La dénomination doit être originale. — Les

dénominations de fantaisie doivent, en tant que marques, revêtir les caractères généraux qui sont communs à toutes les marques, c'est dire (|u'elles doivent être à la fois originales et nouvelles.

L'originalité d'une uiarcpie est l'opposé de sa généralité,

^ Gomp. de Salis, op, cit. y p. 386.

aulreiiient dit, une marque ne |>eut être originale si elle est g-énérîque.

Une dénomination de fantaisie ne pourra donc être enregistrée et utilisée comme marque si elle désigne toute une catégorie ou même une espèce particulière de produits ; il faut qu'elle soit assez inconnue du public pour être considérée par ce dernier comme désijOfnant les produits de tel ou tel fabricant à l'exclusion de tel ou tel produit en général.

62. Jurisprudence. — i*^ Le mot Monopole n'a pas seulement été enregistré avec la raison de commerce des demandeurs, mais aussi tout seul ; or un mot ne peut jamais être trop insignifiant pour constituer une marque à lui tout seul. En revanche, wn mot peut être impropre à constituer une marque parce qu'il est trop général. Des mots qui sont du domaine public c-ommey/zi, bon, premier^ etc., ne peuvent être revendiqués par personne; il en est de même des mots indiquant le lieu ou le mode de fabrication, le mode d'emploi, le prix, etc. ; ils sont inadmissibles pour constituer des marques nominales. D'autre part, ce ne sont pas seulement les mots inventés qui peuvent être employés C/omine marques de fabrique ou de commerce, mais aussi tous les mots de fantaisie qui n'ont pas de rapport avec le produit et qui ne sont pas de nature à induire le public en erreur. Or, le mot Monopole revêt certainement le caractère d'une dénomination de fantaisie pour désigner du Champagne, car il n'a aucun rapport avec le produit. (Trib. féd. 7 décembre 1890, Walbaum, Lulîng, Goulden et C^ c. Hahn, R. O., t. XXI, p. 1007, ^^"s. 5.)

!2° Les expressions Flora et Rio Grande ne peuvent pas être revendiquées comme marques d'un fabricant de cigares lorsqu'il est constant que toutes les fabriques des environs produisent et mettent dans le commerce des cigares sous ces mêmes dénominations. Ni la fabrication, ni l'appellation de ces cigares ne peuvent être considérées comme étant l'objet

CE QV\ CONSTITlJis: 1^ MAR(jUE. 12.5

d'un droit privatif pour les demandeurs. Ces derniers ne sont pas les premiers possesseurs des dénominations en litige, ils les ont eux-mêmes empruntées à des tiers et ne peuvent ainsi y prétendre aucun droit. (Trib. féd. 6 octobre 1891, Hediger et fils c. Hediger et C•^ R. O., L XVll, p. 65 1, cens. 5.)

63. Quid des dénominations empruntées à une langue étrangère? — Les mots tirés d'une lang^ue étrangère sont fréquemment employés comme dénominations de fantaisie. Cet usagée peut avoir de graves inconvénients. Il est évident que dans le pays où cette dénomination est déposée, celle-ci peut fort bien y servir de marque parce qu'elle n^y constitue pas une dénomination générique ou nécessaire d'un genre de commerce ou d'une espèce de produits. C'est ce qui a été jugé à maintes reprises en France pour des expressions telles que Lloyd^, Tattersall^^ Bodega^, qui, bien qu'entrées dans le vocabulaire commercial d'un pays étranger pour y désigner un certain genre d'établissement commercial, n'en constituent pas moins des dénominations susceptibles d'un droit privatif au profit de celui qui les a le premier utilisées en France. Mais il arrivera fréquemment que dans le pays à la langue duquel le mot a été emprunté, cette même dénomination sera d'un usage générique et sera dépourvue de ce chef de toute protection. Aujourd'hui que le commerce international a pris une si grande extension, on ne saurait trop mettre en garde les industriels contre de semblables causes de déchéance, à moins (|ue le produit de leur commerce ne soit d'une consommation purement locale.

D'autre part, le seul fait qu'une dénomination est tirée d'une langue étrangère ne suffit pas pour lui attribuer un

* Paris, 1 5 janvier i863. Pataille, 63, 221.

* Trib. civil de la Seine, 3i mars 1873, Gaz. Trib,, i'»" avril.

* Trib. com. Seine, 4 sept. 1878, Pataille, 79, 71. Même Trib., 26 avril 1891. Cianei, 1891, p. 942.

lâti CHAPITRE m.

Caractère d'orijçiiialilé, s'il est établi d'un autre côté que cette dénomination est d'un usaçe général dans l'industrie dont il s'agît. H en a été jugé ainsi pour la dénomination huile Compoundy qui signifie huile mélange. (Cour de Paris, 26 novembre 1890, Clunet 1891, p. 535.)

Souvent aussi les mots sont composée* de racines d'une langue morte ou même de mots entiers empruntés à une langue morte. Du moment que l'expression ainsi formée est encore de nature à distinguer les produits d'une Fabrication déterminée, elle revêt suffisamment le caractère d'originalité exigé par la loi.

64. Jurisprudence. — 1** Le mot Photophore tiré d'une langue morte, et presque incompréhensible pour le public, peut constituer une dénomination de fantaisie pour désigner des tubes-niveaux. (Trib. féd. 3i janvier 189(1, Guilbert- Martin c. llllmann et C*®. R. O., t. XXII, p. 93, cjons. l\.)

2^ Les mots Ecccelsior, Superior, Extra, Eœcelsior Flor, etc., constituent des marques de fabrique s'il est constaté que depuis de longues années une maison de commerce n'a jamais été troublée dans la possession privative de cette marque et que ces dénominations n'ont jamais été vulgaires ou usuelles dans le commerce auquel se livre cette maison. ((^ass. française, 29 janvier 1894, Clunet 1896, p. 1061.)

65. Exclusivisme rigoureux de la jurisprudence anglo-américaine. — En regard de l'interprétation libérale dont fait preuve la jurisprudence française en matière de dénominations de fantaisie, la jurisprudence anglo-américaine, limitée il est vrai par des textes de lois très précis, offre un singulier contraste qui mérite d'être signalé; les conséquences vraiment ridicules qui découlent de c^tte législation comportent leur instruction.

La jurisprudence anglaise répudie en effet toute dénomination de fantaisie pouvant, de près ou de loin, . faire allusion à la qualité, à l'origine, à la composition ou à la destination du produit.

CE yri CONSTITUE LA MARQUE. I27

En Amérique les tribunaux ont considéré comme desrriptifs le mot swing (élan) appliqué à des manches de Faux, ceux de snowjlake (flocon de neigpe) appliqués à de la iarine, e\ celui de masonic (maçonnique) appliqué à des cig^ares; la première de ces dénominations éveillait l'idée de ia force d'impulsion que le manche donne à la faux, la seconde était une allusion à la blancheur de la farine, et la troisième visait particulièrement les consommateurs francsmaçons auxquels les cigpares étaient destinés !

En Angleterre, l'article 64 de la loi de 1 888 prescrit qu'une marque de fabrique peut consister en « un ou plusieurs mots « inventés ou en un ou plusieurs mots ne se rapportant « pas à la nature ou à la qualité des marchandises et ne « constituant pas un nom géographique. » Cette disposition restrictive a été interprétée encore de la façon la plus étroite par les magistrats anglais. Il a été jugé que la désignation Monobrut, appliquée à du Champagne, était descriptive et ne pouvait pas être enregistrée comme marque; le mol brut est en effet quelquefois employé pour désigner du vin sec, el, ajouté au préfixe grec mono (seul, unique), il peut être considéré comme le synonyme de « extra-sec ^ » Les juges anglais ont également refusé en première instance et eu a|)pel d'enregistrer comme marque le mot Somatose appliqué à des substances chimiques destinées à être employées en médecine, parce que la racine grecque aa)[jLa ou owiiaToç ((X)rps) impliquerait (jue le produit pouvait être absorbé et assimilé par l'organisme humain ^ !

Nous pourrions multiplier les exemples : la dénomination Valvoline pour de l'huile à machine a été refusée parce qu'elle rappelait à la fois l'idée de l'huile (oleum) et des

* Haute Coup de Justice, division de chancellerie, 5 juillet 1889. Propr. Ind,, 1889, P* '^^'

' Haute Cour de Justice, division de chancellerie, 'it\ novembre 1898. Cour d*appel, 22 janvier et 8 fé\Tier 1894. Propr. Ind., 1894, p. 170.

valves ou soupapes de machines. Le mol Electric n'a pu Hre enregistré comme marque pour des velours de coton parce qu'il éveillait un rapprochement d'idées entre le reflet brillant de ce tissu et la lumière de l'étincelle électrique *.

Le principe qui sert de base à cette jurisprudence est universellement reconnu. Il va de soi qu'une dénomination de Fantaisie ne saurait jamais être descriptive, c'est-à-dire consister en une description du produit ou une énumération de ses qualités ; un droit exclusif accordé sur une dénomination semblable n'aboutirait en effet à rien moins qu'à monopoliser entre les mains d'un fabricant tous les produits du même aspect ou de la même qualité. Il en est de même des désignations nécessaires ou de celles qui ne renfennent que (les indications relatives au mode, au temps ou au lieu de fabrication ^. Mais il est excessif de prétendre qu'une dénomination nouvelle et originale ne peut pas être employée comme marque par le seul fait qu'elle rappelle les qualités d'un produit. Le caractère particulier de la dénomination de fantaisie consiste précisément dans le choix d'un terme, qui, tout en présentant un caractère original, et en se distinguant nettement des dénominations usuelles données à l'espèce, contient cependant une allusion a l'origine, à la composition ou aux propriétés du produit; c'est cette allusion qui crée dans l'esprit du public un certain rapprochement d'idées entre le produit et son appellation, et qui donne de ce fait à cette dernière un caractère d'autant plus significatif.

66. Jurisprudence fédérale. — 1° Lorsqu'un fabricant de ciment français a régulièrement déposé la marque Ciment de la Porte de France^ un fabricant suisse ne saurait légitimement introduire dans ses étiquettes les mots Porte de France, alors même que ses usines étant situées à la fron-

^ Propr. Ind., 1887, p. 8 et 55; 1891, p. 83 et ii4, et 189a, p. 94- ' Trib. féd., 10 octobre 1896, Grézier c. Bonnet et Ci«, R. O., t. XXII, p. II 12, cons. 4> in fine.

ticre française, il peut allég^uer qu'elles se trouvent à la porte de la France. (Trib. féd. 5 juin 1875, aff. Delune et C'**. R. O-, t. I, p. 4o8, cons. 6.)

2^* La dénomination Bougies de Lyon n'est point tombée dans le domaine public à Tég^al d'une dénomination généricfue, tirée de la nature ou de la qualité même de la chose, qui en serait devenue le nom propre, vulg-aire, consacré par l'usage, entré dans le lang^ag-e et désig-nanl un produit dans son ensemble, comme par exemple celui de bougfies, bretelles, quinquels, benzine parfumée, cartes opaques, eau de (k»logne. L'appellation Bougies de Lyon est dès lors susceptible d'une appropriation privée en faveur de celui qui a ré«çulièrement déposé cette marque ^ (Trib. féd. 29 septembre 1888, Randon c. Weiss. R. O., (. XIV, p. 4fi'">> cons. 3.)

3" La dénomination Sonnadora est une désignation orig-inale et nouvelle appliquée à des cig-ares. (Trib. féd. 16 octobre 1891, Hedig-er et fils c. Hedig-er et C'**. R. O., t. XVII, p. 652, cons. 5.)

4** Il est certain que le mot Photophore (j)orte-lumière), tiré du g:rec, a un certain rapport avec la propriété des tiil>es-niveaux en litige, de mettre en lumière le niveau ; aussi pourrait-on être disposé à le considérer comme un terme descriptif, d'autant plus qu'il est employé adjectivement sous Ih formule tubes photophores: cependant, comme les premiers jug-es l'ont remarqué avec raison, ce rapport est assez lointain; il ne peut être considéré comme décisif {)uisc{ue la dénomination est tirée d'une lang-ue morte, et que sa sig-nification ne peut pas être comprise du public en g-énéral. En ce qui concerne le produit dont il s'agit, le mot Photophore peut être considéré comme une désignation de

^ Voir aussi la jurisprudence française citée dans cet arrêt (H)ur les dénominations telles que Fil d'Alsace. Siccatif de Paris. Sommier américain, Tuiles de Montchanin et Savon de Paris.

I 3o CHAPITRE III.

fantaisie. (Trib. féd. 3ï janvier 1896, Guilberl-Marlin c. Ullmann el G*®. R. O., t. XXII, p. 98, cons. 4-)

o*' Le mot Monopole revêt certainement le caractère d'une dénomination de fantaisie pour désigner du Champagne. I^ netion que comporte ce terme n'a en eflFet aucun rapport avec le mode, le lieu ou l'époque de la fabrication du Champagne; il ne désigne pas, d'autre part, la composition ni la destination de ce produit, et apparaît dès lors comme un véritable mot de fantaisie. Si le défendeur allègue à rencontre de cette interprétation que le mot Monopole est généralement employé pour désigner une qualité particulière de Champagne, il est à constater que dans les pièces versées au débat, il ne rapporte aucune preuve de cette articulation. (Trib. féd. 7 décembre 1895, Walbaum, Luling, Goulden el C*® c. Hahn. R. O., t. XXI, p. io56 et loôy, cons. 3 et 5.)

6® Les dénominations de Chartreuse et Grande Char^ treuse ne sont pas des dénominations génériques tombées dans le domaine public. Abstraction faite de ce que les recourants n'ont pas été en mesure d'indiquer quelles liqueurs, autres que celles du demandeur, se vendraient communément sous le nom de Chartreuse, les recourants n'ont en aucune manière rapporté la preuve qui leur incombait que les dénominations Chartreuse et Grande Chartreuse fussent tombées dans le domaine public. Il est établi au contraire, par une série de décisions des tribunaux français, que le demandeur seul, soit le couvent qu'il représente, a le droit en France de se servir de ces dénominations qui sont les signes par lesquels ses liqueurs se distinguent de celles d'autres fabricants. Ces dénominations ne sauraient être considérées comme génériques que si elles avaient perdu leur caractère primitif, et que dans le commerce la notion du caractère individuel de cette marque ait complètement disparu. Or, tel n'est nullement le cas, pas plus en Suisse qu'en

France. (Trib. féd. lo octobre 1896, Grézier c. Bonnet el C'®. R. O., t. XXII, p. 1 1 1 1, cons. 4»)

7*^ Le mot Téléphone^ appliqué à des cig'ares, constitue une dénomination de fantaisie. Il ne se rapporte ni au mode ni au lieu de fabrication, ni à la nature de la marchandise. S'il était exact, comme l'articulent les défendeurs, que le mot Téléphone fût déjà communément employé en Allemagne pour y désigner une certaine espèce de cigares avant Tépoque où les demandeurs ont effectué le dépôt de cette marque en Suisse, il est certain que ces derniers ne pourraient pas le monopoliser; mais la preuve de cette exception, qu'il incombait aux défendeurs de rapporter, n'a point été. faite, et les demandeurs, qui sont les premiers dépositaires de la marque Téléphone en Suisse, demeurent au bénéfice de la présomption de l'article 5 de la loi fédérale. (Trib. féd. 9 avril 1897, Eichenberger et G*® c. Liewen, cons. 4? n'est pas encore publié.)

67. C'est à celui qui invoque le caractère générique d'une dénomination à en rapporter la preuve.

— Cette règle, qui n'est qu'une application particulière du principe : reus eœcipiendo fit actor, est suffisamment mise en lumière dans les derniers arrêts cités au paragraphe précédent pour qu'il suffise de la mentionner.

68. Une dénomination vulgaire peut constituer une marque si elle est combinée avec d'autres éléments.

— La dénomination, même vulgaire ou générique d'un produit, peut entrer dans la composition d'une marcjue valable si elle est employée sous une forme distinctive, ou accompagnée de signes figuratifs qui l'individualisent.

69. Jurisprudence. — 1^ L'expression Fromage^esseH n'est à la vérité qu'une appellation générique, laquelle ne saurait faire l'objet d'une appropriation privative, et peut être utilisée par tout fabricant d'une marchandise de cette nature. De même, la plupart des autres mots figurant sur

1 '^2 CHAPITRK III.

rétiquelle de la demanderesse ne sont pas susceptibles d'être protégées cx>mnie tels. Toutefois la marque, prise dans son ensemble, avec les cercles concentriques, la courbure et le groupement caractéristique des mois, présente un caractère essentiellement figuratif, et a droit dès lors à la protection de la loi (fig-. n" 12). (Trib. féd. 29 mars 1896, Laiterie centrale c. Maudry, non publié. )

â" Des signes ou dénominations du domaine public peu* vent sans doute être combinés avec d'autres éléments, figuratifs ou écrits, pour former une véritable marque. Mais les nouveaux éléments ou changements apportés aux signes .non appropriables doivent être tels que la nouvelle combinaison dans son ensemble se distingue par des caractères essentiels du signe ou de la dénomination tombés dans le domaine public. (Trib. féd. 10 octobre 1896, Grézier V, Bonnet et (!'*'. R. O., t. XXll, p. 1 108, cons. 4')

70. La dénomination doit être nouvelle. — Il s'agit ici d'une nouveauté toute spéciale qui ne s'entend que de l'application de la dénomination au produit dont il s'agit .

a Peu importe, dit le Tribunal de Zuricii, que le mot de « Photophore ait déjà été employé précéilemmenl pour « «lésigner d'autres objet.s tels (jue des appareils à l'usage « de la marine, ou des microscopes, pourvu qu'il ne l'ait « pas encore été pour le produit en litige, soit en l'es|>èce « pour des tubes-niveaux. » (Trib. de coin, de Zurich 4 octobre 1890, Handels, Entsch, 189;"), p. 309.)

71. Quid si une dénomination nouvelle à l'origine est devenue générique par l'usage qui en a été fait ?

— Du moment qu'une désignation est devenue générique, elle ne saurait plus faire pour personne l'objet d'un droit exclusif; c'est donc au titulaire d'une dénomination de fantaisie qu'il appartiendra de veiller à ce que celle-ci ne tombe pas dans le domaine public, en s'en réservant avec soin

CE QVl (XINSTITI.E LA MARyiK.

Coar de Genève 5 janvier 1895.

Tribanal lédéral 29 mars 1895.

Laiterie centrale c. Maadrij.

l34 CHAPITRE III.

l'usagée, et en intentant, le cas échéant, des poursuites judiciaires contre les usurpateurs, de façon à manifester son intention d'en demeurer l'ayant droit exclusif.

On peut citer dans ce sens, à titre d'exemple, la conduite des procureurs successifs de la Grande Chartreuse, qui, par des poursuites incessantes dans tous les pays, se sont opposés et s'opposent encore énergiquement à toute usurpation des mots Chartreuse et Grande Chartreuse^ afin d'empêcher ces désignations de devenir génériques.

Un exemple intéressant de la question qui fait l'objet de ce paragraphe s'esl présenté récemment devant le Tribunal fédéral à propos de la substance chimique le dyméthylphényloxypyrâzol, vulgairement désigné sous le nom à^Antipyrine. Il s'agissait de savoir si le mot Antipyrine^ enregistré en France et en Suisse, devait être considéré comme ime désignation générique, ou comme une dénomination de fantaisie susceptible d'appropriation privée. Le Tribunal fédéral a admis la première alternative, mais le motif sur lequel il a fondé sa détermination enlève beaucoup à la portée de cetle décision. Le Tribunal s'est basé sur le fait qu'au moment de la demande d'enregistrement en Suisse, en 1 888, cette dénomination était déjà tombée dans le domaine public, et considérée c^mme la dénomination usuelle de ce produit. Le Tribunal n'a pas eu ainsi à examiner si, malgré son enregistrement régulier, une dénomination originale peut devenir générique, ni si le terme Antipyrine devait être dépourvu de protection comme marque de fabrique pour le motif qu'il désignait indirectement une des propriétés du remède.

Il est presque iinj>ossible de résoudre en principe la question de la généralisation des dénominations de fantaisie. Il suffit de lire la jurisprudence concernant cette matière pour se rendre compte que les tribunaux des différentes instances ont donné pour une même dénomination les interprétations

CE QUI CONSTITUE LA MARQlîE. I 35

les plus contradictoires ^. Ainsi il a été jugé en Beljficjue, contrairement à l'arrêt susvisé du Tribunal fédéral, et alors que les circonstances de fait se présentaient d'une façon identique dans les deux pays, que la dénomination Antipy^ rine n'était pas tombée dans le domaine public^. On peut dire cependant en général que la solution dépendra dans une large mesure de l'attitude observée par le titulaire de la marque. Il en ressort cette conclusion pratique que les fabricants doivent veiller avec soin à ce que leurs dénominations ne soient pas usurpées. Vigilantibus jura scripta sunt. Le cas échéant, ils doivent protester sans retard. En outre, ils auront soin dans leurs factures, annonces et prospectus, de mentionner toujours le produit sous son nom générique, en y ajoutant leur marque verbale. II sera plus difficile ensuite aux usurpateurs de prétendre que la marque était une dénomination générique et que le produit ne pouvait pas être présenté au public sous une autre appellation.

C'est dans le même esprit que le Bureau fédéral de la propriété intellectuelle à Berne fait figurer sur les formulaires qu'il envoie aux déposants la recommandation suivante : t La nouvelle loi sur les marques />rotégr^ les dénomi- « nations de fantaisie, c'est-à-dire l'appellation d'un produit,

• lorsqu'elle est arbitraire et sans rapport avec celui-ci,

• tandis qu'elle ne protège pas les désignations usuelles

• et nécessaires, c'est-à-dire le nom général d'un produit ■ ou l'appellation commune et populaire sous laquelle il est « connu. Il est ainsi dans l'intérêt des propriétaires de

• marques de ne pas confondre ces deux genres opposés de « désignations et, en particulier, de ne pas faire figurer

^ Comp. Pouillet 5o et s., Braun 44^ Kohier, p. 147 et s.

* Trib. de com. de Bruxelles, i4 juin 1888. Propr. Ind., 1888, p. i38, et Propr, Ind., 1896, p. i52. Décision du bureau des brevets allemand du 9 décembre iSgS. Propr. //ir/.. 189O, p. 153.

1 Sf) CHAPITRE III.

« la dénoniinalion de fanlaisie dans la rubrique des demandes « dVnre^isI renient réservée à la dési^ation usuelle des pro- < duits. »

En tous cas, il a élé ']ue;é cjue pour qu'une appellation individuelle perde ce caractère et tombe dans le domaine public, il ne suffît pas qu'un certain nombre d'industriels, en dehors du premier ayant droit, fassent usa^e de celte appellation ; de même, il ne suffit pas qu'une marque ait été utilisée impunément et sans droit pour devenir propriété publique; ce qui est décisif c'est que, dans le cercle <Jes industriels, existe le sentiment qu'il s'a^^it d'une appellation individuelle, ou que ce sentiment se soit éteint de telle sorte que la dénomination ne puisse plus servir de sig^ne distinct if. Lorsque Tusaçe ne s'est pas (généralisé, et qu'il est jK>ssible au premier ayant droit de réveiller le sentiment d'une ap|>ellation individuelle, on ne peut pas dire que la dénomination soit devenue propriété publique. (Trib. féd. 3i janvier ï8(j(>, Giiilbert-Martin c. Tllmann et CJ% H. O., t. XXII, p. ()3. cons. 5.)

Ju^é dans le même sens que la circonstance qu'antérieurement au dépôt de la marque en Suisse divers fabricants d'étiquettes aient déjà vendu des éticpiettes destinées à des cijçares et portant le mot Téléphone^ ne suffit pas à prouver (pie cette dénomination soit devenue vulgaire, c'est-à-dire (pi'elle dési{»-ne la qualité, la nature ou la provenance d'un produit à l'exclusion d'une fabrication ou d'un fabricant déterminé. (Trib. féd. 9 avril iHc)^, Eichenberçer et C'^ c. Liewen, cons. 4, n'est pas encore publié.)

7a. Quid si la dénomination n'est tombée dans le domaine public qu'à l'étranger? — L'hypothèse <jue nous envisageons esl la suivante : Il est établi que dans un pays étranii^er une dénomination esl devenue générique. Mais il est constant «l'autre jwirt qu'en Suisse cette dénomination n'est pas connue, le produit qu'elle désigne n'a pas été