Raison de commerce, marque et enseigne

Avant d'aborder l'étude des caractères qui distinguent les marques de fabrique, il est important de tracer une ligne de démarcation bien nette entre la marque de fabrique ou de commerce et un certain nombre de désignations qui, dans la pratique, sont constamment adjointes à la marque, tout en représentant au point de vue juridique des notions d'un ordre très différent. Nous voulons parler de la raison de commerce et de l'enseigne.

* Propr. !nd, 1889, p. 116, 1890, p. 26, 1891, p. 29. — Seligsohn, p. 27.

La raison de commerce est, d'après notre lég'islation, le nom que prend le commerçant, particulier ou société, pour l'exercice de son commerce, et sous lequel il signe ; les articles 865 et suivants du Gode des Obligations contiennent les dispositions légales relatives aux raisons de commerce, à leur composition, leur inscription et leur protection. Il est vrai (jue la raison de commerce peut être utilisée comme marcjue, elle bénéficie alors, à titre exceptionnel, de la protection spéciale édictée par la loi sur les marques, mais la raison de commerce n'en reste pas moins en principe une notion absolument distincte de celle de la marque, et une institution commerciale régie par d'autres dispositions légales.

L'enseigne, au contraire, n'est pas la désignation du commerçant, mais celle de l'établissement qu'il exploite ; le choix de l'enseigne est purement arbitraire, il est abandonné à la fantaisie des commerçants. Les dispositions du Gode des Obligations relatives aux raisons de commerce ne sont donc pas applicables aux enseignes ; ces dernières ne bénéficient que de la protection du droit commun, inscrite dans les articles 5o et suivants du Code des Obligations. Un réc^ent arrêt du Tribunal fédéral, en date du 4 septembre 1891, met en pleine lumière la différenciation de l'enseigne et de la raison de commerce au point de vue du droit fédéral ^

Enfin, la marque de fabrique est le signe apposé par un fabricant sur les produits de son industrie pour en indiquer la provenance. Ge signe conventionnel est régi quant à sa composition, sa publication et sa protection, par une loi spéciale qui est la loi sur les marques de fabrique du 26 septembre 1890.

Nous précisons en terminant par un exemple : Voici une maison de commerce, administrée par Primas, qui en est propriétaire; elle est connue sous le nom de € Au bon

* Trib.féd, 4 septembre 1891 ; Christen-Kesselbach c. Danioth. R. 0., l. XVII, p. 517. cons. 5.

Enfant » , et ses produits sont marqués d'un soleil. La raison de commerce, inscrite au reg^istre du commerce, sera Primas : la désigfnation € Au bon Enfant » sera l'enseig'ne de Télablissement, et la marque, inscrite au registre des marques, sera un soleil.

38. La marque doit être appliquée sur le produit ou sur son emballage. — Serrons maintenant d'un peu plus près le texte de la loi pour bien déterminer les caractères de la marque, tels qu'ils découlent de la définition de l'article premier.

La marque est un signe, dit la loi, appliqué sur les produits ou marchandises industriels et agricoles, ou sur leur emballage ; d'où l'on conclut qu'un signe n'est considéré comme marque que lorsqu'il est appliqué sur le produit ou sur son emballage.- Cette définition est extrêmement étroite, en ce sens qu'aussitôt que la marque est détachée du produit ou de son emballage, ou si l'emballage qui porte la marque ne fait pas un tout avec le produit, le signe perd son caractère de marque. Quoi qu'il en soit, la jurisprudence fédérale a toujours appliqué à la lettre cette disposition, en la considérant comme un des principes fondamentaux de notre droit fédéral ; c'est même en application de cette règle que la jurisprudence suisse diftere complètement, à cet égard, de la jurisprudence française.

Il suffit en effet en France qu'un signe soit considéré et déposé comme marque, pour qu'il jouisse d'une façon absolue de la protection accordée par la législation spéciale sur les marques de fabrique contre toute reproduction.

En Suisse, au contraire, le signe caractéristique déposé par un fabricant pour lui servir de marque ne revêt ce caractère que lorsqu'il est appliqué sur le produit ou sur son emballage, et la jurisprudence en a tiré cette conclusion que l'emploi de ce signe ne pourra être poursuivi et condamné pour contrefaçon ou imitation de marque, en vertu de la loi

CARACTÈRES GENERAUX ET NATURE DU DROIT. Si)

spéciale sur les marques de fabrique, que si les tiers ont à leur tour, apposé leur contrefaçon ou leur imitation sur leur produit ou sur leur emballage.

Toute reproduction par un tiers dans ses factures, pros- )>ex;tus, prix^ourants ou réclames d'un signe employé comme marque par un fabricant pourra être réprimée Comme un acte de concurrence déloyale, mais elle ne saurait en aucune façon tomber sous le coup de la législation spéciale que nous étudions, parce que le signe n'est pas appliqué sur la marchandise ou sur son emballage ^

Ce n'est pas ici la place d'analyser en détail ce point important de notre jurisprudence.; il suffit pour le moment de l'avoir signalé.

En revanche, à l'instar du droit français, il n'est pas nécessaire que la marque soit adhérente de façon à faire corps avec le produit et à en être inséparable ; la loi prévoit au contraire expressément qu'elle peut être apposée sur l'emballage, mais à la condition que ce dernier forme un tout avec le produit ; ainsi l'emploi d'une marque sur des factures, prospectus ou réclames qui seraient vendus avec le produit, sans former une enveloppe adhérente, ne constituerait pas une contrefaçon ou une imitation de marque.

Dans son projet présenté aux Chambres le 28 janvier 1890, le Conseil fédéral avait tenté très justement d'élargir la notion de la marque de fabrique dans le sens du droit français, en supprimant l'obligation de faire figurer le signe sur le produit ou sur son emballage, mais cette modification n'a pas été adoptée, et le texte de la loi de 1879 a été maintenu tel quel sur ce point.

39. La marque doit-elle être apparente? — La loi ne contient pas de disposition à cet égard. Il faut en tirer la

* Trib, féd, 12 janvier i885, R. 0., t. XI, p. 53, cons. 3; Trib, féd, iH mars 1892, R. 0., t. XIX, p. 232, cons. 2; Trib, féd, 20 janvier 1894* R. 0., t. XX, p. 102, cons. 4; Trib, féd., 24 novembre 1894, R. O., l. XX, p. 899, cons. 3.

go CHAPITRE II.

conclusion que le fabricant peut apposer sa marque où et comme il lui plaît, qu'il a notamment le droit de la rendre apparente, ce qui est son usage normal, ou de la dissimuler s'il le préfère. Il est même des industries dans lesquelles la marque n'apparaît jamais extérieurement sur les produits; ainsi pour les vins de Champagne, il est d'usage de placer la marque sur la partie inférieure du bouchon qui est cachée par le goulot de la bouteille; la validité d'une semblable marque n'en a pas moins été recx)nnue par les tribunaux français. (Gass. Rejet., 12 juillet i845, Journ. du Palais^ 45, 2, 655.)

40. Quelles sont les marchandises susceptibles de recevoir une marque? — La marque est destinée, dit l'article premier de la loi fédérale, à figurer sur les produits ou marchandises industriels et agricoles. Si larges que puissent paraître les expressions légales, elles peuvent cependant donner naissance à la controverse. C'est ainsi que tout récemment on discutait devant le Tribunal fédéral la question de savoir si un titre de journal peut être considéré comme une marque, vu la nature du produit qu'il sert à caractériser. L'arrêt du Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser à ce propos l'interprétation que comportent les termes « produits ou marchandises industriels » employés par le législateur : « 11 faut reconnaître, dit l'arrêt, que les « exemplaires imprimés d'un journal constituent, ainsi que « tout autre imprimé, un produit de la presse. Toutefois, a lorsqu'il s'agit de l'entreprise d'un journal, ce ne sont pas « les numéros individuels, en tant que chose corporelle, « qu'il y a lieu de prendre en considération, mais bien « l'entreprise du journal comme telle, prise dans son « ensemble ; or, celle-ci n'est évidemment pas une mar- « chandise, mais une entreprise commerciale ou une forme « d'activité organisée... 11 importe peu, d'ailleurs, que l'édia teur du journal en soit également l'imprimeur. » (Trib,

féd. i*"* février 1896, Tribune de Genève, c. Tribune de Lausanne, R. O., t. XXI, p. 162, cons. 3.)

41. La marque de fabrique est-elle applicable aux immeubles ? — La réponse est douteuse. Les termes dont se servent en général les législateurs prouvent que cette application n'est pas entrée dans leurs considérations ; toutefois, à défaut d'une exception positive, pourquoi priverait-on les fabricants d'objets immobiliers, ou mieux encore les fabricants d'objets mobiliers, destinés à devenir immeubles par incorporation à un bâtiment, du bénéfice de la loi sur les marques ? La question a été jugée en Allemagne à propos de cheminées d'usines à vapeur que leur constructeur voulait revêtir de sa marque ; les tribunaux de première et de seconde instance ont jugé que la loi sur les marques de fabrique n'était applicable qu'aux objets mobiliers et non aux cheminées d'usine qui ont le caractère d'immeubles ^

Le Patent- A nuxilt s'est élevé contre cette. interprétation, trop étroite à son sens, du mot « marchandise », contenu dans la loi allemande ; il a fait remar({uer que les cheminées d'une forme déterminée, bien que non transportables à l'état achevé, présentent avec beaucoup d'autres objets mobiliers tels que chaudières à vapeur, machines, poêles et cheminées, ce caractère commun de n'acquérir leur valeur pratique que lorsqu'ils sont fixés à perpétuelle demeure dans l'immeuble auquel ils sont destinés ; on ne peut ce[)endant pas leur refuser de ce chef le caractère de marchandises^.

L'observation du Patent-^Anioalt contient une part de vérité ; il est difficile de fixer à cet égard une règle bien précise, la solution devant dépendre dans chaque cas particulier de la nature de l'objet sur lequel la marque a été apposée. La loi fédérale n'a eu certainement en vue que des objets mobiliers, en mentionnant dans son article premier que les signes

* Propr. Ind, 1891, p. 129. — Kohler, p. 21 3. ' Sic Seligsohn, p. 26.

considérés comme marques devaient fi^^rer sur les produits ou marchandises industriels et agricoles ou sur leur emballag^e; mais on ne saurait raisonnablement exclure à notre avis du bénéfice de cette loi tous les industriels qui fabriquent des produits destinés à devenir immeubles. En l'absence de disposition restrictive, la loi doit être interprétée dans son sens le plus large et le plus général. Quant aux constructions immobilières proprement dites, ceux qui les ont édifiées ont toujours le droit d'y faire figurer leur nom ; c'est en particulier un droit incontestable pour les architectes de signer leurs œuvres sauf convention contraire. Il n*est du reste pas d'usage d'apposer des marques sur les immeubles.

42. La marque est-elle applicable aux produits des mines et des carrières ? — L'expression légale, t produits industriels et agricoles, » peut inspirer à première vue quelque doute sur l'applicabilité de la marque aux produite naturels du soi tels que le sable, la chaux, les pierres, les minerais, les eaux minérales etc. ; mais la difficulté n'est qu^apparente.

D'une part, en effet, l'exploitation de ces produits naturels nécessite pour leur extraction l'emploi de bras et de tous les engins de la science moderne qui donnent à ce travail, d'une façon incontestable, un caractère industriel. D'autre part, aux termes de l'article 7, sont autorisés à faire enregistrer leurs marques, les industriels et autres producteurs, ayant le siège de leur production en Suisse. Ces expressions sont assez générales pour dicter une interprétation libérale en faveur de tous les producteurs sans exception.

43. Quid si le produit revêtu de la marque est d'tm commerce illicite? — Cette question divise les auteurs. La doctrine française soutient, avec raison selon nous, que le caractère licite ou non de l'objet auquel s'applique une marque reste sans influence sur la marque elle-même et sur

CARACTERES GENERAUX ET NATURE DU DROIT. qS

le droit dont elle est l'objet ; ce sont là deux ordres de considérations juridiques absolument distincts *.

La doctrine allemande soutient le système contraire en prétextant que protéger d'un côté un commerce qui est interdit en vertu d'une autre disposition légale, serait une inconséquence de la part de l'Etat.

Nous n'avons pas confiance dans le bien-fondé de cette dernière opinion ; si la loi ne renferme aucune défense à cet égard, le juge ne saurait créer de sa propre autorité une nullité que le législateur n'a pas édictée. Que celui qui se rend coupable de faire le commerce d'une marchandise interdite soit poursuivi de ce chef, rien n'est plus juste ; mais en vertu de quel principe de droit prononcerait-on contre lui une sorte de confiscation de sa marque sur laquelle il a acquis un droit exclusif par un enregistrement régulier?

Peut-on confisquer une marchandise dont le commerce est interdît, si la loi ne le dit pas? Pourrait-on confisquer la contrebande de douane si la loi ne l'ordonnait pas ?

Lors donc qu'une loi a consacré un droit, et que ce droit est acquis, le titulaire ne saurait en être déclaré déchu que par une disposition formelle.

Cette conséquence est d'autant plus impérieuse en Suisse pour la solution de la question qui nous occupe, que la loi fédérale a prescrit d'une façon minutieuse les causes du refus de l'enregistrement d'une marque ou de la déchéance du droit à un enregistrement acquis, en instituant même la radiation d'office par voie administrative. Or, rien n'a été prévu pour des marques apposées sur des marchandises dont le commerce est interdit, c'est donc qu'une semblable déchéance du droit à la marque est restée en dehors des prévisions du législateur.

La doctrine que nous soutenons a du reste trouvé son

* Pouillet, 128 et 128 bis.

expression lég^ale dans Tarlicle 7 de la convention internationale du 20 mars i883, qui dispose que la nature du produit sur lequel la marque de fabrique ou de commerce doil être apposée ne peut en aucun cas faire obstacle au dépôt de la marque.

44. Jurisprudence. — En se rattachant à Topinion que nous venons de formuler pour les produits dont le commerce n'est interdit que cantonalement, la jurisprudence du Tribunal fédéral a créé une exception visant les produits dont la vente est prohibée par une loi fédérale sur tout le territoire de la Confédération. Voici en quels termes le Tribunal fédéral justifie cette distinction :

1^ La loi fédérale ne contient aucune disposition expresse décidant si une marque peut être valablement acquise pour une marchandise prohibée. L'article 4j ^1« 2, qui exclut les marques contraires aux bonnes mœurs, ne dispose rien à ce sujet ; il a eu en vue la nature de la marque, non celle de la marchandise. La question doit par conséquent être résolue d'après le sens et l'esprit de la loi. De ce que celle-ci ne prescrit pas (jue la protection doit être refusée à des marques destinées à être apposées sur des marchandises prohibées, on pourrait tout d'abord conclure que de telles marques doivent être protégées d'une manière générale et sans distinction. Toutefois, ce serait aller trop loin. Il y a plutôt lieu d'admettre qu'une marque ne peut pas être acquise pour des marchandises dont la vente est prohibée d'une manière absolue et dans tout le territoire de la Confédération, spécialement par une loi fédérale. En effet, si la protection de la loi était accordée à des marques destinées à de telles marchandises, servant par exemple uniquement à un but illicite, l'ordre légal entrerait en contradiction avec lui-même, ainsi que cela a été observé avec raison (Kohler, Recht des MarkenschutseSy p. 21 4). H en est autrement en ce qui concerne des marchandises qui ne sont pas prohibées d'une

manière absolue dans tout le territoire de la Confédération, mais dont la vente est seulement interdite ou soumise à une autorisation officielle dans certains cantons. La loi ne refuse nulle part sa protection aux marques destinées à de telles marchandises, et on ne met pas Tordre légal en contradiction avec lui-même en la leur accordant. Celui qui, en pareil cas, a déposé une marque, peut acquérir plus tard l'autorisation officielle qui est peut-être nécessaire pour vendre la marchandise ; il peut en outre (et de même le contrefacteur de sa marque), vendre la marchandise dans d'autres cantons et à l'étranger. (Trib. féd., 21 oct. 1887, Burgoyne, Burbidges et G*® c. Sûsstrunk. R. O., t. XIII, p. 427, cons. 40

â^ On ne peut pas refuser de protéger les marques destinées à des marchandises dont le commerce n'est pas prohibé d'une façon absolue sur tout le territoire de la Confédération; cette protection ne peut même pas être refusée dans un canton où le commerce de ces marchandises est défendu ou n'est permis que sous certaines conditions. Une semblable protection des marques ne constitue point un empiétement sur la législation pénale ou sanitaire édictée par les cantons; celle-ci continue à rester en vigueur et à ressortir ses effets de telle façon que la vente et l'annonce de ces marchandises demeurent interdites. La législation spéciale sur les marques de fabrique ne concerne que la protection des marques ; quant à savoir si la vente des marchandises pourvues de la marque est permise ou non, cela dépend avant tout de la législation pénale (Polizeigesetsgebang)y laquelle peut stipuler pour le territoire du canton auquel elle s'applique que le commerce de cette marchandise est interdit, alors même qu'elle serait pourvue d'une marque de fabrique protégée; la loi cantonale peut ainsi qualifier implicitement d'illicite le gain provenant de cette vente défendue, sans par là porter aucun préjudice au droit à la marque en lui-même. (Trib. féd., Hartmann c. Bôglin, 23 février 1894, R. O., t. XX, p. 1 10.)

45. La marque sert à distinguer les produits quant à leur provenance seulement. — La marque ne devra jamais porter sur la qualité du produit, elle ne distingue pas les produits d'après leur valeur, mais uniquement d'après leur provenance.

« Les mots t marque de fabrique et de commerce, •

« dit un arrêt, sont employés par la loi dans un sens sub-

« jectif pour désigner la relation d'une personne à l'égard

« d'une marchandise dont elle est propriétaire, qu'elle pro-

« duit ou qu'elle vend, et non dans un sens objectif pour

« désigner la marchandise elle-même, et la distinguer d'au-

« très genres de marchandises ou d'aulres variétés du

« même genre ^. »

46. Un sujet décoratif ne peut être assimilé à une marque. — En application du même principe, le Tribunal fédéral a jugé que la marque ne saurait consister en un ornement destiné à donner au produit une apparence esthétique. Il s'agissait en l'espèce de l'image de la Tour Eiffel qui était apposée sur des cuvettes de montre. Ce motif avait été déposé au Bureau fédéral à titre de marque de fabrique. Le Tribunal fédéral lui a refusé ce caractère.

L'article 2 de la loi fédérale du 19 décembre 1879, dit l'arrêt, ne considère comme marque de fabrique ou de commerce que les raisons de commerce ou les signes Bgurant, en remplacement de celles-ci, sur les produits ou marchandises, afin de les distinguer et d'en constater la provenance. Il résulte de cette définition même que la marque de fabrique ne doit avoir pour le produit sur lequel elle est apposée ou insculpée, d'autre rôle que celui de le différencier, de le dis*» tinguer suffisamment des produits similaires, de manière que le public puisse se rendre compte de son origine d'une manière certaine et authentique. La marque de fabrique ne

* Trih.féd, 10 octobre 1896, Grézier c. Bonnet et C»e. R. O., t. XXO, p. 1108, cons. 4-

doit pas sortir de ce rôle pour revêtir une importance technique, telle que la fonction d'ornement par exemple, puisque le droit à son usage exclusif ne confère au déposant que le monopole de sa force opérante comme signe distinctiF.

La marque de fabrique peut, sans doute, présenter un caractère esthétique, mais elle ne saurait être employée dans le but de communiquer à la marchandise ou au produit une valeur esthétique ou commerciale, sinon le déposant de la marque s'approprierait ainsi également le monopole de la transformation esthétique du produit, ce qui ne peut faire l'objet de la protection des marques de fabrique, mais seulement de celle attribuée par la loi aux dessins et modèles. (Trib. féd., 22 janvier 1892, SchaefFer c. Brandt et fils, R. O., t. XVIII, p. 277, cons. 3.)

47. Le droit à la marque n'est que relatif. — La marque s'applique uniquement aux produits pour lesquels elle a été déposée; le droit du déposant n'est donc opposable qu'à ses concurrents ; on peut dire dans ce sens qu'il n'est que relatif. Comme la marque n'est qu'un élément d'achalandage, son titulaire n'a à redouter que la confusion pouvant résulter de l'emploi d'une marque semblable sur des produits similaires. Jusqu'à ces derniers temps on semblait être d'accord sur ce principe, mais un récent arrêt de la Cour de cassation française, rompant en visière avec les précédentes décisions de la jurisprudence, s'est nettement prononcé pour le caractère absolu du droit sur les marques. La Cour a décidé que la propriété d'une marque de fabrique dûment déposée est indépendante de l'usage auquel elle peut être appliquée (Cass. i®^ décembre 1890, P. 91, i, 387)»

Nous ne pensons pas que cette nouvelle théorie ait quelque chance d'être adoptée dans notre pays où Ton redoute jusqu'à l'excès les exagérations de la protection des droits intellectuels. Le texte de la loi semble du reste s'y opposer formellement. Si l'article 12 a) exige que le déposant joigne à sa

déclaration la désignation des produits ou marchandises auxquels la marque est destinée, c'est vraisemblablement pour que cette désignation ressorte un efFet quelconque, et notamment qu'elle limite pour ainsi dire la prise de possession du déposant aux marchandises qu'il a désignées, c II est à

< peine utile de faire remarquer, dit dans le même sens

< M. Pouillet, que l'emploi de la même marque dans une a industrie différente ne saurait tomber sous l'application de c la loi pénale, une marque ne constituant qu'une propriété « essentiellement relative et toujours étroitement limitée à « l'industrie dans laquelle elle sert de signe distinctif et spé- € cial ^. »

48. De la nature du droit à la marque. — Nous savons qu'aux termes de la loi fédérale, la marque consiste soit dans la raison de commerce, soit dans un signe, figuratif ou verbal, apposé sur le produit ou sur son emballage. L'objet du droit est donc tout-à-fait immatériel, la marque restant toujours, au point de vue juridique, absolument indépendante du produit auquel elle est destinée. Quelle est donc la nature du lien de droit existant entre le fabricant et sa marque? De quel nom, tiré de la classification des droits, devra-t-on baptiser ce rapport juridique?

Si cette question délicate ne semble pas à première vue revêtir une importance pratique considérable, il faut reconnaître qu'il serait téméraire d'aborder la discussion des nombreuses questions qui vont se présenter au cours de celte étude, sans avoir acquis une notion bien raisonnée de la nature du droit à la marque; avant de chercher la juste application d'un droit dans tel ou tel cas particulier, il faut d'abord en avoir déterminé le principe.

Sans reprendre donc en détail l'importante discussion qui s'est élevée sur la nature du droit des producteurs intellec-

* Pouillet, no 142, v. aussi no 22. — Contra Darras, Contrefaçon, no 835.

tuels, bornons-nous à rechercher la position prise dans ce débat par le législateur fédéral, et à exposer les réflexions qu'elle nous suggère.

Représentants d'un peuple essentiellement pratique, nos législateurs apportent ce même esprit à la discussion des lois qui leur sont soumises ; les questions de droit pur, les discussions d'école ne les arrêtent guère, aussi ne faut-il pas s'étonner de ne trouver dans les documents parlementaires relatifs aux différentes lois sur le droit d'auteur, les marques de fabrique, les brevets d'invention et les modèles industriels que quelques échappées sur l'intéressante question qui fait l'objet de ce paragraphe.

Les messages du Conseil fédéral soumettant aux Chambres les projets de ces diverses lois, se prononcent nettement dans le sens d'une assimilation complète du droit des auteurs, des inventeurs et des fabricants à un droit de propriété.

On sait la singulière bonne fortune qu'eut en France cette dénomination Ae propriété littéraire^ artistique et industrielle; tous les textes législatifs français qui régissent cette matière ont consacré cette terminologie. Le jour est venu cependant où, frappés par la différence qui existe entre ces droits privatifs d'ordre spécial et la propriété ordinaire, les juristes se sont pris à raisonner sur cette assimilation trop hâtive. On peut même dire qu'aujourd'hui cette théorie est décidément abandonnée par tous ceux qui ont cherché, au moyen d'une analyse détaillée, à déterminer les éléments du droit d'auteur ^ pour en permettre une classification rationnelle.

Cependant, cette terminologie malheureuse est tellement entrée dans le langage juridique, dans les lois, dans la doc-

* Nous emploierons fréquemment au cours de cette discussion l'expression de droit d'auteur: il faut l'entendre dans son sens le plus large, c'est-A-dire comprendre sous cette dénomination Tauteur d'une invention, d'un dessin industriel ou d'une marque de fabrique, aussi bien que l'auteur d'une œuvre littéraire.

lOO CHAPITRE II.

trine et dans la jurisprudence, qu'il est impossible de la rejeter sans en démontrer les vices.

Le droit de propriété est un droit réel ; c'est même le type par excellence du droit réel ; or, le droit réel, c'est son nom qui l'indique, ne peut porter que sur une chose, sur une reSy c'est-à-dire une chose matérielle qui se voit et se touche. Or, comment assimiler à un droit de propriété ainsi défini, un droit dont le caractère particulier est précisément de porler sur une conception purement abstraite? Car, ne l'oublions pas, et il est presque enfantin de le rappeler, le droit du producteur intellectuel n'a pas pour objet les exemplaires de son oeuvre, la partition de son opéra, la machine brevelée ou l'étiquette qui porte sa marque de fabrique; ce sont U\ les manifestations matérielles de sa conception, manifestations absolument indépendantes de la conception elle-même qui est le véritable objet du droit de son auteur ; brûlez tous les exemplaires d'un roman, brûlez même le manuscrit, détruisez toutes les machines brevetées, et anéantissez le certificat de l'inventeur, le droit de l'auteur n'en est point atteint, il subsiste dans son intégralité. Si donc la forme extérieure qui matérialise la conception et lui donne sa valeur vénale est sans aucun rapport avec le droit lui-même, ce dernier a bien pour objet une conception purement intellectuelle et abstraite; par conséquent, bien loin de devoir être assimilé à un droit de propriété, le droit de l'auteur ou de l'inventeur en est au contraire l'antipode.

Quittons maintenant le domaine du raisonnement juridique, et plaçons-nous sur le terrain de la pratique ; la diff'érence est plus frappante encore.

Le droit d'auteur en effet ne comporte aucun des attributs du droit de propriété ; ce dernier consiste dans le droit absolu de disposer d'une chose et de défendre à autrui de l'appréhender ou d'y prétendre; au contraire le droit de l'auteur ou de l'inventeur n'est autre chose qu'un monopole

CARACTÈRES GENERAUX ET NATURE DU DROIT. lOI

d*ex|)loîtation, un privilège qui n'a rien de commun avec le droit de propriété.

En considérant en particulier le régime des marques de fabrique, en regard des dispositions des législations positives, il faut reconnaître que si l'ayant droit à une marque est véritablement propriétaire de cette dernière, c'est une singulière propriété : elle est limitée au commerce spécial des objets sur lesquels elle est apposée, elle ne peut être acquise que moyennant des formalités strictement déterminées, elle se perd faute de la répétition de ces formalités à certaines échéances fixées d'avance ; en revanche elle ne s'acquiert ni ne se perd par prescription, elle ne peut être librement cédée; en un mot, l'économie des législations modernes, et notamment celle de la loi suisse, est à tous égards en contradiction avec le principe et les attributs du droit de propriété.

Nous n'insisterons pas davantage sur la réfutation de la théorie de la propriété littéraire, artistique et industrielle; nous croyons avoir suffisamment démontré que les partisans de cette théorie se payent de mots ; ils procèdent par affirmations, comme l'ont fait tour à tour le législateur français, le législateur belge et le Conseil fédéral, sans jamais rechercher la raison d'être des mots qu'ils employaient.

Kn voici ({uelques exemples : « La marque est le signe de t la personnalité du fabricant, du commerçant, imprimée à « leurs produits, disait le rapporteur de la loi française ; t elle constitue donc une véritable propriété que proclame « le premier mol de la loi ^ »

€ Le principe de la propriété des marques de fabrique, t lit-on dans l'exposé des motifs de la loi belge, est dans la € nature même des choses*. »

' Rapport de M. Busson, rapporteur à la Chambre des dépiilés; Moniteur aniifersel du 26 avril 1807, annexe G. n<> 111.

' U est intéressant de noter <juc Texposc des motifs de la loi bels^c était basé sur ridée de propriété ; ce terme revenait à maintes reprises sous la plume du

Le Message du Conseil fédéral, à l'appui du projet de loi sur la propriété littéraire et artistique, s'exprimait avec la même assurance en ces termes : t Le droit de reproduction < appartenant à l'auteur constitue un droit de propriété, mais « de propriété sui generîs; nous nous bornons à constater « que cette propriété est, comme toute autre, le résultat d'un

« travail La propriété littéraire et artistique est donc une

« chose aussi facile à définir et à borner que la propriété € purement matérielle. »

Enfin, dans son messag^e du 3i octobre 1879, concernant la loi sur les marques de fabrique, le Conseil fédéral |>ose cette question de principe : Quelle doit être la nature de la propriété de la marque ? On croit un instant que la discussion va s'eng-agfer; mais non, le messag^e répond simplement que cette propriété, tout en étant perpétuelle en soi, doit être attestée de temps à autre par un nouvel enreg^istrement et qu'en outre elle doit être transmissible ! C'est une défection.

Comme on le voit, les lég^islateurs qui ont admis en nos matières le principe de la propriété ont fait une pétition de principe; ils ont commencé par affirmer ce qu'il fallait démontrer, et les partisans de cette théorie ont suivi leur exemple. Ils n'ont jamais cherché à expliquer la raison d'être de la terminolog-ie qu'ils employaient; elle avait passé dans l'usage, et cela leur a suffi.

Nous disions tout à l'heure que les Chambres, fédérales avaient admise toute faite, et telle qu'elle leur était présentée dans le Message du Conseil fédéral, l'idée de la propriété des marques de fabrique ; nous avons omis un semblant de discussion sur la nature du droit à la marque que l'on rencontre dans le rapport de la commission du Conseil national ^ en

rédacteur ; en revanche, à la suite d^une discussion fort intéressante aux Chambres belges, il a été complètement éliminé de la loi de 1879 (Braun, p. 89 et s.).

* Feuille fédérale, 1879, vol. III, p. 1009 et s.

CARACTÈRES GENERAUX ET NATURE DU DROIT. Io3

ces termes : « Outre la question de constitutionnalité, se présente celle de savoir si ce sujet rentre dans le droit des oblig'ations. Or si, comme le proclame la commission, la protection des marques de fabrique rentre dans le droit des obligations, la Confédération peut la gparantir, soit au moyen de lois successives,, soit par un projet d'ensemble. La loi qui nous est demandée n'est pas une loi sur la propriété, mais elle est destinée avant tout à réprimer la concurrence déloyale. C'est un motif pour qu'il y soit pourvu par une loi spéciale. Le but indiqué, qui est, nous le répétons, d'empêcher la tromperie, appartient par essence au droit commercial qui est du ressort fédéral aux

termes de l'article 64 de la Constitution fédérale Nous

considérons par conséquent le présent projet comme une pièce détachée du droit des oblig'ations. d Comme on le voit d'après ce fragment du rapport, ce n'est point pour rechercher la nature du droit du fabricant sur sa marque que la commission du Conseil national s'est hasardée à émettre une opinion dans la délicate discussion qui fait l'objet de ce chapitre ; il s'agissait là d'une pure question constitutionnelle; il fallait à tout prix pour faire une loi sur les marques de fabrique faire rentrer le droit du fabricant sur sa marque dans le cadre de la législation fédérale ; on a donc essayé, bon gré mal gré, à coups de maillet, de forcer ce droit spécial dans la catégorie des droits d'obligation, et l'honneur de la constitution était sauvé ! Une opinion émise dans de semblables conditions, et en l'absence de toute justification à l'appui, ne présente évidemment pas de valeur juridique.

Nous avons hâte d'ajouter en terminant l'étude des documents parlementaires au point de vue spécial de la nature du droit, que nous nous gardons bien de faire un reproche au législateur fédéral de n'avoir point approfondi cette question. Ce dernier s'est trouvé en effet en présence de circonstances toutes spéciales. Depuis longtemps les centres indus-

Iriels suisses réclamaient une législation sur les marques de fabrique dont le défaut se faisait gravement sentir; ces réclamations étaient d'autant plus légitimes que, comme nous l'avons vu dans notre chapitre historique, la Confédération avait reconnu par des traités de commerce aux industriels et commerçants étrangers le droit de faire protéger leurs marques par les tribunaux suisses. 11 en résultait que non seulement les étrangers étaient mieux traités en Suisse que les nationaux, mais encore que la réciprocité de traitement garantie par les conventions n'était pas effective pour les Suisses dans des pays qui, comme l'Allemagne, exigeaient la preuve de la protection de la marque au lieu d'origine. Les réclamations des intéressés étaient donc absolument fondées ; la nécessité d'une législation fédérale était impérieuse ; on ne saurait dès lors qu'approuver les pouvoirs fédéraux d'avoir dans de semblables circonstances, négligé les questions théoriques qui eussent compromis ou tout au moins retardé l'élaboration de la loi, pour mettre à la base de cette dernière la terminologie la plus usuelle et celle qui faisait le mieux comprendre la légitimité du nouveau droit qu'il s'agissait de consacrer. Il ne faut pas oublier en effet, que la loi fédérale sur les marques de fabrique fut la première qui reconnut en Suisse l'existence des droits intellectuels, et que, comme telle, elle sanctionna un principe absolument nouveau ; c'était donc bien en présentant le droit du fabricant sur sa marque comme un droit de propriété que le gouvernement avait le plus de chance d'arriver rapidement au but. Celle notion n'en reste pas moins fausse au point de vue juridique; mais qu'importe en définitive? ce sont les besoins pratiques de la vie qui sont les véritables générateurs du droit et non les raisonnements théoriques, et, suivant l'heureuse comparaison de Kohler, celui qui se refuserait à reconnaître une institution née des besoins de la vie commerciale sous le prétexte qu'il n'en a pas encore trouvé la véritable

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construction juridique, ressemblerait à un fermier qui ne se construit pas une hutte de bois parce qu'il ne peut pas se bâtir un palais de marbre ^.

49. La théorie des droits intellectuels. — Pour nous cependant, qui tentons de faire œuvre de jurisconsulte, il ne suffit pas d'avoir démontré que le droit du fabricant sur sa marque ne peut être assimilé à un droit de propriété; cette preuve négative n'est pas une solution. La question reste donc entière ; elle se pose actuellement en ces termes : Si le fabricant n'est pas propriétaire de sa marque, quelle est la nature de son droit ?

11 n'y a que quelques années que, pour déterminer la nature du droit des auteurs et des inventeurs, on eut recours à une analyse détaillée, à une dissection, si l'on peut ainsi parler, de ce lien de droit pour en reconnaître les éléments et lui assigner sa véritable place dans la classification des droits.

C'est à M. Edmond Picard, avocat à la Cour de cassation de Belgique, que revient l'honneur d'avoir mis en lumière d'une façon nette, précise, frappante, ce que d'autres avaient peut-être pensé, mais sans le coordonner en un système bien défini qui donne à l'esprit toute satisfaction.

Tout droit, dit M. Picard, se compose de trois éléments : un sujet qui en a l'exercice, un objet sur lequel le droit s'exerce, et un rapport juridique entre le sujet et l'objet qui exprime la nature et le degré de cet exercice.

Or, de ces trois éléments, l'objet seul peut être la base d'une classification des droits ; en effet, le sujet de tout droit c'est l'homme, c'est vers lui que convergent toutes les institutions juridiques, on ne pourrait donc pas baser une classification sur cet élément puisqu'il est toujours le même dans tous les droits; à l'inverse du sujet, qui est unique, le rapport

* Kohler, p. 79.

I06 CHAPITRE n.

juridique ne peut pas davantag^e servir à la classification parce qu'il est infiniment variable ; chaque droit confère au sujet auquel il se rattache l'exercice de prérogatives d'une nature ou d'un degré différent ; reste l'objet qui seul peut fournir les éléments de la classification.

Reprenant alors la division tripartite des droits, telle qu'elle nous est parvenue des sources du droit romain, en droits réels, droits d'obligation et droits personnels, M. Picard analyse successivement l'objet de ces différents droits : il démontre que les droits réels ont pour objet une chose, une res comme leur nom l'indique, soit tout être organique ou non, vivant ou inerte, dès qu'il n'est pas un homme.

Les droits d'obligation, au contraire, ont pour objectif un membre de la famille humaine qui s'oblige à faire certains actes ou à délivrer certaines choses. Les droits personnels, enfin, sont ceux qui ont pour objet une qualité juridique, telle que la minorité, la tutelle, le mariage, qui est conférée au sujet par la loi, tout en restant distincte du sujet, puisque ce dernier peut la perdre et la reprendre.

Ayant ainsi analysé l'objet des différents droits de la fameuse division tripartite romaine, M. Picard démontre que l'objet du droit de l'auteur, de l'inventeur ou du fabricant n'est autre qu'une production intellectuelle, soit une idée ou un enchaînement d'idées se manifestant sous diverses formes, mais ayant toujours ce caractère commun que l'objet du droit, ce qui en fait le mérite, est une conception de l'esprit purement abstraite et absolument indépendante, au point de vue théorique tout au moins, des formes matérielles très diverses que ces conceptions revêtent pour se manifester dans la vie pratique. Or, il est évident que ces productions intellectuelles ne peuvent être assimilées en aucune mesure ni à une res, ni à une personne, ni à une qualité juridique, ce qui revient à dire que tenter de faire rentrer le droit des

auteurs et des inventeurs dans le cadre de l'ancienne classification romaine, c'est violenter la raison, c'est forcer à tout prix une création du droit moderne dans un système juridique auquel elle est absolument étrangère.

M. Picard en arrive à cette conclusion qu'à côté de la division tripartite des droits, en droits réels, droit d'obi ig^ation et droits personnels vient logiquement s'accoler une nouvelle classe de droits qui a sa dignité et son utilité particulières : celle des droits intellectuels.

Nous avons tenu à donner le cadre de la théorie de M. Picard en tête de cet ouvrage parce que c'est celle à laquelle nous nous rattachons sans réserve.

L'opinion que nous avions exprimée à cet égard dans notre précédent ouvrage sur le Droit des compositeurs de musique n'a point diangé ; bien au contraire ; plus nous avons étudié cette intéressante question, plus nous en avons approfondi la discussion, et plus nous avons été surpris et émerveillé de la lumière que la théorie de M. Picard répandait au milieu du chaos des opinions contradictoires.