet de cette violation, a l'intérêt et le droit d'en demander la cassation. Toutes le* causes ci-dessus mentionnées sont donc proposables par les parties, sans aucune exception.

Incompétence ou excès de pouvoir.

526. On dit qu'un juge est compétent, si la connaissance de la cause lui appartient d'après la loi, et qu'il est incompétent au cas contraire (1).

L'incompétence est donc le défaut du pouvoir de juger : d'où il suit que le juge qui prononce sans compétence , commet par là même un excès de pouvoir. Et néanmoins il ne faut pas confondre ces deux choses; car l'excès de pouvoir s'entend plus particulièrement du cas oii un juge, quoique compétent pour statuer sur la cause, serait sorti des bornes que la loi

(1) Competere j appartenir. Voy. pour les principes fie cette matière importante, le traité de l'organisatioa judiciaire et de la compétence.

TITRE m, CHAPITRE II. ^83

a mises à son autorité : comme s'il avait prononcé par forme de disposition générale et réglementaire (i), ou s'il avait créé des peines ou des nullités, ou des déchéances, etc., ou dénié la justice, ou prévariqué de toute autre manière dans l'exercice de ses fonctions (2), etc. Aussi ces deux moyens de cassation ontils des règles d'application différentes, à raison de la nature propre à chacun. En effet 1.° il y a deux sortes d'incompétence: l'une absolue, qui tient principalement a l'ordre public, l'autre relative, qui ne concerne directement que l'intérêt des parties ; au lieu que l'excès de pouvoir proprement dit, compromet toujours l'ordre public d'une manière directe et principale, lorsque cet ordre en est blessé. 2.° L'incompétence, même absolue, n'emporte j amais par elle-même que la présomption d'une simple erreur de la part du tribunal, et ne donne lieu en conséquence qu'à la réformation de son jugement; tandis que l'excès de pouvoir est toujours ou une prévarication, ou du moins une erreur grossière équivalente à faute , et peut quelquefois entraîner des poursuites personnelles contre le juge. 3.° Toutes les sortes d'incompétence et d'excès de pouvoir donnent indistinctement ouverture à la cassation en faveur des parties; mais elles n'autorisent au contraire le pourvoi dans l'intérêt

(1) Voy. code cia'. , art. 5.

(2) Voyez code de procédure civ. , art. 5o5 , io3o, etc. y et code d'iaéîruct. crim. , art. 479 et suiy. ; code pénal, art. 173, iSi, i83; etc.

de la loi, qu'autant qu'elles touchent à l'ordre public.

Nous venons de dire que les parties peuvent se pourvoir en cassation soit pom- incompétence, ou pour excès de pouvoir; il y a pourtant encore une distinction à remarquer par raj>port au moyen d'incompétence, distinction que ne comporte pas le moyen d'excès de pouvoir.

Ix>rsqu*en efïet Fincorapétence est absolue ou d'ordre public , le juge doit la prononcer d'office, c'est-à-dire sans que la partie intéressée ait eu besoin de s'en prévaloir ; et s'il ne le fait pas , il contrevient formellement à la loi qui lui en impose l'obligation (]). La partie a donc le droit d'attaquer sa décision pour cette cause par la voie de la cassation , à défaut de toute autre voie directe, soit qu'elle ait ou non proposé le déclinatoire (2).

Que si au contraire l'incompétence n'est que relative ou personnelle, par cela même que la j>artie n'a pas décliné la juridiction à limine iitîsy elle est censée l'avoir reconnue , en renonçant au déclinatoire; et le juge peut aloi'S conserver la connaissance de la cause, sans contrevenir à aucune loi (5) : en un certain cas même il le doit (4).

(1) Voy. code de procédure civile, art. 170; voyez aussi les codes d'instruction criminelle et de commerce^

passïm.

(2) Ibid., et traité des actions, n. 180 à i85.

(3) Ibid., et cod. de proc. civ. , art. 168 et 169. (i) Voy. l'art. 7 du même code.

Ainsi donc, ou la partie a proposé l'incompétence relative , ou elle ne l'a pas proposée. Dans ce dernier cas, le juge en conservant la cause n'a fait que ce qu'il pouvait ou devait feire, et son jugement est inattaquable sous ce rapport; dans l'autre , il a eu tort de ne pas admettre l'exception, si elle était fondée en droit, ou de ne pas juger préjudiciellement cette exception, soit qu'elle fût ou non justifiée, et son jugement est alors réformable pour contravention au texte de la loi , c'est-à-dire susceptible enfin de cassation , à défaut de toute *uti'e voie directe (i).

f^iolation des formes de procédure.

527. Un tribunal viole les formes judiciaires, soit en ne s'y conforaiant pas dans les actes de son ministère, soit en n'annullant pas les actes faits par les parties ou en leur nom, et dans lesquels ces formes ont été omises ou violées. Dans l'une et l'autre supposition , il y a de sa part , comme nous l'avons dit , ime conti'avention textuelle à la loi qui a réglé les procédures, et qui l'oblige non- seulement à les observer lui-même , mais à les faire observer par les parties ou par les officiers ministelùels (2).

(1) Ibid. , art. 168, 169, 17:2.

(2} Voy. §up.^ n. 5o6 et 524.

528. Ici pourtant se présente une première distinction entre celles de ces formes que la loi prescrit à peine de nullité, et celles qui ne sont pas exigées sous cette même peine. En quelque matière que ce soit , civile ou criminelle, les nullités ne peuvent être suppléées par les tribunaux; car les suppléer c'est les créer, c'est en d'autres termes faire la loi. Tel est le principe fondamental, duquel il suit: que la décision du tribunal qui a violé quelques formes n'emportant pas la peine de nullité, n'est en général susceptible d'aucune voie; et qu'il en est plus particulièrement ainsi, de la décision par laquelle il n'a pas annullé les actes des parties, ou des officiers ministériels, contenant violation de quelques formes du même genre : puisque, loin d'avoir eu tort en ne suppléant pas la peine de nullité, le tribunal aurait été au conti-aire digne de censure , s'il l'avait suppléée (1). Ce principe et la conséquence qui en résulte, rendent effectivement non-recevable

(1) Voy. code de proc. civ. ; art. loSoj code crim., art. 407 et suiv. ; code civ. , art. 5.

Nota. Il y a deux ofiservatious à faire sur ce point, en matière criminelle : i.*" le refus ou l'omission de^ prononcer sur les demandes de la partie poursuivie, ou sur les réquisitions de la partie publique, de quelque nature qu'elles ayent été , et quel qu'ait pu en être l'objet, donne ouverture à la cassation, dans l'intérêt de l'une ou de l'autre. 2.° Une nullité, même légale, ne serait pas un moyen de cassation pour la partie pulilique, si la forme violée était l'une de celles que la loi prescrit dans l'intérêt de l'accusé , et si cet accusé avait été renvoyé sans condamnation. Voy. code crim.; art. 4o8 et 4i3; et le traité de droit criiix^

TITRE III, CHAPITRE II. 2^f.

en gênerai tout pourvoi de la part des parties contre le jugement, dans le cas dont nous parions; mais le pourvoi en cassation est- il aussi non-recevable, comme tout autre, dans ce même cas , de la part des parties ? rs'on , re'pondent la plupart des commentateurs; et la raison qu'ils en donnent, c'est que la coui^ de cassation est un tribunal extraordinaire ayant son organisation, et ses lois spéciales, absolument indépendantes des lois générales qui régissent les autres ti'ibunaux : or d'une part, les lois particulières sur la cassation déclarent susceptibles du pourvoi toutes contraventions aux lois, qu'elles soient ou non relatives à la procédure, sans aucune distinction de celles qui emportent ou qui n'emportent pas la peine de nullité (i); et d'autre part, les règles générales qui font cette distinction par rapport aux tribimaux civils ou criminels, ne sont point applicables à la cour de cassation. Nous pensons bien que les nouveaux codes, sur la procédure civile ou criminelle n'ont directement rien de commun avec la législation spéciale en matière de cassation ; mais on ne disconviendra pas du moins qu'ils n'ayent pu y déroger indirectement et par voie de conséquence, en donnant aux tribunaux plus de latitude que les lois anciennes, ou en leur imposant de nou- ■yelles règles relativement aux formes judifciaires (sj.

(i) Voy. les lois des 1.'=' décembre 1790, 4 germinal an 2 , 2 brumaire an 4 , 7 nivôse au 5, 27 yentôsc an 8, etc., etc., outre le règlement de 1738,

(2) Vov. Slip. , n. 468 et suiy.

288 DE lA CASSATlOTî.

Car enfin , quand nos lois de procédure décident que les actes, qu'elles ne déclarent pas formellement nuls , ne peuvent être annullés par les tribunaux, ne disent-elles pas équivalemment que les formes non prescrites à peine de nullité, peuvent être impunément omises ou négligées? n'otent-elles pas par là toute sanction aux articles qui les prescrivent? Or une loi dépourvue de sanction, est-elle une véritable loi ; et l'inexécution de cette loi peutelle passer pour une véritable contravention? comment ce qui n'a pu être réformé ou annullé par les tribunaux du second degré , deviendiait-il susceptible de l'être par la cour de cassation (i) ?

On pourrait donc croire, avec beaucoup d'apparence de raison, que les nouveaux codes ont dérogé implicitement sous ce rapport aux lois spéciales antérieures, concernant le pourvoi en cassation. JNous pensons effectivement qu'il en est ainsi «en thèse générale, et sauf les restrictions suivantes, dont même la seconde nous parait à peine admissible.

629. D'abord, il est inutile d'observer que la voie de cassation reste ouverte comme autrefois, si la nullité, quoique non prononcée par la loi, tient à la substance de l'acte; car les nullités substantielles non-seulement peuvent, mais doivent être appliquées par les tribunaux : aussi donnent-elles lieu à tous pourvois

(1) Voy. code de proc. civ., art. io3oj code crim., passlm.

contre

TtTRE m, CHAPITRE II. 289

contre les jugemens, aussi bien que les nullités légales (1).

53o. En second lien , nous conviendrons , si l'on veut , quoiqu'avec grande hésitation , que si un tribunal jugeant souverainement avait omis dans les actes qui lui sont propres une formalité , même non prescrite à peine de nullité (légale ou substantielle), son jugement pourrait être déféré par les parties à la cour de cassation, quoique de leur part il ne fut attaquable pour cette cause par aucune autre voie, et précisément à raison de cette exclusion des autres voies. Le seul motif qui puisse nous engager à faire cette concession, c'est qu'il n'est peut-être pas permis de regarder comme purement facultatives et comme absolument étrangères à l'intérêt des parties , les formes de la procédure qui doit être faite parles juges, quelque simples qu'elles puissent être, et quelque peu de rigueur que la loi y attache; vu qu'en ce cas l'irrégularité ne retombe jamais personnellement à la charge du juge, au lieu que l'officier ministériel qui a fait un acte irrégulier ou frustra toire, en est toujours responsable (2). Encore l'admissibilité du pourvoi devrait-elle être subordonnée, dans ce même cas, à la preuve de l'intérêt appréciable qu'aurait eu la partie à l'observation de la forme négligée ou omise; attendu qu'il n'y a

(1) Voy, le traité des actions, n. 20ï.

(2) Voy. code de proc. civ.^art. 71, i52, io3i; voyez aussi les auteurs qui ont éczùt sur ce code, et les arrêts qu'ils citent.

Tom. 2. 19

point d'action sans Intérêt, et qu'ici l'intérêt n'est pas présumable.

Mais ce qui est évidemment sans difficulté, c'est que si l'acte judiciaire irrégulier provient de l'une des parties, ou d'un officier ministériel en son nom, le tribunal qui s'est approprié cet acte, en ne l'annuUant point par son jueement, est à labri de la cassation comme de toute autre censure ; puisque, ainsi que nous l'observions tout à l'iieiu-e , ce serait en l'annuUant qu'il aurait violé la loi (1).

55 1 . Quant aux formalités prescrites à peine de nullité, il n'est guère possible de douter que leur inobservation ne donne ouverture à la cassation , soit qu'elles ayent été omises ou violées par le fait proj)re du juge, ou par le fait de la partie, ou de l'officier ministériel agissant à sa requête (2) ; et cependant il y a encore des ditiérences à observer, selon que la nullité est du fait du juge ou du fait de la partie, ou de son mandataire ministériel, et seloi» que cette nullité est absolue ou relative.

552. Si la nullité est du fait de la partie, ou de l'officier ministériel qui agissait pour elle , il faut distinguer entre les nullités absolues et les nullités relatives. La nullité absolue est toujours moyen de cassation , soit que la partie qui s'en prévaut l'ait proposée ou non devant le Il ibunal qui a jugé souverainement la cause (5).

(i) Voy. code de proc. ciy. , art. io5o et io4i ; et 'sup. , n. 628.

(2) Ibid., art. 1029 ; et code crim. , art. 407 et suir,

(3) Traité des actions ; n. 201.

Ati contraire la nullité relative ne peut autoriser le pourvoi , qu'autant qu'elle a été vainement alléguée devant le juge du fond par la partie qui s'en prévaut (1). Cette différence résulte de ce que la partie qui n'a point opposé dans son ordi^e et avant le jugement l'exception de nullité purement relative , est censée y avoir renoncé; tandis qu'elle n'a pu renoncer ni expressément ni tacitement à la nullité absolue, c'est-à-dire d'ordre public (2).

La nullité provient-elle au contraire du fait du juge? Il semble au premier coup d'œil qu'elle doive donner lieu dans tous les cas au pourvoi en cassation, qu'elle soit absolue ou relative , qu'elle ait été ou non proposée par la partie devant les juges du fond. La raison en est, qu'il n'a pas été au pouvoir de cette partie de foicer le juge à procéder régulièrement. Mais on se tromperait encore si l'on admettait la règle sans, exception. En effet , 1.0 dans le cas d'une nullité purement relative qui proviendrait du fait du juge, si la partie avait eu quelque moyen de la faire rectifier , et qu'elle eût négligé d'employer ce moyen en temps utile , elle serait censée l'avoir abandonnée , elle l'aurait couverte par son silence , elle serait non-recevable à s'en prévaloir par aucune voie quelconque. 2.° Observons de plus que si l'on n'avait pu s'en plaindre devant les juges du fond , et qu'ainsi la nullité relative n'eût pas été couverte, on ne pourrait encore

(1) Loi du 4 germinal an 2. ^ art, 4.

(2) Code civ.^ art. 6.

agi DE LA CASSATIOTT.

s'en faire un moyen de cassation contre le Jugement souverain, puisqu'elle serait, d'après la loi, une ouverture de requête civile contre ce même jugement (i). C'est encore là une de'rogation évidente aux lois spéciales sur la cassation , qui résulte implicitement du code de procédure civile.

On ne peut de même s'empêcher de regarder comme abrogée par le même code la disposition de la loi du -y; germinal an 2 particulière au pourvoi en cassation , suivant laquelle les personnes privilégiées pouvaient user de cette voie contre les condamnations qu'elles avaient encourues, si la partie publique n'avait pas été entendue dans la cause comme partie jointe; puisque ce cas est littéralement indi-

3ué par notre code au nombre des ouvertures e requête civile (2).

555. En résumé, les nullités légales ou sidïstantielles absolues , soit (ju'elles procèdent du fait du juge ou du fait de la partie, soit qu'elles ayent été ou non alléguées devant les juges du fond, forment indubitablement et dans tous les cas des ouvertures de cassation, dans l'intérêt des parties, contre le jugement non attaquable par aucune autre voie directe ordinaire ou extraordinaire.

Les nullités légales ou substantielles rela-

(1) Voy, sup. , H- 468 et suir. ; et traité des actions, n. 201 , etc. Nuta. La seconde réflexion que nous venons de faire ne s'applique point aux matières crimi-« iielles , car la requête civile n'y est point admissible.

(2) Voy. code de proc. civ. , art. 48o n." 83 et sup., n. 4G8 9t SUIT.; et là note ci-dessus.

TITRE m, CHAPITRE II. SqS

lives, soit du fait du juge ou du fait de la partie, ne peuvent donner lieu à la cassation dans l'intérêt privé, si elles n'ont pas été' rejetëes expressénaent ou tacitement par les juges du fond, ou si elles peuvent servir comme moyeug; de requête civile.

A l'égard des irrégularités de procédure qui ne sont soumises à aucune nullité soit légale soit substantielle, c'est avec regret que nous verrions s'accréditer l'opinion qui les regarde comme susceptibles de la voie de la cassation en faveur des parties, quand elles procèdent du fait du juge. Il nous semble plus naturel de les soustraire franchement à ce recours, en appliquant au pourvoi en cassation l'art, looo du code de procédure civile; sous la seule exception du cas où l'irrégularité du fait du juge se trouverait dans le jugement même du fond, parce qu'en effet l'article cité ne parle expressément que des exploits et des actes de procédure, et que le jugement définitif, qui termine l'instance , ne fait point partie de cette instance (i).

534, Nous croyons inutile d'ajouter à ce qui a été dit dans ce paragraphe , que la nullité absolue ou relative, venant du fait du juge ou du fait de la partie, ne peut servir de moyen de cassation, ni donner ouverture à

(i) Code de proc. civ. , art. loSo; code criminel, art. 4o8, 4i3, etc., et tous les commentateurs; voyez n itamment M. Merlin qui fait avec nous sans aucune disTiculté l'application de l'art. io3o du code de procédure aux matières de cassation 3 nouveau l'épertoire, V.° cassation, J. 2, l." édit.

294 DE l'A CASSATION

aucune autre vole, en faveur de celui qui en a profité, ou de celui qui l'a commise, soit par lui-même, soit par son mandataire ministériel; ■vu que le premier est sans intérêt pour s'en plaindre, et que le second n'est pas recevable à se prévaloir de sa propre conh*avention ou négligence.