PREMIÈRE PARTIE Des raisons de commerce

53. Application des dispositions du Code des Obligations. — Nous avons précédemment défini la notion de la raison de commerce en droit fédéral; nous savons que c'est le nom sous lequel une ou plusieurs personnes commerçantes exercent leur commerce. Le législateur a considéré la raison de commerce comme la marque la plus naturelle, aussi l'a-t-il indiquée en première ligne avant tous autres signes servant à déterminer la provenance d'un

produit. Les articles 867 el suivants du Code des Obligations tracent, en ce qui concerne les raisons de commerce, certaines règles ; ne pourront donc être protégées comme marques que les raisons de commerce qui sont régulièrement constituées.

L'esprit du Code des Obligations est en effet de considérer comme dépourvues de toute protection les raisons de commerce qui ne sont pas conformes à ses dispositions impératives, et l'article 2 de la loi fédérale sur les marques, en rappelant dans son texte qmtles raisons de commerce ne sont protégées que moyennanti'accomplissement des formalités prescrites pour leur reconnaissance par les articles 869 et suivants du Code des Obligations, a entendu sanctionner à nouveau ces dispositions.

Il en résulte qu'une raison de commerce fictive, imitée ou contrefaite, ne saurait être protégée comme marque. Cette conséquence des principes généraux, que la loi fédérale a inscrite dans son article i4j 4*^? a trouvé son application dans un arrêt de la Cour de Genève du 24 février i8g4, en ces termes : « Si, sous l'empire de la loi fédérale du 19 décembre « 1879 sur la protection des marques de fabrique et de « commerce, une raison de commerce, même fictive, pou- « vait être déposée et protégée comme marque de fabrique, « il n'en est plus de même sous l'empire de la loi du 26 « septembre 1890 qui défend formellement à l'Office (art. « i4, al. 4) d'enregistrer les marques portant une indication « de provenance évidemment fausse ou une raison de com- « merce fictive. » (Cour de Genève 24 février 1894? Bonnet c. Nydegger et Passalidès et O^. Sem.Jad. 1894, p. 329.)

Cette exigence de la loi fédérale, qui est du reste parfaitement justifiée, a pour effet de placer les étrangers dans une situation plus favorable que les nationaux. Ces derniers en effet ne peuvent prendre qu'une raison de commerce conforme aux dispositions du Code des Obligations, tandis

ÇV'^*'.

c:e qui constitue la marque. i ï 3

cjue les étranglera, qui ont valablement acquis dans leur pays une marque consistant en une raison de commerce fictive ou autre que la leur, peuvent la faire protéger en Suisse s'ils Font déposée dans leur pays d'orig"ine. C'est pour cela que l'article 2 de la loi fédérale a eu bien soin de stipuler qu'il n'était applicable qu'aux raisons de commerce suisses ^

54. Quid de l'enseigne et du nom civil? — Nous avons précédemment disting-ué la raison de commerce de l'enseig^ne ; cette dernière ne saurait donc en aucun cas bénéficier de la protection légale comme marque en vertu de la disposition que nous analysons.

Il en est de même du nom civil,. en dehors des cas où il constitue, de par la loi, la raison commerciale ; le nom peut être déposé comme marque au même titre que les sig-nes figuratifs ; notre loi ne dit pas en effet, à l'instar de la loi «illemande de 1894^ article i4? qne le nom soit de plein droit l'objet de la même protection que les raisons de commerce.

55* Est-il nécessaire que la raison de commerce revête une forme déterminée ou soit accompagnée de signes figuratifs? — Nullement; la disposition de la loi est générale et sans aucune restriction^; toute raison de commerce rég^ilièrement constitu^fee est protég-ée comme marque (le plein droit.

La lég^islation française exig-e au contraire, pour que les noms de fabricants et les raisons sociales soient protégés comme marques, qu'ils affectent une forme distinctive, par exemple une signature avec paraphe, la disposition du nom suivant une forme particulière, ou l'emploi de caractères spéciaux^ Cette exigence est inconnue en droit fédéral.

56. Quel est le régime spécial des raisons de commerce? — Les raisons commerciales suisses jouissent d'un régime de faveur en ce sens qu'elles ne sont assujetties à

Comp. Messa«;'e du 28 janvier 1890, p. 4> et Propr. [nd. 1893, p. 97.

aucune formalité pour bénéficier de la protection de la loi sur les marques de fabrique. 11 suffit qu'elles soient inscrites au registre du commerce, conformément aux articles 869 et suivants du Code des Obligations; il n'est pas nécessaire qu'elles soient inscrites au registre des marques, ce qui est, comme nous le verrons, ime condition de protection essentielle pour toutes les marques autres (|ue les raisons de commerce suisses, et notamment pour les raisons de commerce étrangères.

Cette disposition est encore particulière au droit suisse, la loi française exigeant non seulement, comme nous le disions au paragraphe précédent, que les raisons sociales revêtent une forme distinctive pour être protégées rx>mme marques, mais encore qu'elles soient déposées.

57. Jurisprudence. — 1° La protection de la loi spéciale sur les marques de fabrique est acquise aux raisons de commerce du seul fait de leur inscription au registre du commerce; pour les signes figuratifs, cette protection est subordonnée à l'enregistrement dans le registre des marques. (Trib. féd. 4 juillet ï884, Sutter r. Ineichen R. O., t. X, p. 364, cons. 3.)

i2° Les défendeurs soutiennent à tort que pour pouvoir jouir de la protection de la loi, la raison de c/)mmerce doit avoir été inscrite spécialement comme marque de fabrique dans le registre des marques. L'article 5 de la loi du 19 décembre 1879 dispense en effet expressément de l'accomplissement de cette formalité les raisons de commerce figurant comme marques de fabrique sur les produits ou marchandises. Il ressort avec évidence de cette disposition, rapprochée de celle de l'article 3, al. 2 (article 2 de la loi actuelle), (jue les raisons de commerce, lorsqu'elles sont employées comme marques de fabrique, sont au bénéfice de la loi, alors même qu'elles n'auraient pas été inscrites au registre des marques. (Trib. féd. i3 février 1891, Patek Philippe et C^** c. Schwob, R. O. t. XVll, p. i35, cons. 5.)

58. Est-il nécessaire que la raison de commerce soit apposée sur le produit ou sur son emballage ? — Nous savons que la loi fédérale distingue deux catégories de marques. Ce sont : i** les raisons de commerce ; a® les signes appliqués sur les produits ou marchandises industriels el agricoles ou sur leur emballage, à l'effet de les distinguer ou d'en constater la provenance.

Nous remarquons que cette exigence de la loi, qui ne considère comme marques de fabrique que les signes appli^ (fués sur les produits ou sur leur emballage ne se trouve pas reproduite pour les raisons de commerce, lesquelles semblent être protégées comme marcpies d'une façon absolue, alors même qu'elles ne seraient pas appliquées sur le produit ou sur son emballage. Toutefois, aux termes de l'article 2, ne sont protégées de plein droit que les raisons de commerce suisses employées comme marques. Il faut donc que le titulaire de la raison de commerce l'ait apposée sur la marchandise ou sur son enveloppe pour qu'elle bénéficie de la protection de la loi spéciale ; c'est dire que l'apparente différence de traitement entre les raisons de c'>ommerce et les autres signes employés cx)mme marques, qui semble résulter de l'article i , n'existe pas en réalité. L'intention du Conseil fédéral, telle qu'elle était développée dans son message du 9 novembre 1886, était cependant bien de créer un régime spécial pour les raisons de commerce, en considérant toute usurpation de ces dernières comme un délit de contrefaçon de marque, alors même qu'elles n'auraient point été employées comme marques.

« La protection légale des raisons de commerce, dit en « effet le message, n'est pas complète, puiscju'une pour- € suite civile et pénale de l'imitation ou de la contrefaçon « d'une raison sociale ne peut avoir lieu que pour le cas où « celle-ci est employée comme marque (article 3, al. 2 de la « loi fédérale sur les marques), c'est-à-dire est apposée sur

I I b CHAPITRE 111.

« les marchandises ou sur leur emballage (article a de la même « loi). On se représente facilement les cas dans lesquels cette « disposition ne suffirait pas pour protéger une raison. Si, « par exemple, une maison ne fait usage de sa raison « sociale que sur ses papiers de commerce et ne l'appose « pas sur ses marchandises et leur emballage, elle ne peut « ainsi pas invoquer la loi sur les marques, mais elle doit « se borner à poursuivre au civil l'usurpation de sa raison, « conformément à l'article 876 du Gode fédéral des Obli- « gâtions ^. »

Le législateur n'est pas entré dans les vues absolues du gouvernement; il a maintenu dans l'article 2 cette obligation de l'emploi des raisons de commerce comme marques, pour bénéficier de la protection de la loi spéciale; il faut l'en féliciter. Il n'est pas dans l'esprit d'une législation sur les marques de fabrique d'apporter une nouvelle sanction à l'usurpation des raisons de commerce en dehors de leur emploi comme marques de marchandises, et, d'autre part, il n'eût pas été logique d'acxM>rder aux marques composées d'une raison de commerce une protection plus énergique qu'à celles qui sont constituées par une figure; toutes les marques doivent être égales devant la loi, et cette égalité a été cx)nsacrée par la loi du 26 septembre 1890.

Des sifl^n^s appliqués sur les produits ou sur leur emballaf^e*

Nous diviserons l'étude de cette seconde partie en deux sections, la première relative aux mots, lettres ou chiffres, et la seconde concernant les signes figuratifs.

* Messafice du 9 novembre 1886, p. 5.

CE QUI CONSTITl'B LA MARQ^K. I I -J

Section I.

Des marques composées de mois, de lettres ou de chiffres.

59. Historique. — Pour comprendre toute la portée des dispositions de la loi de 1890 concernant les sig'nes employés comme marques de fabrique, il est instructif de rappeler rhistoire de l'article premier de cette loi.

L'article 2 de la loi du 19 décembre 1879 considérait comme marques les signes placés à côté ou en remplacement des raisons de commerce qui Hgpuraient sur les produits ou marchandises ou sur leur emballa^^e ou enveloppe, afin de les discerner et d'en constater la provenance. A cette disposition si large, l'article 4 venait apporter une exception qui en restreignait singulièrement la portée : il stipulait en effet que des signes ne pouvaient être protégés comme marques s'ils se composaient exclusivement de chiffres, de lettres ou de mots. Il fallait donc toujours que la marque composée de mots fût accompagnée de signes figuratifs ; la jurisprudence du Tribunal fédéral exigeait même que le dessin ne fût pas seulement une partie accessoire de la marque, comme une ligne d'encadrement par exemple, mais qu'il en formât une partie essentielle et caractéristique. (Trib. féd. 27 novembre i885, R. 0.,t. XI, p. So/j, cons. 2.)

Pour donner une idée des difficultés d'interprétation auxquelles l'article 4 de la loi de 1879 pouvait donner naissance, nous reproduisons une marque de fabrique (fig. n^ 1 1 , p. I 1 9 ) à laquelle le Tribunal cantonal avait refusé le caractère de marque que le Tribunal fédéral lui a ensuite reconnu. (V. aff. Shaerer et G***, Leichter tûrkischer Tabac, Trib. féd. 27 novembre 1880; v. aussi aff. Hediger et fils c. Hediger et G'*, pour la marque Sonnadora, Trib. féd. 1 6 octobre 1891, R. O., t, XVll, p. 652, fn/ra fig. n" 55, p. Si S).

La disposition siisvisée de la loi fédérale n'était qu'une reproduction de la loi allemande et de la loi autrichienne; elle avait pour effet d'empêcher les négociants et les fabricants de prendre pour marques des dénominations de fantaisie telles que : Veloutine^ Chocolat eœpress. Savon du Congo, qui, en se gravant avec* une grande facilité dans la mémoire des consommateurs, revêtent à un si haut degré le caractère distinct if qui est l'attribut essentiel des marques de fabrique.

On sentit si vite la défectuosité de la loi à c-et égard, que par un arrêté du 4 janvier 1 88 1 , le Conseil fédéral essaya (le modifier de son propre chef cette disposition. Cet arrêté était ainsi conçu :

« L'article 4 de la loi fédérale du 19 décembre 1879, « concernant la protection des marques de fabrique et de « commerce, à teneur duquel les initiales d'une raison de « commerce, ainsi que les signes qui se composent uni- « quement de chiffres, de lettres ou de mots, ne suffisent « pas pour constituer une marque, ne s'applique pas :

« I® Aux noms de personnes dont le déposant a droit « de faire usage;

« 2° Aux chiffres, lettres ou mots qui par le dessin ou « leur forme particulière peuvent facilement être distingués « des chiffres, lettres ou mots ordinaires.

« Le bureau fédéral des marques de fabrique et de « commerce est autorisé à accepter également, à titre « d'exception, comme marques :

« a) Les dénominations que le déposant a utilisées en « premier lieu pour ses produits ;

« b) pour les montres, les articles de bijouterie, etc. ; « les poinçons de très petites dimensions qui se composent « d'initiales,

« pour autant que ces marques (a et 6) ont déjà été « déposées dans un autre pays avant le i®** octobre 1879, et

CR Qi'i <:onstiti;k la mah^ck.

Tribunal fédéral 27 novembre 1 Aff. Scha«rer fl C''

Har ju^menl du 17 octobre i885, le Tribunal supérieur ilii rHUton île Soleure avait repoussé l'aclion en contrefaçon de la marque ci-dessus en consiiléranl qu'elle ne constituait pas une marque aux termes dé l'article 4> alinéa ï. de la loi fédérale du ig décembre 1879. Le Tribunal fédéral a réformé le JUR^ment et considéré la marque comme valable aux yeux de la loi. (R. O., I. XI. p. 5o4, cons. 3.)

120 GUAPlTRiS m.

« ne peuvent être modifiées sans préjudice pour Payant « droit. »

Cet arrêté n'avait que le défaut d'être en opposition ouverte avec le texte de la loi ; aussi, lorsqu'il fut invoqué devant le Tribunal fédéral, cette autorité déclara-l-elle que l'arrêté du 4 janvier 1881 apparaissait comme inconstitutionnel. Le Tribunal fédéral n'eut cependant pas a trancher la question. (Trib. féd. 4 juillet i884, Sutter c. Ineichen, R. O., t. X, p. 365, cons. 3 in fine. — V. aussi Meili, Markenstrafrechi, p. 20.)

La situation créée par l'article 4 de la loi fédérale, privant de toute protection les marques comf)Osées uniquement de lettres, de chiffres ou de mots, était d'autant plus vexatoire qu'elle n'était pas opposable aux élrangfers, lesquels, au bénéfice des traités internationaux (article 6 de la convention internationale du 20 mars i883) faisaient protégper en Suisse des marques consistant uniquement en dénominations de fantaisie, ainsi cpie la jurisprudence fédérale en offre de nombreux exemples.

Il était dès lors naturel (pie la suppression de celte restriction fig-urât au premier ranj»* dans les préoccupations du g"ouvernement lors de la revision de la loi fédérale.

On lit en effet dans le messajf»fc du Conseil fédéral du 28 janvier 1890 le passag-e suivant :

« Notre loi actuelle n'admet pas les marques de fabrique « se composant exclusivement de chiffres, lettres ou mots, « ou consistant dans une dénomination de fantaisie, dans la « forme du produit ou dans son emballag-e.

a Cette disposition étail très sag-e, car les marques de « fabrique ont un caractère éminemment international et « doivent pouvoir être protégées entre tout pays. Elle « [)ortait toutefois un préjudice sérieux à certaines de nos « industries, en excluant de la protection, des marques qui, « par leur nature, se gravent mieux dans la mémoire que

« celles actuellement admises à renregistreinenl. Il convient « de citer ici en première ligne les dénominations de fan-- « taisie, qui sont reinarquablement appropriées à indivi- « dualiser un produit. Chacun se souvient des noms comme « la Revalescière y la Veloutine, la Chartreuse, la Bénédic^ « tine, etc., alors qu'il a oublié les marques figuratives « apposées sur des produits dont il fait un usage quo- « tidien. De semblables dénominations sont particuliè- « rement utiles pour des objets qui s'adressent au grand « public, tels que les produits alimentaires, pharmaceu-

< tiques, etc. l^e nom donné à ces produits contribue pour « une part à leur bonne vente, et racheteur préférera « souvent un produit étranger qu'il pourra désigner fari- « lement, à un produit suisse innomé, ou dont le nom, € employé d'abord par une maison de premier ordre, peut « être apposé par un concurrent sur des produits de mau- « vaise qualité, et ne donne par conséquent aucune espèce « de garantie*. »

Et plus loin, faisant allusion à la situation créée en faveur des étrangers par le droit international, le message ajoutait :

« Puisque, par le fait de la convention d'Union du « 20 mars i883, la Suisse est obligée de j)rotéger les « marques consistant dans un nom de fantaisie ou dans la « forme ou l'emballage d'un produit, et que réciproquement « ses industriels et commerçants pourraient aussi déposer « ce genre de marques dans toute l'Union s'ils étaient admis « à le faire chez eux, nous estimons qu'elle aurait tout • intérêt à accorder à ses propres citoyens la protection

< légale pour des marques de cette nature^. »

Le projet gouvernemental supprima en conséquence la disposition restrictive contenue à l'article 4 de l'ancienne loi, et, bien que la loi nouvelle ne déclare pas expressément,

^ Message du 28 janvier 1890, p. 3.

' Message du 28 janvier 1890, p. t\.

comme le portait le projet du Conseil fédéral, que les lettres et chiffres sous une forme distinctive et les dénominations de fantaisie sont considérés comme des marques de fabrique, il ne peut exister aucun doute sur la volonté du législateur, qui n'a pas reproduit dans la loi de 1890 la restriction formelle édictée dans celle de 1879.

Telle est du reste l'opinion de M. le professeur de Salis : « On doit considérer comme marques susceptibles de pro- « tection, dit cet auteur : les lettres et chiflFres employés « sous une forme caractéristique, les noms de personnes, « les dénominations et en particulier les noms de fan— « taisie ^. »

Enfin, le Tribunal fédéral a statué dans le même sens, qu'à teneur de la loi fédérale du 26 septembre 1890, comme de la loi française, une marque peut être composée exclusivement de sig-nes figuratifs ou de mots, et qu'en conséquence, une simple dénomination, sans aucun accessoire figuratif, peut constituer une marque en Suisse. (Trib. fécl. 10 octobre 1896, Grézier c. Bonnet et C*®, R. O., t. XXII, p. 1096 et suiv. cons. 40

La loi de 1890 est donc beaucoup plus libérale que celle (]ui l'avait précédée. On peut poser en principe qu'elle considère comme marque tout signe appliqué sur un produit ou sur son emballage, à l'effet de le distinguer ou d'en constater la provenance ; ces signes peuvent se composer soit de dessins, soit de chiffres ou de lettres employés sous une forme caractéristique, soit de mots ou de noms, ou soit enfin d'une combinaison de ces divers éléments. C'est sous la réserve des exceptions expressément édictées par la loi et que nous étudierons dans les paragraphes suivants.

Nous désirons auparavant définir d'une façon plus précise encore dans quelles conditions la loi du 26 septembre 1890

» De Salis, ZeitschrifUfûr schweis, Hecht, X, p. 386.

CE QVl CONSTITUE LA MARQUE. 123

protège les désignations de fantaisie. Cette forme particulière de marque étant appelée à prendre un très grand déveloj>pement, il importe de poser à cet égard des règles bien déterminées.

60. E^t-il nécessaire que la dénomination soit déposée sous une forme caractéristique? — Aucune disposition légale n'édicte une semblable obligation. En autorisant les industriels et les commerçants à déposer comme marques des mots constituant des dénominations de fantaisie, la loi a estimé que ces appellations revêtaient par elles-mêmes un caractère distinctif sufHsant pour différencier les produits; il n'est pas nécessaire d'individualiser encore ces dénominations en donnant aux caractères qui les composent une forme déterminée et immuable. Il suffira donc de déposer une dénomination, pour que cette dernière soit protégée d'une façon absolue contre tout emploi par des concurrents pour marquer leurs produits.

C'est ainsi qu'en a décidé du reste le Tribunal fédéral : « Il n'est pas nécessaire, d'après la loi de 1890, que la « marque composée de mots revête une forme d'écriture € spéciale. » (Trib. féd. 7 décembre 1895, Walbaum, Luling, Goulden et C'® c. Hahn, R. O., t. XXI, p. 1067 cons. 4 injine.)

Nous verrons au contraire (|ue pour les chiffres et les lettres, la loi exige qu'ils soient déposés sous une forme distinctive ^