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le désavouant fera statuer sur ce désaveu dans un délai fixe, sinon qu'il sera fait droit (i).

La différence entre le cas où le consentement a été donné par un mandataire ordinaire ou par un mandataire ou procureur ad lites^ c'est-à-dire par un avoué, résulte de ce qu'en général, tant qu'un officier ministériel n'est pas désavoué, on doit le supposer suffisamment autorisé (à) (a).

3i5. Suffit-il^ pour que le jugement soit r^endu en dernier ressort d'après le consentement réciproque des parties^ que Von justifie que ce consentement a été donné; ne faut-il pas ^ en outre ^ que le juge en ait décerné acte?

Nous pensons que la fin de non-recevoir fondée sur

[1) Voyez notre Traité des lois de procédure, tome 1, page 883 (question 346)

[2) Ibidem, page 8^2 (deuxième alinéa).

[a) On peut argumenter, à l'appui de Topinion de M. Carrée des dispositions

de l'article 204 du Code d'instruction criminelle en matière d*appel de police forroclionnelle.

Cet article exige que la requête d'appel soit signée de l'appelant, de ravoaé, ^u de tout, autre fondé de pouvoir spécial ; et même que le pouvoir soit annexé à la requête.

En effet, cette requête pouvant tenir lieu d'acte d*appel, il fallait qu'il y eût un acte formel qui démontrât la volonté de la partie ; acte qui l'oblige&t, et l'empêchât de revenir postérieurement sur le consentement qu'elle aurait pu donner.

On n'a fait d'exception qu'en faveur de l'avoué, à cause du caractère public dont il est revêtu.

enlever son caractère.

Un arrêt de la cour de cassation du 28 janvier 1815(**) a même décidé que le mandataire général ne trouvait pas, dans ses pouvoirs, un titre suffisant poar

autreobjet

qu'une affaire nommément désignée ; qu'il suffisait qu'elle se rapportât aux .paires d'une certaine nature (voir l'article 1987 du Gode civil ).

(^) Voir arrêts de la cour de cassation des x5 mai i8i2 etS octobre iSag.— Cette opinion est aussi celle de MM. Bourguignon et Lcgravcrcnd.

(**) VojeïDAixoz, Recueil alphabétique » verbo appel, paçes 56 1, 56a,

le consentement des parties à recevoir jugement en dernier ressort serait suffisamment justifiée par tout acte qui prouverait que ce consentement a été réciproquement donné par elles, ces actes fussent-ils même extrajudiciaires.

Aucune loi n'exige que le consentement soit donné dans les actes de la procédure , et encore moins que le tribunal le constate par jugement.

Au reste, une partie condamnée sur une demande d'une somme ou valeur au-dessus du taux du dernier ressort est libre de se pourvoir par appel ou de renoncer à ce pourvoi ; et il lui est permis, sans doute, de stipuler par tous actes quelconques , de nature à la constater, cette renonciation qui souvent même peut n'être que tacite, comme celle qui résulterait de l'exécution donnée au jugement, des offres, du paiement des dépens, etc. (t).

Or il n'est aucune raison pour laquelle il ne fût pas permis aux parties , dans l'incertitude du jugement à intervenir, de donner, avant qu'il soit rendu, cet acquiescement anticipé : donc tous actes quelconques qui constatent un consentement réciproque au dernier ressort peuvent motiver et justifier la fin de nonrecevoir dont il s'agit; mais bien-entendu que ces actes seront formels et par écrit, parce qu'à la différence de la renonciation à Tappel après la prononciation du jugement la loi veut impérieusement que la renonciation qui intervient auparavant soit expresse (2) (a).

(i) Traité des lois de la procédure, tome 2, page 135 (à la note). (2) Voyez ci -après, page 365, à la noie jurisprudence. (a) Toutes les difficultés qui peuvent naître sur la forme dont le consentement des parties doit se revêtir pour être valable se résolvent génélalement

3i6. Une partie^ qui en formant une demande sous le cours de t instance introduite contre elle^ déclare vouloir être jugée en dernier ressort ^ peut^ elle y si la partie adi^erse s'jr refuse ou garde lesilencef se porter néanmoins appelante du jugement qui la condamne ?

On pourrait essayer de soutenir la négative de cette question par l'un des motifs de solution donnés sur celle qui précède, et dire : Il est permis d'acquiescer, même tacitement, à un jugement rendu en premier

d'après les règles des conventions et en particulier d'après les règles des contrats jaciiciaircs.

Dans notre question , \c consentement tend à proroger la juridiction des tribunaux ; il forme la convention.

€el te convention se produisant ici comme contrat judiciaire, c'est dans les règles de ce contrat qu'il faut chercher les conditions nécessaires pour former le lien de droit entre ^es parties.

Le contrat judiciaire peut être exprès ou tacite.

De même le consentement peut se produire sous Tune ou l'autre forme.

Ou le consentement sera exprimé dans un acte consenti par les parties ou par leurs mandataires légaux , avant ou pendant l'instance ;

Ou il résultera seulement de leurs agissemens pendant le cours de Tinstancc.

Dans la première hypothèse, il y aura consentement exprès ;

Dans la seconde hypothèse , il y aura consentement tacite.

Le contrat judiciaire émanera donc du fait des parties.

Le juge ne peut que le constater.

Mais, dans' celte constatation, il conserve son droit d'appréciation; il juge si la convention est formée, jusqu'à quel point elle engage les parties : le juge eo devient Tinterprète, comme le dit un arrêt de la cour de cassation du 13 mai 1824 (•).

Quanta la distinction que pose M. Carré entre le contrat judiciaire form^ poiy' un fait avenir, et le contrat intervenu sur un fait passé , elle est d'une conséquence forcée dans l'espèce.

Dans le premier cas le consentement ne peut être qu'exprès, puisqu'il n'existe pas d'acte dont l'cxécaiion ou la reconnaissance des parties poisse servir de base au contrat tacite.

Mais le juge aura toujours à décider s*il y a consentement exprès. -

Par exemple si les parties déclaraient , dans leurs conclusions , qu'elles entendent être jugées définitivement par le tribunal , le juge aurait à apprécier la force de cette exp'^cssion et à rechercher s'il a été dans l'intention des parties de lui soumettre la contestation en dernier ressort; car il n'existe plus de formules sacramen talcs, de ces formules que Cicéron stigmatisait en les qualifiant aucupium syllabarum.

(*) Bulletin officiel» i8a4, page 6o.

ressort; ainsi nul motif pour ne pas acquiescer davance à un jugeraent qui a été rendu : donc la partie qui a d'avance renoncé à l'appel d'un jugement «re/idre est non-recevable à se pourvoir contre ce jugement, lorsqu'il est rendu.

Par arrêt du a messidor an lo (i) le conti'aire a été jugé dans une espèce où le demandeur avait déclaré vouloir être jugé en dernier ressort, ce à quoi Tadversaire se refusa.

Il succombe et se pourvoit en cassation contre le jugement, que le tribunal qualifie en dernier ressort.

Fin de non-recevoir opposée par le défendeur et fondée sur ce que, ce jugement ayant été rendu en dernier ressort sur la propre demande de la partie adverse, celle-ci ne pouvait s'en plaindre.

Néanmoins, cassation de ce jugement par Tarrét précité :

« Attendu que les juges de première instance ne « peuvent être investis du pouvoir extraordinaire dé « juger au-delà de leur compétence que par le consen- « tement de toutes les parties litigantes ; que, outre (ir que la nécessité de ce consentement respectif est «,de droit et de raison, l'article 6 du titre 4 de la loi du a ^4 ^oiil 1790 s'en explique formellement lorsqu'il a porte que c'est au cas où les parties consentiront ai a être jugées sans appel, que les juges pourront procc noncer en dernier ressort; que, par conséquent, le a consentement d'une seule partie ne peu* avoir d'ef- Qc fet, parce qu'il n'est censé donné que sous la con» X dition de la réciprocité , sans quoi la loi ne demeu- X Ferait pas égale. »

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(1) Bulletin officieH Su iO), pagc4!25; n« 147.

Nous croyons cette décision parfaitement conforme au texte et à Fesprit de la loi du ^4 août 1 790. La proposition de recevoir jugeaient sans appel, dans une affaire dont Tobjet est au^essous du dernier ressort, n'est, en effet, qu'une offre qui doit être considérée comme non-avenue dès qu'elle n'est pas acceptée. Au contraire, le jugement une fois rendu , la renonciation à l'appel est un ^acquiescement à ce jugement, une reconnaissance du bien jugé, un abandoii d'un droit introduit en faveur de la partie condamnée; etqu'elle peut abandonner quand il lui plait.

Ainsi donc, soit que , sur l'offre d'une partie d'être jugée en dernier ressQrt, l'adversaire garde le silence sur cette offre, soit qu'il la rejettfB expressément % cette partie ne peut être privée de l'avantage de l'appel, parce que son offre est légalement présumée n'avoir été donnée que sous la condition que son adversaire renoncera à son tour à ce même avantage, en événement que la décision à intervenir sôit rendue en sa faveur (a).

317. La disposition d^ notre article 28a ci-dessus ne s 'applique-t-elle qu'aux tribunaux proprement dits?

Elle s'applique non seulement à ces tribui^aux, c'est-à-dire aux justices de paix , aux tribunaux civils d'arrondissement et aux tribunaux de commerce,

(a) Il n*y a pas tonTention , le contrat judiciaire D*est pas formé.

(c Pour qu'il y ait convention, d'après le sens littéral de ce mot tiié dePi- « mage de plusieurs personnes qui Tiennent se réunir dans un même lieu, il « faut que les volonté se soient réunies ; que chacune d'elles ait saisi raotre < ou les autres avec la conscience de cet acte ; qu'il y ait fusion des diverses « volontés; en un mot, que les volontés de toutes les parties n'en aient formé « qu'une seule (*). »

(*) Fremery, Étude de droit commercial ( appendice), jp|^ 5a5.

mais encore aux arbitres que les parties auraient nom* mes elles-mêmes ( en exécution de la loi qui leur en fait un devoir), ou qui, à leur défaut, auraient été nommés par le tribunal de commerce.

Cest ce que la cour de cassation a jugé par arrêt du 8 octobre 1806 (i) dans l'espèce d'une contestation relative à une société commerciale : ;

« Attendu que, selon les dispositions des articles 9, « 10 et 1 3 du titre 4 àe l'ordonnance de 1673 et l^ar- « ticle i4 du titre 12 de la loi du 24 août 1790, toute <( contestation en matière de société commerciale ne « peut être décidée que par des arbitres nommés par « les parties ou par le tribunal de commerce; et que « de tels arbitres sont des juges véritables qui rem- 0 plissent, en vertu de la loi, les fonctions du trîbu- « nal de commerce même. »

Cette décision doit nécessairement continuer de recevoir son application, puisque les articles 5i , 5a et 55 du Code de commerce ont renouvelé la disposition des articles précités de l'ordonnance de 1673 en disposant, le premier, que toute contestation entre associés, et pdur raison de la société, sera jugée par arbitres; le second, qu'il y aura lieu à Fappel du jugement arbitral, ou au pourvoi en cassation , si la renonciation n'a pas été stipulée; le troisième, qu'en cas de refus de l'un ou de plusieurs des associés , de nommer des arbitres , les arbitres seront nommés par le tribunal de commerce.

Ail surplus, il est de jurisprudence certaine que les arbitres convenus par les parties ou nommés d'office par le tribunal de commerce tiennent absolument la

(1) Voyez Nouveau Répertoire, aux mots dernier ressort, tome 3, page 575 (3» édilion).

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place de ce tribunal (i) : donc les dispositions des lois concernant le consentement donné par les parties , à l'effet d'être jugées en dernier ressort sur une demande de nature à pouvoir être portée en appel, s'appliquent aux arbitres forcés aussi bien qu'au tribunal qu'ils remplacent (a),

3i8. Lorsque les parties sont convenues d'arbitres avec la condition d'être jugées par eux en dernier ressort , Vune d'elles peut-elle rétracter le consentement donné à cette condition?

Il n'y a aucune raison pour décider, en ce cas, autrement que nous ne l'avons fait à l'égard des tribunaux (aj; car, en donnant aux arbitres dont elles sont convenues le même pouvoir qu'elles peuvent attribuer au tribunal que ces arbitres remplacent, les parties se sont liées de la même manière.

D'un autre côté, s'il était possible de considérer comme des arbitres volontaires ceux dont les parties conviennent en matière d'arbitrage forcé, on ne pourrait, sans violer l'article loio du Code de procédure , décider que l'une d'elles puisse rendre sans effet le consentement qu'elle eût donné à être jugée en dernier ressort, conformément à cet article portant que les parties pourront, lors et depuis le compromis, renoncer à l'appel.

C'est encore ce qui résulte de l'arrêt de la cour de cassation du 8 octobre 1806 rapporté sur la précédente question.